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10/01/2022
Sentencia Penal Nº 982/2021, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 381/2020 de 15 de Diciembre de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 15 de Diciembre de 2021
Tribunal: Tribunal Supremo
Ponente: MAGRO SERVET, VICENTE
Nº de sentencia: 982/2021
Núm. Cendoj: 28079120012021100982
Núm. Ecli: ES:TS:2021:4627
Núm. Roj: STS 4627:2021
Encabezamiento
Fecha de sentencia: 15/12/2021
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 381/2020
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 14/12/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Sección Tercera Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional,
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 381/2020
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. Sonsoles de la Cuesta y de Quero
Excmos. Sres. y Excmas. Sras.
D. Andrés Martínez Arrieta
Dª. Ana María Ferrer García
D. Vicente Magro Servet
Dª. Carmen Lamela Díaz
D. Leopoldo Puente Segura
En Madrid, a 15 de diciembre de 2021.
Esta Sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional por la representación de la acusada
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.
Antecedentes
' Rodolfo resultó condenado por conformidad en sentencia 239/07, de 17 de mayo de 2.007, de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla a las penas de 2 años y 3 meses de prisión y multa de 17.000.000 €, como autor de un delito contra la salud pública, y a otra de 22 meses y quince días de prisión y multa de 5.000.000 €, como autor de un delito de blanqueo de capitales procedentes del narcotráfico, por unos hechos cometidos en los años 2.001 y 2.002. En la misma sentencia también resultó condenada su esposa Tamara como autora del mismo delito de blanqueo de capitales a las mismas penas de 22 meses y quince días de prisión y multa de 5.000.000 €. En Io que atañe al delito de blanqueo de capitales, esa sentencia declara expresamente probado que para blanquear el dinero procedente del narcotráfico se emplearon las siguientes sociedades: ROCHA Y RUIZ, S.L. y ROCHA Y ROSSO, S.L, de las que era socia y administradora mancomunada Tamara y otra. MAR Y PATRI, S.L de la que fue administradora única Tamara y cuyas socias únicas eran sus hijas menores de edad en esas fechas Rafaela y Adela. MILENNITWO SPAIN, de la que era administrador único Rodolfo y apoderada su esposa Tamara. SUPERMARK 2000 SPAIN, S. L., de la que era socia única su matriz gibraltareña SUPERMARK 2000 LIMITED y administrádora única Tamara, sociedad que adquirió dos fincas núm. 29. 885 y 35.173 en DIRECCION000 (Sevilla) y que fueron decomisadas en la mencionada sentencia. Los HECHOS de esta sentencia relativos al blanqueo de capitales se circunscribieron a la compra de camiones, hechos que tuvieron lugar a lo largo de todo el año 2.000; la constitución y capitalización de SUPERMARK 2000 SPAIN, S.L. a lo largo del año 2.000; la compra por parte de ésta de tales fincas en DIRECCION000 en el año 2.000 por importe de más de 60 millones de pesetas, cantidades ambas que expresamente declara probadas que procedían del narcotráfico; la constitución y capitalización de MOVILE MERCHANDISING, S. L. por parte de Rodolfo por importe de 20 millones ptas. de igual procedencia; y la compra de cupones premiados de la ONCE entre julio de 2.001 y enero de 2.002. Tanto él como su esposa fueron requeridos al pago de las multas y fueron declarados insolventes por Decreto de 12-03-2013 y en fecha 22-05-2014 se declaró prescrita la pena de multa, al igual que la de su esposa, sin que ninguno de ellos abonara cantidad alguna por ese concepto. La referida sentencia acordó el 'DECOMISO de todo el dinero intervenido a los acusados y del bloqueado en los depósitos bancarios de que son titulares los acusados o las sociedades por ellos administradas. Comiso de los vehículos de toda clase adquiridos por los empresarios Rocha y Rosso, Rocha y Ruiz, Milennitwo Spain, S.L. durante el año 2.000 y comiso de las dos fincas de DIRECCION000 adquirida por la sociedad Supermark 2000 Spain' -las fincas 29.885 y 35.173-, aunque no acordó la disolución de las mencionadas sociedades. Por ello, el saldo de la cuenta bancaria AD95 0001 0000 3083 3120 0100 de Andorra fue incautado por las autoridades andorranas en aplicación de su legislación interna por auto de 25 de julio de 2018 que ascendía a 891.476, 82 euros (2.749,42 en cuenta corriente y 793.151, 82 euros en renta fija y 95.576, 26 en renta variable) al tener constancia por Comisión Rogatoria de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla de 17 de abril de 2017 que se solicitaba la transferencia de las cantidades bloqueadas de la cuenta titularidad de Rodolfo por orden del Juzgado de Instrucción núm. 12, en razón de haber sido acordado el decomiso de los depósitos bancarios y dinero de los condenados y sus sociedades por la citada sentencia de la Audiencia de Sevilla. Además, Rodolfo fue nuevamente acusado por otro delito de blanqueo de capitales en el P. A. 41/14 del Juzgado de Instrucción nº 6 de DIRECCION000, Rollo de Sala 4151/15 de la Sec. 4 ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, que en sentencia 574/15, de 9-11-15 Io absolvió. Los HECHOS por los que se le acusaba se circunscribían exclusivamente a haberse descubierto en el ámbito de la Ejecutoria anterior la venta que, como nuevo administrador de SUPERMARK 2000, S.L., hizo el 4 de abril de 2.003 a URBE 2000 GRUPO INMOBILIARIO ANDALUZ, que las adquirió de buena fe, por 714.029, 16 €, de las fincas 29.885 y 35.173 que se habían decomisado en la anterior sentencia propiedad de SUPERMARK 2000 S. L, pero respecto de las que no se ordenó ninguna anotación preventiva, con lo que el decomiso de las fincas no pudo llevarse a efecto ni se pudo aplicar esa cantidad a las responsabilidades pecuniarias de la anterior Ejecutoria porque Rodolfo se apropió de ella cobrando personalmente y en efectivo el precio de la venta en lugar de ingresarlo en la cuenta, lo que es penalmente irrelevante al no tratarse de responsabilidad civil. Por otra parte, Rodolfo ha vuelto a ser enjuiciado, junto a otros, por la Sección 3ª de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en el Rollo de Sala 11/2013, procedente del S .O. 8/2013 del J. C. I . nº 6, en el que se le acusaba como autor de otro delito contra la salud pública, por haber participado en la introducción en España de más de 65.000 kilos de hachís que se descubrieron en mayo de 2.013 en Córdoba y Sevilla. Aunque la Sala lo condenó inicialmente en sentencia 14/16, de 20-04-16, el Tribunal Supremo en STS 41/17, de 31-01-17 casó la sentencia dando lugar a su absolución. Las presentes D. P. 87/2013, se incoaron por auto de 22-07-13, por deducción de testimonio de las D. P. 34/2013, en las que se investigaba el delito de tráfico de drogas, luego S .O. 8/2013 , origen de la nueva sentencia finalmente absolutoria mencionada. PRIMER CICLO relativo a Rodolfo, sus sociedades y las vinculaciones con ellas de Ricardo y el GRUPO SANGAR 5, S .L. Tamara. A partir del año 2.010 y hasta el 30-11-2011 Rodolfo figuró como empleado de la Empresa COMERCIAL, FRUTAS Y VERDURAS PEPE GARCÍA, S .L., propiedad de Serafin. 1. En el año 2.003 Rodolfo cobró en efectivo un cheque de 1.803.030,30 € (más un pagaré de 507.145, 14 € por el I.V.A. de la venta, que debió ingresar en Hacienda) cantidad que era parte del precio de venta de una finca sita en Gelves realizada en 27 de mayo de 2003. Esa finca había sido adquirida el 30-07-2001 por AGENCIA INMOBILIARIA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HERRERA Y MARTÍN, S.L., y precio de 235.634.562 millones equivalentes a 1.416.192, 25 € representada por su administrador Rodolfo, con dinero que no se ha justificado su licitud para suscribir un préstamo hipotecario por 250 millones de pesetas equivalente a 1. 