Sentencia Penal Nº 985/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 197/2013 de 04 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 197/13

Procedimiento Abreviado nº 298/10

Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilmo. Sr. D. SANTIAGO VIDAL MARSAL

En Barcelona, a cuatro de diciembre de dos mil trece.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Mario contra veintiséis de marzo de dos mil doce por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Mario , como autor responsable de un delito de robo con fuerza previsto y penado en los arts. 237 , 238.2 y 240 en del CP sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de un año y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, debiendo indemnizar a Rosendo por los daños y perjuicios que se determine en ejecución de sentencia mediante una nueva pericia en donde se aporte una relación detallada de todos los daños y perjuicios por el perjudicado así como por los Mossos D'esquadra que confeccionaron el atestado; así como al pago de las costas procesales'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE ACEPTA en su integridad el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, que expresa:

'Probado y así se declara que Mario , mayor de edad y sin antecedentes penales, previo concierto y con el ánimo de obtener ilícito patrimonial con otros dos individuos no identificados sobre la 1,30 horas del día 6 de mayo de 2.008 se dirigieron en su vehículo marca Citroen modelo C-15 matrícula F-....-OB , a la zona de casetas del parque agrario del Baix Llobregat, sitas en la calle Lavarca en la localidad de Sant Joan Despí, rompiendo las cadenas y las cerraduras de las puertas del almacén de la finca nº NUM000 , propiedad de Rosendo , apoderándose de diverso material que se llevaron en el vehículo; reclamando el propietario por los daños y el material sustraído'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan asimismo los fundamentos jurídicos que se contienen en

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo penal, articula como motivo de fondo para interesar la libre absolución lo que estima como quebranto de la presunción constitucional de inocencia, aduciendo, en síntesis, que la testifical desplegada no permite demostrar siquiera la presencia del encausado en el lugar de los hechos toda vez que, a lo sumo, sí justificaría la de la furgoneta que fue de su propiedad.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción 'iuris tantum' de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las 'pruebas practicadas en el juicio' y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el 'sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación') y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

Como expresa la STS de 5 de mayo de 2010 : 'esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto: contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.'

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de Evaluados satisfactoriamente los mismos, la declaración resulta, cuando menos, atendible.

La afirmación de la presencia de la furgoneta en las inmediaciones del lugar asaltado es incontestable, la matrícula se corresponde a la suya. Ello permite, como primer escalón, no desvincular a dicho vehículo con el encausado pues, por mucho que se insista en el recurso acerca de su venta, no ha sido aquel permanente y completamente ajeno a éste.

A partir de este punto de partida, la testifical ofrece sustento a la identificación de aquel y son diversas las etapas de identificación, una inicial en fotografía y otra posterior efectuada en juicio.

Entre la doctrina de casación última, las STS de 2 de diciembre de 2010 y de 28 de marzo de 2012 se hacen eco de la anterior STS de 18 de mayo de 2009 expresando que 'entre las técnicas ampliamente permitidas a reconocimiento fotográfico, que ha sido reiteradamente autorizado, tanto por la jurisprudencia de esta Sala como por la del Tribunal Constitucional, con ese específico alcance meramente investigador, que permite concretar en una determinada persona, de entre la multitud de hipotéticos sospechosos, las pesquisas conducentes a la obtención de todo un completo material probatorio susceptible de ser utilizado en su momento en sustento de las pretensiones acusatorias', y añadiendo que 'deberá producirse, dada su innegable trascendencia, con estricto cumplimiento de una serie de requisitos, tendentes todos ellos a garantizar la fiabilidad y ausencia de contaminación por influencias externas, voluntarias o involuntarias, que pudieran producirse sobre el criterio expresado por quien lleva a cabo dicha identificación. En tal sentido, viene requiriéndose que: a) La diligencia se lleve a cabo en las dependencias policiales, bajo la responsabilidad de los funcionarios, Instructor y Secretario, encargados del atestado, que fielmente habrán de documentarla. b) Se realice mediante la exhibición de un número lo más plural posible de clichés fotográficos, integrado por fisonomías que, al menos algunas de ellas, guarden entre sí ciertas semejanzas en sus características físicas (sexo, edad aproximada, raza, etc.), coincidentes con las ofrecidas inicialmente, en sus primeras declaraciones, por quien procede a la identificación. c) Así mismo que, de ser varias las personas convocadas a identificar, su intervención se produzca independientemente unas de otras, con la necesaria incomunicación entre ellas, con la lógica finalidad de evitar recíprocas influencias y avalar la apariencia de 'acierto' que supondría una posible coincidencia en la identificación por separado. Incluso en este sentido, para evitar más aún posibles interferencias, resulta aconsejable alterar el orden de exhibición de los fotogramas para cada una de esas intervenciones. d) Por supuesto que quedaría gravemente viciada la diligencia si los funcionarios policiales dirigen a los participantes en la identificación cualquier sugerencia, o indicación, por leve o sutil que fuera, acerca de la posibilidad de cualquiera de las identidades de los fotografiados. e) Y, finalmente, de nuevo para evitar toda clase de dudas sobrevenidas, la documentación de la diligencia deberá incorporar al atestado la página del álbum exhibido donde se encuentra la fisonomía del identificado con la firma, sobre esa imagen, del declarante, así como cuantas manifestaciones de interés (certezas, dudas, reservas, ampliación de datos, etc.) éste haya podido expresar al tiempo de llevar a cabo la identificación'.

