Sentencia Penal Nº 984/2015, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 297/2015 de 08 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 297/15

Procedimiento Abreviado nº 257/15

Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma. Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

En Barcelona, a nueve de diciembre de dos mil quince.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Celso contra veintinueve de septiembre de dos mil quince por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Celso como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud en cantidad de notoria importancia, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero y 369.1.9 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de 3 años y un día de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.131.120 euros, con 90 días de responsabilidad personal subsidiaria y costas'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados de la Sentencia apelada, que expresa:

'El acusado Celso , mayor de edad, y carente de antecedentes penales, sobre las 22,25 horas del día 30 de diciembre de 2014, arribó al puerto de Barcelona Norte, siendo identificado en el control de desembarque de vehículos y pasajeros de la nave 'Levante', consignada por la compañía 'Balearía', procedente de Ibiza. El acusado, quien conducía el camión con cabeza tractora marca Renault Magnum 500 18T matrícula ....QQQ , propiedad de la entidad 'GE Logística y Servicios de Transporte SL' de la que era administrador único y remolque matrícula G...... .

(Dicho remolque pertenecía en la fecha de los hechos a la entidad 'Transmaxayajo', ajena a la actividad delictiva del acusado, quien les había arrendado el remolque) y actuaba concertado con otros no identificados, para transportar la droga con fines de distribución o venta.

Efectivos de la Guardia Civil procedieron al registro del remolque donde localizaron el final de éste un palet cargado con siete cajas de cartón, de entre 15 y 17 kilogramos, dos cajas de madera en las que se encontraron treinta y ocho fardos cada uno con un peso que oscilaba entre 24 y 33 kilogramos y veinte paquetes envueltos en cita de embalar con peso comprendido entre 4 y 5 kilogramos, conteniendo en total 1360 kg de sustancia que analizada resultó ser hachís.

Por parte del Instituto Nacional de Toxicología se efectuó un muestreo de la sustancia intervenida consistente en 190 tabletas de hachís, dado el siguiente resultado:

1.- El peso neto de diez tabletas es de 993'6 gramos, resultando ser hachís y riqueza en tetrahidrocannabinol de 12'5%.

2.- El peso neto de diez tabletas es de 960'3 gramos resultando ser hachís y riqueza en tetrahidrocannabinol de 12'5%.

3.- El peso neto de diez tabletas es de 967'4 gramos riqueza en tetrahidrocannabinol de 13'8%.

4.- El peso neto de diez tabletas es de 967'7 gramos riqueza en tetrahidrocannabinol de 12'5%.

5.- El peso neto de diez tabletas es de 998'6 gramos riqueza en tetrahidrocannabinol de 14'1%.

6.- El peso neto de diez tabletas es de 904'3 gramos riqueza en tetrahidrocannabinol de 12'5%.

7. El peso neto de diez tabletas es de 957' 1 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 16%.

8.- El peso neto de diez tabletas es de 988'8 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 7'4%.

9. El peso neto de veinte tabletas es de 1944'2 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tctrahidrocannabinol de 16%.

10. El peso neto de diez tabletas es de 941' 1 gramos, resultando ser hachís y una. riqueza en tetrahídroeannabinol de 14'l%.

11. El peso neto de diez tabletas es de 929'9 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 11 '9%.

12, El peso neto de diez tabletas es de 988'6 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahídrocannabinol de 6'9%.

1.3. El peso neto de diez tabletas es de 975'6 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 2'7%.

14. el peso neto de diez tabletas es de 977'6 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 13'6%.

15. el peso neto de diez tabletas es de 982'2 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de l0'4%.

16. el peso neto de veinte tabletas es de 1963'3 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 8%.

17. el peso neto de diez tabletas es de 964'2 gramos, resultando ser hachís y una riqueza en tetrahidrocannabinol de 16%.