502.530,25€ que pudo ser objeto de enjuiciamiento, pese a Io cual no fue objeto de acusación y análisis en la sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla do 2007 cuando enjuició el delito de blanqueo por las ganancias derivadas del delito contra la salud pública antecedente por el que fue condenado. 2. El 22-11-05 Rodolfo compró por 16.000 € la totalidad de las acciones de la sociedad PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT Y MAR, S.A., que había sido constituida el 26-11-03 por los hermanos Jose Ángel (uno de ellos había trabajado para ROCHA Y RUIZ, S.L. ) con un capital social de 64.000 €, aunque sólo habían desembolsado la cuarta parte, que coincide con el precio de compra. Este dinero procede de las ganancias del delito antecedente cometido en el curso de los años 2001-2002 que fue objeto de enjuiciamiento por sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla. 3. Tamara, esposa de Rodolfo, hasta el año 2.011 sólo percibió ingresos procedentes del capital y a partir del año 2.011 ha figurado como asalariada de la también acusada LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L., de la que es socio y administrador su cuñado Ricardo y apoderada su hija Rafaela. Los gastos que se le han detectado superan en todos los ejercicios (excepto en 2.002, que vendió unos valores adquiridos anteriormente, y en el 2.012) los ingresos lícitos conocidos. Entre los años 2.008 a 2.012 aparece como titular de un seguro de vida con un valor que ascendía en 2.012 a 27.842 € pero que ha sido objeto de la ejecutoria de la Audiencia Provincial de Sevilla. 4. Tamara, mantiene las siguientes vinculaciones: - Es apoderada de REAL PROPERTY, S.A., domiciliada en Lugano (Suiza). - Fue administradora de COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA, S .A, adquirida por la familia Rafaela en el año 2000 por 480.809 €, figurando como socio único REAL PROPERTY, S.A., domiciliada en Suiza, hasta el 14-03-03, fecha en la que, entró como administrador único Rodolfo. En fecha 4 de abril de 2.003 COMERCIAL ACEITUNERA, representada por Rodolfo, vendió a URBE 2000 GRUPO INMOBILIARIO ANDALUZ (ajeno a estos hechos) las fincas 7.458 y 6.914 de DIRECCION000 (que había adquirido en el año 2.000 por 480.809 € pagados en efectivo) por 1.239.260 € (más 198.281 de IVA), dinero que reinvirtió en conceder un préstamo a GRUPO SANGAR 5, S.L por importe de 1.376.567 €. La adquisición de la sociedad, la compra de las fincas y la transmisión pudieron ser objeto de acusación y análisis por la Audiencia Provincial de Sevilla al tratarse de ganancias obtenidas del tráfico de estupefacientes acontecido entre 2001 y 2002, en atención a la fecha en que se dictó el auto de transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado en el año 2003. Fue apoderada de SUPERMARK 2000 LIMITED (domiciliada en la colonia de Gibraltar). - Fue apoderada de SUPERMARK 2000 SPAIN, S.L cuyo único socio es la anterior sociedad off shore pero no hizo uso de los poderes. 5. En fecha 4 de abril de 2.003, Rodolfo, actuando como su administrador único de SUPERMARK 2000 SPAIN, SL vendió a URBE 2000 GRUPO INMOBILIARIO ANDALUZ (ajeno a estos hechos) las fincas registrales 29.885 y 35.173 de DIRECCION000, que había adquirido por 418.780,05 € en el año 2000; por esta operación resultó absuelto por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Sevilla por lo que la cantidad es de lícita posesión. El precio de la nueva venta ascendió a 714.029,16 € (más 114.244,64 € de IVA), dinero que reinvirtió en conceder el préstamo que se dirá a GRUPO SANGAR 5, S.L. al igual que el dinero obtenido por la venta de las dos fincas propiedad de COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA, S.A. por importe 1.239.260 €. La suma de las ventas se destinó a invertir en sendos préstamos a SANGAR 5 para financiar una promoción de viviendas en El Mirador del Gallo en la localidad de DIRECCION001, el 30-09.2003. 6. La vivienda que constituía el domicilio familiar del matrimonio Rafaela ubicaba EN Buganvilla nº 17 de DIRECCION000 (finca registral 67.126). El terreno donde se ubica lo compró en el año 1999 Tamara y se construyó la vivienda a partir del año 2.002, fechas en las que el matrimonio apenas contaba con ingresos lícitos conocidos y sólo podían proceder del delito posteriormente enjuiciado. La Agencia Tributaria detectó imputaciones de gastos declarados por terceros sólo en relación con la decoración de dicha vivienda que ascendieron a 116.587 € en el período 2.002 a 2.012 y en el año 2003 la vivienda se tasó en 913.261,03 €. Paralelamente, la finca colindante a la anterior (la registral 67.128) fue comprada por Rodolfo el 17-03-2000 en nombre de su hija menor Rafaela, nacida el NUM000-1990, la cual en esas fechas no obtenía ningún ingreso, finca que Rafaela sigue disfrutando en la actualidad. La adquisición de los terrenos así como la construcción de la vivienda y su acondicionamiento pudieron ser objeto de investigación en el Juzgado Instrucción núm. 12 de Sevilla y enjuiciamiento por la Audiencia Provincial. 7. La suscripción de un contrato privado de préstamo y otro contrato privado de cuentas en participación con las firmas COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA S.A. y SUPERMARK 2000 SPAIN S.L., por los que éstas dos entregaron a GRUPO SANGAR 5 S.L. la cantidad total de 2.220.269,71 € (COMERCIAL ACEITUNERA 1.376.567, 05 € y SUPERMARK 843.702,71 €). En virtud del contrato de préstamo SANGAR debía devolver esas cantidades sin intereses en el año 2.007 y, a cambio, por el contrato de cuentas en participación SANGAR se obligaba a pagar a las prestamistas el 75% de las hipotéticas ganancias de la promoción de viviendas en DIRECCION001 (Sevilla). La sociedad GRUPO SANGAR 5 SL, con el importe procedente de las ventas de las viviendas construidas realizadas en los años 2007 y 2008, comenzó a devolver a la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR SA, el importe que le habían prestado en el año 2003 COMERCIAL ACEITUNERA y SUPERMARK, para lo cual contrató con PAT Y MAR la ejecución de la tercera fase de la promoción. A partir de 2.007, SANGAR comenzó a adjudicar a PAT & MAR la realización de las obras de dicha promoción, pagándole por ello en el año 2.007 1.860.943 € y en el año 2.008 1.612.566 €. Por su parte, PAT Y MAR subcontrató con otras empresas constructoras como STRUXICAM 2007, ajenas a la trama. Las sociedades que financiaron las compras de las fincas en el año 2003, COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA y SUPERMARX 2000 SPAIN SL, han obtenido embargos a su favor en ejecución de la sentencia de 14-12-11 del Juzgado de Primera Instancia n° 19 de Sevilla sobre las fincas 16.582, 16.496 y 16.497 de Morón. Y como consecuencia también de ese préstamo, a la firma PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR SA , le ha sido asignada por ejecución de embargo del Juzgado de Primera Instancia n° 22 de Sevilla las fincas registrales 16.581, 16.583 y 16.584, sitas en el PASEO000 en DIRECCION001. No está viciada la titularidad de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT Y MAR SA sobre esas registrales. No está viciada la financiación recibida por el GRUPO SANGAR 5, dadas las circunstancias que concurren derivadas de la sentencia que condenó a Romeo por blanqueo de capitales. En el protocolo 1865 (Acta de Manifestaciones), de fecha 14-09-2012 (notario: Alberto Moreno Ferreiro), Rafaela (hija de Rodolfo), como apoderada de PROYECTOS & CONSTRUCCIONES PAT MAR SA, manifestó que las fincas propiedad de la sociedad sitas en DIRECCION001 (Sevilla), registrales números 16.581, 16.583 y 16.584, se encontraban libres de cargas, arrendatarios, ocupantes y cualquier tipo de carga o gravamen que implique limitación al uso de los mismos. 8. PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR, S.A. El 26-12-2003 los hermanos Jose Ángel constituyeron la sociedad PROYECTOS & CONSTRUCCIONES PAT Y MAR , aunque sólo desembolsaron el 25 % de los 64.000 € de capital social, es decir 16.000 €. En el año 2004, la única actividad que registró la sociedad, fue la adquisición de una finca rústica sita en DIRECCION002- DIRECCION003- DIRECCION000-Sevilla (finca 2.961 del Registro de la Propiedad uno de DIRECCION000), por importe declarado de 43.332,71 €, que se pagó mediante un préstamo y no con los 16.000 € inicialmente desembolsados. No obstante, el importe total de la compra ascendió a un total de 120.201,42 €, que se pagaron de la siguiente forma que se especifica en los informes de la AEAT: Esta finca había sido vendida en al año 2.000 por sus anteriores propietarios a la sociedad ROCHA Y RUIZ, S.L., representada por sus administradoras mancomunadas Tamara y otra por 120.201,42 € pagaderos mediante 36 letras de cambio aceptadas por la compradora, de 3.338,95€ cada una de ellas y con vencimientos mensuales sucesivos y desde el día 12 de enero de 2001 hasta el día 12 de diciembre de 2003; igualmente se consignó que el impago de tres efectos cambiarios correlativos o de cinco alternativos, tendrían carácter de condición resolutoria expresa; para evitar que la finca fuera incautada en el procedimiento que se siguió en Sevilla en el que estaba implicada la compradora ROCHA Y RUIZ, ésta dejó de atender tres letras de cambio, por lo que los vendedores pretendieron resolver el contrato por mor de dicha condición resolutoria, llegando finalmente a un acuerdo el 28-04-2004 de transmitirla no a la compradora inicial ROCHA Y RUIZ, que estaba implicada en el procedimiento de Sevilla y corría el riesgo de perderla en él, sino a la hoy acusada PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR, de Rodolfo, por precio declarado de 43.332,71 €, que la vendedora declaró recibido. Sin embargo, el precio realmente pagado fueron los 120.201,42 € inicialmente pactados, ya que PAT & MAR, además, se hizo cargo de los efectos impagados y de los pendientes. De esa forma la finca en cuestión no pudo ser trabada en el anterior procedimiento abreviado 100/2003 que enjuició la Audiencia de Sevilla en 2007. En 22-11-05 los hermanos Jose Ángel transmitieron la totalidad de las acciones de PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR a Rodolfo, como forma de que éste adquiriera la propiedad de la referida finca de DIRECCION003 (2.961 de DIRECCION000) que ya había pagado. El dinero aportado se imputa a la readquisición de dicha finca cuya titularidad pudo ser objeto de pronunciamiento en sentencia de condena por delito de blanqueo de capitales. 9. El 16-12-05 se nombró administrador único de PAT Y MAR a Ricardo quien en el año 2006 vendió esa finca rústica por importe declarado de 180.000 €. Con parte de este dinero la sociedad PAT Y MAR adquirió por medio de su administrador Ricardo el 1-02-2008 un solar en la C/ DIRECCION004 de DIRECCION005 por precio de 362.679 €, pagando 60.000 € en efectivo el 19-10-07 más un cheque de 302.679 € en la fecha de la compra. PAT & MAR, S.A. por aquel disponía del efectivo consignado en el núm. 1 de esta secuencia de operaciones. 10. En el año 2.008 la sociedad PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR construyó en Los Palacios- DIRECCION006, en terrenos de un tercero, tres pisos y un local, quedándose a cambio con dos de los pisos. La sociedad actuó como promotora. Para la ejecución de las obras tuvo que obtener financiación del GRUPO SANGAR 5, SL y un préstamo de LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L. de la que es socio único y administrador Ricardo. La actividad de Rodolfo y las mercantiles deriva de las operaciones 1 y 7. 11. Se han detectado operaciones entre las sociedades controladas por Rodolfo y las controladas por el hoy fallecido Jose Augusto. Así, por una parte, la sociedad MILLENNITWO SPAIN, S.L., de la que era administrador único Rodolfo alquilaba a TRANS-OLA, SL del fallecido Jose Augusto varios camiones y semirremolques, por los que cobró el correspondiente alquiler y, por otro lado, esos mismos camiones los empleó TRANSOLA para realizar transportes de mercancías a LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS y la marroquí no acusada J-L ÁLAMO, s.a.r.l. de Ricardo, pero ajenos a aquel alquiler, facturándoles TRANS-OLA por este concepto de transporte las correspondientes cantidades. De ese modo TRANS-OLA, a través del fallecido Jose Augusto, pagó a MILLENNITWO S.L. entre los años 2.003 a 2.006 un total de 1.049.669 € (IVA excluido) por el alquiler de 10 vehículos tracto-camiones y 19 semi- remolques. No está probado que el representante de TRANS-OLA tuviera constancia del embargo. El importe que Rodolfo percibió de los alquileres no lo ingresó en las cuentas de la sociedad, sino que cobró personalmente y pudo ser tratado en la investigación por blanqueo de capitales. 12. Ya en el año 2000 (cuando tenía unos 10 años y sin ningún ingreso), a Rafaela le constan adquisiciones de valores por importe 19.437 €, así como adquisiciones de Fondos de Inversión por importe de 30.050,61 €,cantidades pagadas por su padre, que pudieron ser objeto de investigación por el blanqueo derivado de las operaciones de tráfico de hachís correspondientes a 2001 a 2002 y otras no determinadas desde el año 2000 según hechos probados de la sentencia de 2007. Resumidamente, está probado que por las fechas de las operaciones comprendidas en el año 2003, las mismas pudieron ser enjuiciadas en la sentencia de 17 de mayo de 2007 porque necesariamente habrían de tener su origen en el mismo delito, al no estar probado su origen lícito y las más tardías a partir de 2004, posteriores al auto de transformación del procedimiento 100/03 se encadenan a las anteriores y les es aplicable igual consecuencia. SEGUNDO CICLO COMPUTADO DESDE 2009. LA CASA DE LA CALLE000 NUM001 - FACTURACIÓN ENTRE LAS SOCIEDADES. 1__Para evitar que sobre esa vivienda, respecto de la que no se había acordado ninguna medida cautelar, se pudiera ejecutar el pago de la multa de 5.000.0000 € impuesta con su conformidad a su propietaria privativa Tamara en la anterior sentencia 239/07, de 17 de mayo de 2.007 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, ante la inminencia de su firmeza (se declaró firme el 10-04-09, tras desestimarse un recurso de casación interpuesto por el único acusado que no se conformó), en el año 2008 Rodolfo dejó de atender el pago de una póliza de crédito concedida a su empresa de transportes ROCHA Y RUIZ y que estaba avalada con esa propiedad, lo que motivó que el banco la reclamara y que el Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 embargara la referida vivienda para hacer efectiva la deuda, sacándola a subasta en el año 2.009 (fecha posterior a la sentencia condenatoria 239/07, de 17 de mayo de 2.007 de la Sección 3ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, aunque se declaró firme el 10- 04-09, tras desestimarse un recurso de casación interpuesto por el único acusado que no se conformó y fue condenado). En la subasta judicial se la adjudicó por 65.000 € como mejor postor la sociedad LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L. de la que es socio único y administrador Ricardo, mientras que Rafaela (hija de Rodolfo y Tamara) figura como apoderada desde 10-10-08. Fue Rafaela la que, con autorización expresa de su tío Ricardo y utilizando el poder de LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, la que compareció a la subasta y pujó en ella por 65.000 euros. TANTO EL IMCUMPLIMIENTO DE LA OBLIGACIÓN DE PAGO POR Rodolfo y su esposa Tamara y la adquisición por la sociedad LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, SL, actuando como apoderada Rafaela de Ricardo en la sociedad, consiguieron impedir que se pudiera ejecutar la finca en la Ejecutoria 19/09 de Sevilla, que no es punible al no haber sido declarada responsabilidad civil a cargo de Tamara. Rafaela y la mercantil HORTALIZA HE&MA LOGÍSTICA, SL. Rafaela constituyó en el año 2.009 la sociedad HORTALIZA HE&MA LOGÍSTICA, SL, tras haber sido nombrada apoderada de LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H por su tío Ricardo un año antes. Ricardo. El 17-12-2.003 Ricardo había constituido la sociedad LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L.U dedicada a la importación y venta de hortalizas y fruta. Fue su único socio y administrador. El 10-10-2008 otorgó poderes en favor de su sobrina Rafaela, hija de su hermano Rodolfo, que se revocó el 9-07-14. Esta sociedad está afecta a intervención judicial por auto del JCI núm. 6 dictado en 21-07-14, siendo nombrado un administrador judicial. La compra de varios inmuebles en el año 2010 por la sociedad LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L.U precio de 912.250 euros se realizó financiado con un préstamo de 250 millones de euros, y el resto con fondos acreditados de la empresa, préstamo parcialmente contabilizado en 2011 por su amortización anual, sin que se haya descrito como una operativa de afloramiento de ganancias ilícitas en el escrito de acusación. 2. DE LA FACTURACION ENTRE SOCIEDADES. El 21-06-11 la sociedad HORTALIZAS HE & MA LOGÍSTICA, SL, representada por Rafaela, el también acusado Serafin y su esposa no acusada constituyeron la sociedad MERCA Y ÁLAMO, S.L., igualmente dedicada a la venta de hortalizas. El 18-01-13 adquirió la totalidad del capital social de ésta Manuel y pasó a ser socio único y administrador, aunque esos cambios no se inscribieron en el Registro Mercantil. Manuel figuraba como arrendatario de una nave en el Polígono Amargacena de Córdoba, donde el 3-05-13 se descubrieron 52.600 kilos de hachís, y otra en DIRECCION005 que guardaba otra cantidad importante, incoándose el procedimiento del que deriva el presente. Ricardo falleció el 27-11-14, por lo que no pudo ser juzgado por esos hechos. En el despacho del abogado Patricio se localizaron facturas comerciales entre la sociedad MERCA Y ALAMO y terceras personas que parecían ser autónomos minoristas del sector hortofrutícola. MERCA Y ALAMO fue constituida el 21-06-11 por la sociedad HORTALIZAS HE & MA LOGÍSTICA, S.L representada por Rafaela y por el también acusado Serafin y su esposa no acusada, siendo su administradora la sociedad HORTALIZA HE & MA, S.L que actuaba, a su vez, por medio de su representante Rafaela. Serafin no realizó actos de administración de la sociedad. El 18-01-13 por escritura pública se vendió la totalidad del capital social el luego fallecido Manuel y pasó a ser socio único y administrador, aunque esos cambios no se inscribieron en el Registro Mercantil. 1. Tras el cotejo del nombre y apellidos del minorista con el NIF que le era asignado se puede observar que ninguno de ellos coincide con las filiaciones que las acompañan. Estos DNIs y NIFs corresponden a identidades totalmente diferentes, llegando incluso a observarse que 32 de éstos no corresponden a identidad alguna, es decir, no existen, así como otros que corresponden a identidades de personas fallecidas o menores de edad, además de dos pares de facturas en las cuales un mismo DNI está asignado a dos identidades diferentes, por lo que no son auténticas siendo ilegalmente incluidas en el circuito contable de la sociedad MERCA Y ÁLAMO, pues presentan el sello de 'CONTABILIZADAS'. Este mecanismo permitió incorporar por sí mismas al circuito financiero español 52.231,77 € de origen ilícito mediante la técnica del 'ingreso en ventanilla sin identificar', que se extiende a un período comprendido entre el 06-02-2013 y 13-02-2013. 2. También fue aprehendido el libro de facturas cerrado a 30 de enero de 2013 que presenta parte de los mismos clientes, con la asignación del mismo número de referencia, que los reflejados en el bloque de facturas falsas; además, se le suma la manufactura una nueva partida de clientes que se representa como igualmente inexistente o sin vinculación alguna con la sociedad. Así se identifican en el listado 63 grupos de facturas entre 19/10/2012 y 28/01/13 que tienen una correlación directa en metálico con los ingresos en ventanilla, de forma que se introdujeron en el circuito legal 149.584,66 € en la cuenta de MERCA Y ÁLAMO del Banco Popular en el periodo comprendido entre el 19-12-2012 y el 5-02-2013. El montante ingresado en el tiempo que era administrada la sociedad por la mercantil HORTALIZA HE & MA LOGÍSTICA, SL, y por tanto, por Rafaela ascendió a 114.267,05€ (hasta 17 de enero de 2013). Existen otros ingresos sin factura correlativa que suman 38.962,80 € de los que se ignora si tienen un origen falto de justificación. 3. Rafaela FUE ADMINISTRADORA DE LA SOCIEDAD HORTALIZA HE & MA LOGÍSTICA, SL Y, ENTIDAD QUE A SU VEZ FUE ADMINISTRADORA DE LA MERCANTIL MERCA Y ÁLAMO, SL, CESANDO EN 18 DE ENERO DE 2013, CUANDO LAS PARTICIPACIONES DE LA MATRIZ FUERON TRANSMITIDAS A Manuel. Manuel, FALLECIDO EN EL AÑO 2014, SE DEDICABA AL TRAFICO DE HACHÍS, TENIENDO ALQUILADA UNA NAVE DONDE APARECIÓ GRAN CANTIDAD DE ESTUPEFACIENTE EN MAYO DE 2013, ADQUIRIÓ LA SOCIEDAD FORMALMENTE POR CESIÓN DE PARTICIPACIONES DE LOS SOCIOS, HE & MA, Serafin y su esposa en sendas escrituras otorgadas en 18 de enero de 2013. 4. Está probado que por LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L.U se imputaron ventas a MERCA Y ALAM, S.L en 2012 en el modelo 347 que sumaron 248.741,62 euros y lo mismo declaró ERCA Y ALAMO. Hay coincidencia entre esta cifra y la suma de las facturas expedidas por H&H a MERCA Y ÁLAMO, SL no habiendo quedado probado que fueran simuladas. 5. Está probado que las facturas emitidas por HORTALIZA HE & MA LOGÍSTICA, SL en 2012 imputadas a MERCA Y ÁLAMO, SL sumaron 148.157,86 euros y lo mismo declaró MERCA Y ÁLAMO, SL no habiendo quedado probado cuales fueron las simuladas'.
'CONDENAMOS a Rafaela como autora responsable de un delito de blanqueo de capitales ya definido en concurso medial con un delito de falsificación de documento mercantil continuado, a la pena de TRES AÑOS, TRES MESES Y DOS DÍAS de PRISIÓN, su accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y MULTA DE 230.819,10€ con arresto sustitutorio de 30 días en caso de impago. Le son impuestas las costas proporcionales. ABSOLVEMOS a Rodolfo COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA, S.A., SUPERMARK 2000 SPAIN, S.L., Tamara, Ricardo, HORTALIZA HE&MA LOGÍSTICA, S.L., Serafin y GRUPO SANGAR 5, S.L. de los delitos por los que venían siendo acusadas. Se declaran, proporcionalmente, las costas de oficio. ABSOLVEMOS a GALSONTRANS KM. 560, S.L y COMERCIAL FRUTAS Y VERDURAS PEPE GARCÍA, S.L por retirada de la acusación. Notifíquese esta Sentencia a los acusados, demás partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación'.