En suma, la jurisprudencia viene insistiendo en que la validez se resiente gravemente en el momento en que es inducida o sugerida (algo que ya señaló previamente, entre otras,

inidónea para ser practicada en el plenario o acto del juicio oral, lo que no obsta en absoluto a que en dicho acto, porque sólo en él alcanzan plenitud de significación los principios de inmediación y contradicción, el interrogatorio a los testigos presenciales se extiende al reconocimiento del acusado como partícipe en el hecho penal y que pueda servir, y en la práctica sirve, sin duda, para que quien haya de juzgar decida sobre la propia credibilidad del testimonio. Por tanto es permisible y procesalmente impecable, medio probatorio totalmente lícito, que el interrogatorio de preguntas de testigos 'presenciales' se extienda al reconocimiento del acusado como autor material del delito, sin que pueda tener la consideración de una nueva prueba sometida a la prohibición del art. 728 LECrim '.

TERCERO.- La misma fuente probatoria es la que describe la existencia de desperfectos, cuyos vestigios más evidentes fueron descritos por los funcionarios policiales que depusieron en el acto de juicio y que, respecto de los mismos, remarca la Sentencia recurrida que 'el agente de la Policía local de Sant Joan Despí nº NUM001 manifiesta que se personaron por aviso del vigilante agrario, recordando que estaba forzado y todo revuelto, que lo precintaron, al igual que el agente nº NUM002 que añadió que estaban forzadas las vallas y puertas de madrea y candados forzados y todo el interior revuelto'.

A las versiones testificales que proceden de funcionarios policiales también la doctrina legal ha dedicado especial detenimiento. Así reitera últimamente la STS de 5 de abril de 2010 (con referencia a la anterior STS de 31 de marzo de 2009 y las citadas en ella) que 'estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, que han de ser tomadas en consideración conforme al principio de valoración conjunta, y 'ab initio' no hay razón alguna para dudar de su veracidad cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo ordinariamente las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de tal veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 de la Constitución española . No significa en modo alguno que tengan la consideración de prueba plena, sino que el precepto citado permite su declaración ante el Tribunal enjuiciador, y su valoración en términos críticos, en combinación con el resto del patrimonio probatorio.'

La cuantificación en la fase de ejecución se motiva debidamente en la Sentencia apelada que ofrece las razones por las que, ante la pluralidad de datos suministrados, no pueda realizarse con cabal concreción en la propia resolución, que sí concreta en su propia resultancia el lugar de producción de tales desperfectos.

CUARTO.- Motivo residual del recurso es el que invoca la atenuación por dilación indebida, que si así viene en el cuerpo de aquel en el suplico se transmuta en muy cualificada.

Omite la parte recurrente proceder conforme a la exigencia que la doctrina legal ha proclamado (vid. por todas las SSTS de 6 de marzo y de 4 de junio de 2007 ), cual es la necesidad de que quien lo sostiene señale los momentos cronológicos en que entiende se produce y justifique lo indebido de la dilatación del curso de autos (exigencia por otra parte lógica puesto que lo contrario abocaría a que el órgano enjuiciador efectuase una selección a ciegas), para referirse a la total pendencia de la causa, con lo que hace tabla rasa de los conceptos, que si bien indeterminados ('dilación extraordinaria e indebida'), precisan de su constatación temporal y, lo que no es menos importante, su contraste con el proceder de los encausados y la complejidad de la causa.

Pero otra es la razón fundamental de su rechazo. Examinados los autos se pone de manifiesto que la parte actualmente apelante en sus conclusiones provisionales no articulaba ninguna calificación alternativa (folios 229 y 230 de autos) ni tampoco en trámite de definitivas, en el que elevó las anteriores. Se produce así, en suma, la invocación de una cuestión jurídica no sostenida en la instancia que opera a modo de lo que la doctrina del Tribunal Supremo conoce como 'planteamiento sorpresivo', en doctrina perfectamente aplicable a la apelación que ahora se ventila, tributario de fulminante repulsión y así, entre otras, la STS de 8 de junio de 2001 establecía que 'es doctrina reiterada de esta Sala que no son admisibles planteamientos sorpresivos, en una especie de casación 'per saltum', que producen indefensión a las acusaciones al privarles de la posibilidad de objetarlas y rebatirlas y al órgano jurisdiccional de analizarlos y resolverlos en la instancia' (en igual sentido, las posteriores SSTS de 15 de octubre de 2002 y 23 de enero y 15 de septiembre de 2003 ).

QUINTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Mario contra en el Procedimiento abreviado nº 298/10 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 7 de Barcelona, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS íntegramente dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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