Toda la droga intervenida tiene un valor de dos millones ciento treinta y un mil cierno veinte (2.131.120 euros), según, relación de precios facilitada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes del Ministerio del Interior'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en , a los que se añaden los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo penal, articula como motivo principal para interesar la libre absolución lo que estima como quebranto de la presunción constitucional de inocencia, aduciendo, en consonancia con la versión ofrecida por aquellos, que no existe probanza apta y suficiente para concluir en el conocimiento de lo transportado, siguiendo en esto la propia versión del encausado que, rotundamente, niega no lo incuestionable de la presencia en el remolque de sustancia estupefaciente, ni que ésta lo fuese hachís, sino la conciencia de ese porte o, en términos jurídicos, el dolo que forzosamente debe concurrir en cualesquiera de las modalidades delictivas que contempla el art. 368 CP .

Es prueba apta para hacer ceder la presunción 'iuris tantum' de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las 'pruebas practicadas en el juicio' y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el 'sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación') y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

Como queda enunciado, el hecho del transporte de la sustancia (como su carácter de estupefaciente en la cantidad y calidad que la pericia analítica ha determinado) hasta su intervención en la zona portuaria de Barcelona es extremo no controvertido. La controversia, en consonancia con lo narrado por aquel negando cualquier conocimiento de que el remolque cargaba el estupefaciente (ergo, de su participación en unos hechos que indudablemente tenían como finalidad, por su cantidad de notoria importancia, la distribución y comercialización) conduce a que, la siempre espinosa cuestión planteada (debido a que pertenece al arcano más íntimo del sujeto activo), fluya del consecuente juicio de inferencia, esto es, que de determinadas circunstancias concomitantes o periféricas se desprenda de manera que volatilice toda duda razonable.

Esto es lo que se niega en el recurso. El mismo porte y la importante cantidad incautada ofrece, de entrada, un valioso indicio pues el muy elevado valor del estupefaciente se encontraría absolutamente fuera de control ajeno, circunstancia absolutamente insólita de tratarse de un simple 'correo o porteador inocente' tanto desde la perspectiva de quien lo lleva a cabo como, sobre todo, de quienes se lo encomiendan. Pero son otros indicios los que confluyen. El corto tiempo de estancia en Ibiza posee una acreditación objetiva cual es la comprobación efectuada del tacógrafo del camión (que arroja una corta distancia recorrida y dos paradas de menos de media hora cada una), conocedor de estos datos el encausado ofrece la versión de haber estado desayunando (lo que le impediría tener el camión a la vista durante la carga). Este extremo, que en principio sería compatible con el alegado desayuno, se desbarata por completo mediante la testifical de un particular completamente ajeno a los hechos, quien significa, como enfatiza la Sentencia de instancia, que presenciaron ambos la carga del camión.

Sobre esta testifical la representación recurrente vierte su principal disidencia al aducir, en síntesis, la escasa fiabilidad de su testimonio. Como cualquier otra prueba de carácter personal se trata de una fuente discursiva ante el órgano enjuiciador, que no es el que ahora conoce del recurso, que fue el llamado a una comprobación directa y fundamental del testimonio cual son sus capacidades de percepción, de retención y de exposición. Una vez evaluadas tales capacidades el testimonio deviene atendible y debe abocarse en la ponderación de su testimonio, en fin, su credibilidad.

Los datos que aporta la señalada prueba testifical son decididamente relevantes y este Tribunal de alzada debe destacar los siguientes extremos: a) ofrece, ante todo, una explicación razonable de la atención prestada, toda vez que se interesaba por si su vehículo entorpecía la labor de carga; b) goza de incuestionable calidad de su percepción visual y refiere la presencia del encausado junto a la cabina; c) relata con claridad la actuación de éste y añade que la cafetería más próxima se encontraba a unos quinientos metros.