Con fecha 20 de noviembre de 2019 se dictó Auto de aclaración de la anterior sentencia, incluyendo en el fallo, entre otros, los siguientes extremos:
'El Ministerio Fiscal retiró el ejercicio de la acción civil respecto de TRANS-OLA, SL. ABSOLVEMOS a AGENCIA INMOBILIARIA CONSTRUCCIONES Y PROMOCIONES HERRERA Y MARTÍN E HIJOS, S.L. por retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. CUANDO SE DICE EN EL FALLO ABSOLVEMOS a Rodolfo, COMERCIAL ACEITUNERA NAZARENA, S.A., SUPERMARK 2000 SPAIN, S.L, Tamara, Ricardo, HORTALIZA HE&MA L0GÍSTICA, S.L, Serafin y GRUPO SANGAR 5, S.L de los delitos por los que venían siendo acusadas, ha de incluirse a PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR, S.A. y LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS HH S.L. Así mismo incluir que NO PROCEDE DECLARAR RESPONSABLE CIVIL A MILENNITWO SPAIN, SL. 6. Se aclara el fallo de la absolución de HORTALIZA HE&MA LOGÍSTICA S.L en cuanto que trae causa de la retirada de la acusación por el Ministerio Fiscal. 7. Finalmente ha de incluirse en el fallo que FIRME ESTA RESOLUCIÓN PROCEDE ALZAR LA ADMINISTRACIÓN JUDICIAL ACORDADA SOBRE LAS MERCANTILES LOGISTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS HH S.L, PROYECTOS Y CONSTRUCCIONES PAT & MAR, S.A y HORTALIZA LOGÍSTICA, S. L, sin perjuicio del mantenimiento de la declaración de disolución. Notifiquese al Ministerio Fiscal, acusaciones particulares y a las restantes partes haciendo saber que contra la presente no cabe recurso alguno. Procede la reapertura del plazo para formalizar recurso contra la sentencia dictada en el presente rollo'.
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, al amparo de lo que determinan los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por cuanto que la Sentencia hoy recurrida ha vulnerado el derecho fundamental a '
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, también al amparo de lo que determinan los artículos 5.4 de la LOPJ y 852 de la LECRIM, por cuanto que la Sentencia recurrida ha vulnerado el derecho fundamental a la presunción de inocencia contenido en el artículo 24.2, en relación con el artículo 9.3, ambos de la CE; Inexistencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la indicada presunción de inocencia, al no alcanzarse el axiomático canon de
Tercero.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando como infringido por su no aplicación ni consideración el artículo 31 del Código Penal, en cuanto atribuye responsabilidad tanto al que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica.
Cuarto.- Por infracción de ley, al amparo del número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, estimando infringido, por su indebida aplicación, el artículo 392.1 en relación con el artículo 390.1º, 2º y 3º del Código Penal.
Quinto.- Por infracción de Ley, al amparo de cuanto determina el artículo 849.1º de la LECRIM, denunciamos la indebida aplicación de las normas previstas en los artículos 301.1, párrafos 1º y 2º del vigente Código Penal.
Fundamentos
Se alega por la recurrente que no se ha respetado en la sentencia la identidad del hecho punible objeto de la acusación y que
Se añade que
Debe entenderse que se infringe el acusatorio, habida cuenta que la introducción de la actividad delictiva previa procedente de la alegada actividad de Manuel, aunque aparezca en el escrito del fiscal no era objeto del debate inicial que se construye por la acusación inicial sustentada por la alegada dedicación al tráfico de drogas del padre de la recurrente Rodolfo, circunstancia que no se ha acreditado y que se ha excluido de la sentencia para sustentar la condena por blanqueo en la 'aparición' en una nave de Manuel, que tenía alquilada gran cantidad de estupefaciente en mayo de 2013 de 52.600 kgrs de hachís.
Como veremos a continuación el vínculo entre la recurrente y Manuel solo se deriva de la operación de la adquisición de Merca y Álamo, de la que sale la recurrente y entre el citado Sr. Manuel. No puede en ese escenario implicarse a aquella en las operaciones de narcotráfico que pudieran cometerse con tercero sin una asociación que permita deducir y concluir que existe un lavado de ese dinero delictivo en virtud de una relación directa entre blanqueador y autor de la ilicitud que permita establecer y fijar un marco directo de conexidad entre ambos, como a continuación se explica.
Se produce un cambio radical y sustancial desde el acusatorio inicial para hacer residenciar la 'actividad delictiva previa' en los hechos probados una sostenida dedicación al tráfico de drogas del Sr. Manuel, de la que se enlaza para atribuir el blanqueo de capitales por el que se condena a la recurrente con ese conocimiento de esta actividad delictiva previa y de esa utilización, construyendo la condena por ese enlace, lo cual altera la esencia de la base previa contenido de la acusación del presunto enlace de la recurrente con la actividad delictiva previa con su padre, quien fue absuelto en la presente sentencia junto con otros acusados que constan en el fallo de la sentencia y auto de aclaración. El radical giro producido supone alterar las bases de la acusación.
Señaló el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 509/2016 de 10 Jun. 2016, Rec. 1958/2015 que 'el Tribunal de instancia, al alterar sustancialmente en la sentencia los hechos que se imputan a la acusada, ha conculcado el derecho a una defensa contradictoria en relación con el de ser informado de la acusación.'
No se trata tan solo de que, en efecto, constara el hallazgo de la droga en la nave del Sr. Manuel, sino que la base del antecedente del delito de blanqueo de capitales de la actividad delictiva previa de la que surgen las conductas del art. 301 CP se desconectan entre el escrito de acusación y los hechos probados de la sentencia, y ello determina una alteración de un dato relevante por el que la recurrente ejerció su derecho de defensa sobre la base de entender la relación que la acusación articuló en relación a las actividades del padre de la recurrente, que más tarde fue absuelto, y en la sentencia acaba conectándose la condena por el delito de blanqueo de capitales con la actividad del Sr. Manuel y no con la del padre de la recurrente, suponiendo una alteración básica y esencial que modifica los presupuestos acusatorios y, por ello, determina un atentado al ejercicio del derecho de defensa por alteración sustancial del acusatorio en el epicentro del elemento del tipo del origen de la actividad delictiva previa.
El motivo se estima.
Se parte en el motivo de la inexistencia de prueba de cargo capaz de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia, al no alcanzarse el axiomático canon de 'certeza más allá de toda duda razonable'; y la incorrecta apreciación de la prueba indiciaria que se ha utilizado para la condena.
Cierto y verdad es que consta en los hechos probados que
Pero anudar ex novo una relación directa de la recurrente con Manuel y una actuación y nivel colaborativo entre este y la recurrente por el que los beneficios de este en la droga eran blanqueados por intervención de la recurrente suponen una presunción contra el reo. No hay elementos que permitan construir esa inferencia, además de haberse alterado la esencia básica original acerca de las razones por las que se acusa a la recurrente del origen de la actividad delictiva previa.
Manuel adquiere Merca y Álamo en solitario y que se la adquiera a la recurrente como representante de HE y MA Logística junto con otros no determina que la vendedora de su parte a la persona a quien se le localiza droga en una nave posteriormente tenga que estar disponiendo del 'dinero sucio' de la droga para actividades de 'lavado de dinero' en el circuito financiero.
Además, la referencia que consta en los hechos probados de que por el mecanismo que cita
Respecto a la referencia en los hechos probados de que
No es posible correlacionar la droga hallada en la nave de Antonio Torres con la circunstancia de posibles vínculos contractuales indirectos que pudieran existir entre ellos. De ser así se estaría actuando alterando las reglas de la presunción de inocencia y construyendo la condena con una prueba indiciaria débil, asociando unos vínculos entre la recurrente y Manuel para construir la tesis de que los ingresos procedían de la actividad del narcotráfico sin un sustento probatorio indiciario plural que así pueda rubricarlo.
El Tribunal describe en los hechos probados dos extremos que no permiten asociarse entre sí para, de ahí, construir una condena por blanqueo de capitales en concurso medial con falsedad documental, a saber:
1.- Rafaela fue administradora de la sociedad HORTALIZA HE& MA LOGÍSTICA, SL y, entidad que a su vez fue administradora de la mercantil MERCA Y ÁLAMO, SL, cesando en 18 de enero de 2013, cuando las participaciones de la matriz fueron transmitidas a Manuel.
No obstante, no existe un razonamiento claro, preciso y evidente que explique el engarce probatorio que asocia a la recurrente con el descubrimiento de la droga y que atraiga a la misma la condena por el delito de blanqueo de capitales ex art. 301 CP. El
Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 567/2021 de 30 Jun. 2021, Rec. 4129/2019 que:
'El blanqueo de capitales se refiere a actuaciones delictivas que se dirigen a transformar capitales obtenidos de una fuente delictiva. Por este motivo, es consustancial a su naturaleza el que ha de nacer en una antesala criminalizada. Y, así, cualquier tipo de participación punible en la comisión de un delito antecedente, tipificado de conformidad con el Derecho nacional, entra en el concepto de actividad delictiva. Pero, al menos, esta debe ser conocida por quien es acusado de este delito, 'no sospechada'.
...
El blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes.'
Pero es que, además, consta en los hechos probados a continuación que:
'Está probado que por LOGÍSTICA DE HORTALIZAS Y FRUTAS H&H, S.L.U. se imputaron ventas a MERCA Y ALAM, S.L en 2012 en el modelo 347 que sumaron 248.741,62 euros y lo mismo declaró ERCA Y ALAMO. Hay coincidencia entre esta cifra y la suma de las facturas expedidas por H&H a MERCA Y ALAMO, SL no habiendo quedado probado que fueran simuladas.
Está probado que las facturas emitidas por HORTALIZA HE&MA LOGÍSTICA, SL en 2012 imputadas a MERCA Y ALAMO, S.L sumaron 148.157,86 euros y lo mismo declaró MERCA Y ALAMO, SL no habiendo quedado probado cuales fueron las simuladas'.
No puede exponerse que la recurrente 'necesariamente aceptó tanto su presencia como el comienzo de la facturación falsa en octubre de 2012' cuando no existe prueba contundente de ello.
Que cuando Merca Álamo S.L., pasó por cesión de todas las participaciones de la sociedad a la titularidad de Manuel, a partir del día 18 de enero de 2013, y dejó de ser administradora Rafaela no tiene ninguna naturaleza delictiva.
No puede asociarse la actuación de Manuel con respecto a la incautación de grandes cantidades de hachís con la circunstancia de que había operado con la sociedad Merca Álamo desde octubre de 2012, porque su entrada probada en esta entidad se produce por el proceso de transferencia de la mercantil en fecha 18 de enero de 2013, y en su parte por la recurrente, pero de ahí no puede inferirse contra el reo que la misma estuviere blanqueando el dinero sucio que pudiera generarse en una actividad de tráfico de drogas. No existe prueba relevante y de cargo con entidad suficiente como para construir un proceso deductivo que pueda llevar al tribunal el engarce preciso y consistente que anude actividad delictiva previa y blanqueo. No se desprende ello en el caso de la recurrente respecto a las pruebas expuestas en la sentencia.
De esta manera, si no se ha concluido que la actividad delictiva previa subyacente al delito de blanqueo de capitales es la del padre de la recurrente (a quien por cierto se ha absuelto en la presente causa) no puede utilizarse el 'aprovechamiento no probado' de una aprehensión de droga en nave de Manuel para asociar conductas de la recurrente 'justificadas' en que la actividad delictiva previa era la de este último y que la venta de Merca y Álamo a este determina una presunción de relaciones anteriores y posteriores a la venta que permite cumplir con el requisito de la actividad delictiva previa para entenderse cometido el delito de blanqueo de capitales.
No puede, así, aceptarse la inferencia que se obtiene por el Tribunal de que 'El conocimiento del origen ilícito del dinero que se ingresaba en la cuenta M&A se infiere de documentos hallados en el registro de bufete del testigo Sr. Agapito donde se radicaba el domicilio social de HE&MA, así se desprende del informe final del instructor núm. 884/18 obrante al tomo 34, en su página 46, resaltando que en PDF 251 documento 20.4 asoman en páginas 241, 243, 245, 247 y 251 relación de facturas cobradas por M&A durante el año 2012, en la que se indica supra 'ENTREGAS A Rodolfo' distinguiendo en efectivo o cheque y en el mismo sentido el documento electrónico PDF 275. doc núm.9 en sus páginas 133, 271, 273, 275,277,281,283,285,287,289,291 y 203. Luego sí que necesariamente se han de conectar a la organización de Manuel, en la que no participó Rodolfo pero de la que tenía noticia, pues estuvo encartado en la causa. Es un indicio probado que la administración desviaba dinero a favor de su padre, y también estuvo de acuerdo en la entrada de Manuel para gestionar su mercantil, necesariamente aceptó tanto su presencia como el comienzo de la facturación falsa en octubre de 2012'.
Se trata de una inferencia que no está construida por un soporte de base con indicios de entidad suficiente que permitan construir sin ánimo de duda alguna el 'conocimiento de la recurrente de la actividad delictiva previa'.
No existe un relato de la prueba de cargo concluyente que lleva a esa conclusión. No existe una pluralidad de indicios. No existe un 'armazón' numerado de datos indiciarios que, más allá de una sospecha, permitan encauzar la relación entre la recurrente y un dinero procedente de actividad ilícita. No existe elemento de prueba que conecte las conductas de la recurrente con Manuel y el hallazgo de la droga. Que Manuel adquiriera Merca y Álamo no es indicio de que la recurrente participara en actividades de este y se beneficiara por ello y de ello. No hay prueba que permita llegar a esta conclusión. Y la referencia del alegato construido en los FD nº 7 y 8 no permite cumplir los requisitos para enervar la presunción de inocencia en base a la exigente prueba indiciaria argumentada que se requiere en estos casos de blanqueo de capitales.
La actividad origen que se plantea como ilícita es la que se relaciona a Manuel, pero no hay 'vínculo conclusivo' que lleve a esa finalidad con auténtica certeza y basado en indicios sólidos, no admitiéndose las conjeturas.
Por todo ello, respecto al análisis de la prueba indiciaria como prueba de la que construir la inferencia para fundar una condena, en este caso por blanqueo de capitales y falsedad documental en concurso medial es preciso indicar que el tribunal debe indicar que:
1.- Hay que numerar y relacionar los indicios concurrentes que tengan entidad suficiente para construir el proceso de inferencia.
2.- Los indicios no pueden ser confundidos con meras sospechas acerca de cuál es el origen del dinero ilícito para el operativo del blanqueo y tratar de 'cuadrar' ese origen con una actuación delictiva que pueda haberse cometido en el entorno de un acusado para de ahí hilar que sus operaciones están relacionadas con esa actuación de la que debe quedar al margen salvo pruebas que corroboren su conexidad.
No puede construirse una condena bajo la tesis de un 'círculo de sospechas'.