Tales extremos desbaratan por completo la exculpación del encausado. Al respecto de ésta debe recordarse que la doctrina casacional tiene establecido que el posible rechazo de la versión dada por el acusado no se contrae a las afirmaciones que sean absolutamente imposibles física o materialmente, sino que abarca las inverosímiles cuando su probabilidad mínima contraste con la probabilidad máxima de otra hipótesis que por lo mismo se evidencie como más racional y conforme a las reglas de la lógica y la experiencia.

Muy recientemente la STS de 24 de junio de 2014 , abundando también en doctrina constitucional, expresa que 'la versión de los hechos que proporciona el acusado cuando se enfrenta con determinados indicios suficientemente acreditados y significativos habrá de ser examinada cuidadosamente, toda vez que explicaciones no convenientes o contradictorias, aunque por sí solas no son suficientes para declarar culpable a quien las profesa, si pueden ser un dato más a tener en cuenta en la indagación racional y rigurosa de los hechos ocurridos y personas que en ellos han intervenido. Así la STC. 136/99 de 28.7 , se argumenta que 'en lo que concierne a las alegaciones, excusas o coartadas afirmadas por los acusados, importa recordar los extremos siguientes: a) La versión que de los hechos ofrezca el acusado deberá ser aceptada o rechazada por el juzgador de modo razonado ( SSTC 174/1985 , 24/1997 y 45/1997 ); b) los denominados contraindicios -como, v.gr., las coartadas poco convincentes-, no deben servir para considerar al acusado culpable ( SSTC 229/1988 y 24/1997 ), aunque sí puede ser idóneos para corroborar la convicción de culpabilidad alcanzada con apoyo en prueba directa o indiciaria, que se sumen a la falsedad o falta de credibilidad de las explicaciones dadas por el acusado (v.gr., SSTC 76/1990 y 220/1998 ); c) la coartada o excusa ofrecida por el acusado no tiene que ser forzosamente desvirtuada por la acusación, ya que la presunción de inocencia exige partir de la inocencia del acusado respecto de los hechos delictivos que se le imputan, pero en absoluto obliga a dar por sentada la veracidad de sus afirmaciones ( SSTC 197/1995 , 36/1996 , 49/1998 , y ATC 110/1990 ). En otras palabras: la carga de la prueba de los hechos exculpatorios recae sobre la defensa. Por su parte esta Sala Segunda, STS. 528/2008 de 19.6 , tiene dicho que 'nada se opone desde la lógica a que la desarticulación positiva de una coartada, porque exista una fuente probatoria que permite sostener un hecho incompatible con la misma, resta fuerza argumental a la conclusión final, sino que la refuerza en la medida que se añade al indicio principal la inveracidad del contraindicio que deja sin fuerza la versión de quien lo sustenta'.

En suma, como expresa reiterada jurisprudencia, sirviendo de ejemplo últimamente la STS de 17 de mayo de 2012 , 'el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta en verificar si la prueba de cargo que el Tribunal utilizó para dictar la sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes al proceso debido, y por tanto, y en primer lugar, si dicha prueba de cargo fue introducida en el proceso sin vulneraciones de derechos fundamentales; en segundo lugar, si fue sometida a los principios que rigen el plenario, de contradicción, inmediación y publicidad; en tercer lugar, si se trata de una prueba suficiente desde las exigencias derivadas del derecho a la presunción de inocencia; y por último, si consta debidamente razonada en la motivación de la resolución, de modo que pueda verificarse el iterdiscursivo y comprobarse si la conclusión obtenida resulta razonable y por tanto ajena a cualquier viso de arbitrariedad'.

Efectuada, en fin, esa triple comprobación consistente en si hay prueba de cargo practicada en la instancia (prueba existente), si ha sido obtenida y aportada al proceso con las garantías constitucionales y legales exigidas por si ha de considerase razonablemente bastante para justificar la condena (prueba suficiente), debe concluirse en que existe prueba apta para volatilizar la presunción de inocencia.

TERCERO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celso contra veintinueve de septiembre de dos mil quince en el Procedimiento abreviado nº 257/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 20 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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