3.- No puede aceptarse que la sentencia se base en una especie de 'intuición no corroborada con pruebas' acerca de 'cómo pudieron ocurrir los hechos'.
4.- Se exige mayor conclusividad y explicación. La sentencia no consiste en explicar 'la mejor forma de cómo ocurrieron los hechos'.
5.- Debe existir una explicación clara, precisa y concreta acerca del engarce que existe entre los que son considerados indicios (a no confundir, -y sin incluir- con las meras sospechas) para llevar a una conclusión de condena.
6.- Para enervar la presunción de inocencia debemos contar con indicios probados y no con meras 'probabilidades' de que el hecho haya ocurrido como señala la acusación. Una prueba indiciaria ha de partir de unos hechos (indicios) plenamente probados, pues no cabe evidentemente construir certezas sobre la base de simples probabilidades.
7.- El Juez o Tribunal no puede ni debe fundamentar el fallo de la Sentencia en su simple y puro convencimiento subjetivo. No se trata de que el juez, Tribunal o Jurado se convenzan de que el acusado cometió el hecho, sino de que 'expliquen' por qué la suma de los indicios determinan la condena, en su caso, así como la solidez y concatenación de esos indicios, y no su debilidad.
8.- La condena no puede fundarse en la creencia del Juez, Tribunal o del Jurado de que 'creen' que los hechos ocurrieron como relatan, sino que 'están convencidos' de que ocurrieron así, sin duda alguna, porque la suma de esos indicios 'que deben explicar con detalle' es lo que les lleva a esa convicción.
9.- La exigencia de la motivación en la sentencia respecto a la concurrencia de indicios y su consecuencia es más fuerte y debe ser más precisa que en los casos de prueba directa, ya que esta es clara y diáfana, pero no lo son los indicios, porque si lo fueran sería prueba directa y no indiciaria.
En el presente caso no se estima que el relato de los indicios que se citan pueda permitir la condena que se dicta y es recurrida. La relación de la recurrente con Manuel no dista más allá del vínculo contractual con el operativo de adquisición de Merca y Álamo en la fecha de la adquisición. Ni antes ni después. Que se encuentre droga en una nave no puede relacionarse con que la recurrente obtenga el dinero de la venta de droga cedido por tercero con el fin de blanquearlo. Puede existir una sospecha, pero ello no se eleva a la categoría de prueba con categoría para enervar la presunción de inocencia.
La inferencia del conocimiento del origen ilícito del dinero es ilógica, al conectarla con documentos hallados en el despacho del Sr. Agapito, domicilio social de HE & MA por facturas cobradas por M&A durante 2012 donde se indica 'entregas a Rodolfo'. Y se dice que ello se conecta a la 'organización' de Manuel en la que no participó Rodolfo pero de la que tenía noticia. Se añade que la administración desviaba dinero a su padre y que estuvo de acuerdo en que 'entrada' de Manuel torres para gestionar su mercantil. Todo ello lo deriva a un conocimiento de 'alta probabilidad' de que el dinero tuviera un origen ilícito. Se añade que el Sr. Manuel entró en los negocios de la recurrente mediando su padre.
Sin embargo, la recurrente no está condenada por relaciones con su padre de origen ilícito y posterior blanqueo de las mismas, sino por un vínculo que se atribuye con Manuel al que se encuentran unas cantidades de hachís en una nave, deduciendo de ahí su vínculo con la recurrente y que las operaciones que esta realizaba tenían su base en una actividad ilícita de Manuel. Pero no constan indicios concluyentes que ello sea así, y que aparezcan unas referencias de 'entrega a Rodolfo' no conlleva ningún indicio de que exista blanqueo de la recurrente con respecto a actividad del Sr. Manuel. Pero es que, además, el padre de la recurrente ha sido absuelto en la presente causa.
Insistimos en que se asocia como mecanismo de inculpación el siguiente ámbito relacional:
1.- Rafaela fue administradora de la sociedad hortaliza HE& MA Logística, SL y, entidad que a su vez fue administradora de la mercantil Merca y Álamo, SL, cesando en 18 de enero de 2013, cuando las participaciones de la matriz fueron transmitidas a Manuel.
2.- Manuel, fallecido en el año 2014, se dedicaba al trafico de hachís, teniendo alquilada una nave donde apareció gran cantidad de estupefaciente en mayo de 2013, adquirió la sociedad formalmente por cesión de participaciones de los socios, HE&MA, Serafin y su esposa en sendas escrituras otorgadas en 18 de enero de 2013.
No es posible relacionar a la recurrente en el conocimiento de un ilícito penal referido al Sr. Manuel. Y no es posible afirmar con pruebas que la transmisión de éste último de Merca y Álamo en fecha 18-1-2013 sea determinante de un indicio relevante para conexionar a la recurrente con actividades ilícitas de. Sr. Manuel, ya que se trata de una presunción contra el reo. Lo que existe es una transmisión de las participaciones a éste último, pero ello no puede llevar a la afirmación de que este último 'entrara' en las gestiones comerciales de la recurrente y que las operaciones mercantiles de la misma estén vinculadas con posibles actividades ilícitas del Sr. Manuel de las que se obtuviera 'dinero sucio' en terminología de blanqueo de capitales para dar lugar a la condena que se ha dictado.
De suyo, no puede afirmarse que la sociedad beneficiaria del presunto blanqueo fuera Merca y Álamo. No hay datos objetivos ni indicios concluyentes que así lo determinen. No fue acusada. Y tampoco HE&MA sobre quien se retira la acusación por el Fiscal y es absuelta según consta en el auto de aclaración de fecha 20 de Noviembre de 2019. Con ello, ni a M&A ni a HE&ME con las que se relaciona a la recurrente se le ha atribuido actuación irregular alguna.
No puede conectarse la relación de documentos que constan en el FD nº 8, que es donde se argumenta la condena a la recurrente en la relación de documentos referidos al año 2012 con operaciones de tráfico de drogas del Sr. Manuel por la circunstancia de que un año después a este se le encuentre droga en una nave, por la circunstancia de que éste adquiriera M&A en Enero de 2013. Por este dato no puede presumirse en contra del reo que la recurrente estaba conectada en las operaciones del Sr. Manuel y que en las mercantiles con las que operaba la recurrente se llevaban a cabo operaciones basadas, o en base a la actividad ilícita previa de este según se conecta en la sentencia.
Así, la afirmación del 'conocimiento de la recurrente del origen ilícito del dinero' es sumamente abierta y lejana a una realidad exigible en el proceso penal en donde deben especificarse de forma detallada la pluralidad de los indicios, su conexidad unos con otros, y el engarce preciso que lleva a concluir que se dan los presupuestos para la comisión del delito de blanqueo de capitales.
Además, no puede conectarse la condena con Rodolfo, padre de la recurrente y con actividades previas del mismo, ya que ello ha sido descartado como origen de la condena, con lo cual, cualquier vínculo relacional con el mismo no puede servir de base para la condena que se le impuso a la recurrente.
El motivo se estima.
No puede desprenderse del relato de hechos probados la determinación de la condena por blanqueo de capitales a la recurrente con el que está conectada la condena por falsedad en documento mercantil como antes se ha expuesto. El relato está configurado para tratar de conectar la relación del Sr. Manuel con ingresos no justificados, según el tribunal en las mercantiles con las que operaba la recurrente, pero este 'carácter no justificado' no puede asociarse en modo alguno con actividad del Sr. Manuel. Hemos explicitado que no hay prueba de ello, y el delito de blanqueo de capitales exige la conexidad del operativo con actividad delictiva del autor o tercero de la que se prevalga y utilice aquél a quien se impute esta conducta ilícita.
A este respecto ya hemos señalado que:
1.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 501/2019 de 24 Oct. 2019, Rec. 1568/2018
'La condena por un delito de blanqueo de capitales no requiere la descripción detallada de la previa actividad delictiva. Basta con la constatación de que el dinero proviene de una actividad criminal. Pero esa actividad criminal debe concretarse aunque sea mínimamente.
El blanqueo de capitales no es un delito de sospecha: exige como cualquier otro, prueba de la concurrencia de todos y cada uno de sus elementos típicos, entre los que se encuentra el origen criminal (y no meramente ilícito, ilegal o antijurídico) de los bienes.
El delito de blanqueo de capitales tipificado en el art. 301 CP no goza de un régimen probatorio relajado, ni legal ni jurisprudencial. Solo cuando el bagaje probatorio permita llegar a una convicción sin margen para una duda razonable, de que un sujeto maneja con alguna de las finalidades previstas en el precepto fondos o bienes que proceden de actividades constitutivas de delito, conociendo ese origen, o, al menos, representándoselo y mostrando indiferencia frente a ello (dolo eventual), puede abrirse paso una condena por delito doloso de blanqueo de capitales.'
2.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 444/2018 de 9 Oct. 2018, Rec. 2701/2017 y Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 366/2019 de 17 Jul. 2019, Rec. 1031/2018.
'La sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 672/2016 de 21 Jul. 2016, Rec. 552/2016 señala que '... ni en la definición del delito de blanqueo ni en la definición de la forma genérica de receptación se exige la previa condena por el delito del que proceden los bienes que se aprovechan u ocultan. La ausencia de semejante requisito en el tipo cuestionado es, por lo demás, rigurosamente lógica desde una perspectiva de política criminal puesto que, tratándose de combatir eficazmente un tráfico de drogas en todos los tramos del circuito económico generado por dicha delincuencia, carecería de sentido esperar, en la persecución penal de estas conductas, a que se declarase la responsabilidad de quien en el tráfico hubiera participado'.
En igual sentido, la STS 928/2006, 5 de octubre, precisaba que '...el origen delictivo de los bienes es evidentemente un elemento del tipo penal objetivo con todas las consecuencias que de ello se derivan. En lo que aquí interesa como elemento del tipo debe ser objeto de la prueba, y, en este sentido se debe destacar que no rige al respecto ninguna regla especial. Por lo tanto, son aplicables a la prueba del 'origen delictivo de los bienes' los principios enunciados en las SSTC 174/85, 175/85 y 229/88, según las cuales el derecho a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial en un proceso penal pueda formarse sobre la base de una prueba indiciaria'.
La cuestión que aquí concurre es que la fundamentación de la condena no reúne los requisitos exigidos por la jurisprudencia en materia de prueba indiciaria para argumentar una condena por blanqueo de capitales ni la falsedad documental que se recoge en la condena.
3.- Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 30/2019 de 29 Ene. 2019, Rec. 10357/2018
'Con respecto a la actividad delictiva previa ya expusimos en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 974/2012 de 5 Dic. 2012, Rec. 2216/2011 que: 'La conexión entre el bien y la actividad delictiva previa ha de ser de tipo causal, en el momento en que esto sea así, se dice que los bienes están 'contaminados'. Las teorías desarrolladas por la ciencia jurídico-penal para afirmar la existencia de una relación a la causalidad entre un comportamiento y un resultado nos sirven para determinar qué bienes están conectados causalmente con una actividad delictiva previa, y así se puede afirmar que un bien procede de una actividad delictiva previa cuando, suprimiendo mentalmente tal actividad previa, el bien desaparecería en su concreta configuración que incluye todo lo relacionado con la existencia, composición material, valor o titularidad económica del bien En sentido negativo, no existirá nexo causal si la actividad previa no constituye una condición de la situación patrimonial actual o la existencia del bien. Una actividad delictiva previa es causa de un bien cuando repercute directa o indirectamente en su existencia, composición material, valor, en su titularidad, posesión o custodia'.'
Tampoco existe en el presente caso esa conexidad entre actividad delictiva previa y el operativo que se describe que está desconectado con cualquier vínculo de relación con el Sr. Manuel en las actuaciones que se atribuyen a la recurrente, existiendo una absoluta desconexión, por cuanto se llevan a cabo de forma sumamente abierta afirmaciones en cuanto a falsedades relacionadas con un blanqueo de capitales por dinero introducido en relación al que se recoge se recibiría del obtenido por esa referida actividad delictiva previa que no ha sido probada y que no puede afirmarse sin quebrar las reglas de la presunción de inocencia, además de no haber descripción clara y rotunda en los hechos probados de ese vínculo relacional que esté basado en auténtica prueba de cargo detalladamente motivada en la sentencia para dar lugar a una condena.
Recordemos, también, que, aunque en el ámbito de la tutela judicial efectiva. La motivación también está relacionada con la publicidad de la respuesta judicial, en el sentido de que la notificación de la respuesta que se da en estos casos a una reclamación debe venir acompañada con una explicación racional, que, hasta podría ser sucinta, pero explicativa en grado de 'suficiencia' dando respuesta a lo que la parte reclama o cuestiona.
Así, el Tribunal Constitucional SS 165/93, 177/94, 158/95, 46/96, 54/97 y 231/97 y esta Sala, SS. 626/96 de 23.9, 1009/96 de 30.12, 621/97 de 5.5 y 555/2003 de 16.4, han fijado la finalidad y el alcance y límites de la motivación. En este sentido, podemos fijar como notas características las siguientes:
1.- La finalidad de la motivación será hacer conocer las razones que sirvieron de apoyatura a la decisión adoptada, quedando así de manifiesto que no se ha actuado con arbitrariedad.
2.- La motivación tendrá que tener la extensión e intensidad suficiente para cubrir la esencial finalidad de la misma, que el Juez explique suficientemente el proceso intelectivo que le condujo a decidir de una determinada manera.
En el presente caso no concurren en los FD nº 7 y 8 razones argumentales de peso contundentes que permitan concluir ese engarce preciso en actuaciones de la recurrente que estén entrelazadas con actividad delictiva previa que permita entender cometido el delito de blanqueo, y, por ende, la falsedad documental que no está conectada con reclamación o perjuicio de tercero, socios o sociedad, sino referida a un ámbito presuntivo relacionado con el blanqueo de capitales que no puede imputarse a la recurrente.
Importante es reseñar, también, que no puede imputarse a la recurrente operaciones llevadas a cabo en periodo en el que se había producido ya la venta de las participaciones de M&A a Manuel, entendiendo contra el reo que la recurrente seguía operando después de la transmisión, aspecto éste sobre el que no hay prueba alguna. Recordemos que consta en los hechos probados que Rafaela fue administradora de la sociedad hortaliza HE&MA Logística, SL y, entidad que a su vez fue administradora de la mercantil Merca y Álamo SL, cesando en 18 de enero de 2013, cuando las participaciones de la matriz fueron transmitidas a Manuel.
Por ello, la referencia del FD nº 7 a la recurrente en base a documentos posteriores a la trasmisión en modo alguno pueden imputarse a la recurrente bajo una especie de presunción de que la transmisión sería una especie de tapadera, lo que no está probado y supone una sospecha no admisible. Tampoco es posible llevarlo a cabo en base a la referencia al 'libro de facturación'.
La conexidad que se construye en la sentencia entre un operativo de facturas no reflejadas y sin reclamación de tercero alguno en cuanto a su contenido y realidad y una reflejada relación con conductas de Manuel y un vínculo entre la recurrente y éste último se colige en la sentencia de forma arbitraria y muy abierta con una debilidad argumental en la sentencia que quiebra la doctrina jurisprudencial sobre los requisitos de la prueba indiciaria antes expuestos para fundar una condena como la reflejada.
Los motivos se estiman.
Fallo
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Ana María Ferrer García Vicente Magro Servet
Carmen Lamela Díaz Leopoldo Puente Segura