Sentencia Penal Nº 986/2010, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 691/2010 de 10 de Noviembre de 2010

Encabezamiento

OFICINA COMUN DE TRAMITACION PENAL

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 3ª planta

Tfno.: 94 401.66.68 Fax: 94 401.69.92

Rollo Apelación Abreviado: 691/10

Proc. Origen: PAB 116/10

Jdo. de lo Penal nº 1 Barakaldo

Apelante/s: Ezequias

Procurador/a Sr/a.: Ferreiro Pereira

Abogado/a Sr/a.: Elías Ortega

SENTENCIA Nº 986/10

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a diez de noviembre de dos mil diez.

Vistos en segunda instancia por la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial los presentes autos de Rollo de Apelación de Procedimiento Abreviado nº 691/10, dimanante del Procedimiento Abreviado 116/10 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Ezequias , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Ferreiro Pereira y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Elías Ortega, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, se dictó con fecha 27 de julio de 2010 sentencia cuyos hechos probados son del tenor literal siguiente:

" ÚNICO .- Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del juicio oral resulta probado y así se declara que, el día 20 de Marzo del año 2.009 sobre las 13:55 horas, el acusado D. Ezequias , sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, accedió caracterizado con barba postiza, peluca, gafas y relleno en o bajo la ropa, y en compañía de otro sujeto sin identificar, al interior de la entidad bancaria La Caixa sita en la calle Errota nº 2 de la localidad de Alonsotegui, impidiendo en un primer momento al matrimonio formado por Dña. María y D. Mateo salir de la sucursal cuando se disponían a abandonarla y, una vez en su interior, sacó una pistola, desconociéndose si era simulada o de fuego real y, con la misma, conminó al empleado de la sucursal D. Porfirio y al mencionado matrimonio para que llegaran hasta un despacho donde les ató a los tres con bridas de plástico, todo ello mientras el atracador no identificado exhortaba al director de la sucursal D. Silvio para que abriera la caja fuerte y el cajero automático de la entidad, introduciéndose a continuación el dinero extraído de ambas cajas en una bolsa y ascendiendo el total del mismo a 44.810 euros que son objeto de reclamación por el director de la sucursal. A continuación los autores del hecho abandonaron el establecimiento y huyeron del lugar ".

El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

" Que debo CONDENAR Y CONDENO a D. Ezequias , como autor responsable de un delito de robo con intimidación en las personas, con concurrencia de la circunstancia agravante de uso de disfraz, a la pena de CUATRO AÑOS Y CINCO MESES DE PRISIÓN con la accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO POR EL MISMO TIEMPO, con obligación del mismo de indemnizar a la entidad bancaria La Caixa sita en la calle Errota nº 2 de la localidad de Alonsotegui en la suma de 44.810 euros en concepto de responsabilidad civil, y todo ello con imposición de las costas a tal condenado.

Se mantiene la situación de preso preventivo del penado en tanto en cuanto la presente resolución adquiera firmeza ".

SEGUNDO .- Contra dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la representación de Ezequias con base en los motivos que en el correspondiente escrito se indican, recurso al que se ha dado la tramitación legal con el resultado que obra en autos.

TERCERO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se dio traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

CUARTO .- No estimándose necesaria la celebración de vista, quedaron los autos vistos para sentencia.

Se dan por reproducidos los antecedentes de la sentencia apelada.

Hechos

Se admiten íntegramente, dándose expresamente por reproducidos, los hechos declarados probados en la sentencia objeto de recurso.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia que lo condena como autor de un delito de robo con intimidación con empleo de medios peligrosos y agravante de disfraz, se alza en apelación la representación de Ezequias , presentando un escrito de recurso que se fundamenta, en primer lugar, según su tenor literal, en una supuesta incorrecta valoración de la prueba en la sentencia de instancia.

El recurso de apelación, en principio, no parte de la intangibilidad del relato de hechos probados ni tampoco está sujeto a limitaciones legales en relación con la valoración de la prueba. Sin embargo, es evidente que esto no quiere decir que el órgano de apelación pueda adentrarse en este terreno en las mismas condiciones que el de la primera instancia. Estamos en el supuesto en el que con más intensidad se advierte la mejor disposición del órgano de primera instancia en relación con el de apelación para valorar adecuadamente la prueba practicada. La inmediación y la apreciación conjunta de la prueba, con todas las connotaciones que les son inherentes, son decisivas para pronunciarse sobre la credibilidad de la prueba testifical. Con independencia del alcance conceptual del recurso de apelación, lo cierto es que ha de mantenerse un elemental criterio de prudencia que, como consecuencia de esa inferior calidad en la recepción de los elementos probatorios, lleve a no quebrar la declaración de hechos de la sentencia apelada salvo en los supuestos de inexactitud o error manifiesto en la apreciación de la prueba (1), relato oscuro o dubitativo, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo (2), o cuando queda el mismo desvirtuado por pruebas practicadas en segunda instancia (3).

Esta doctrina incólume de las Audiencias Provinciales en relación con el recurso de apelación penal ha recibido una reciente sanción por el mismo Tribunal Constitucional que, en recientes sentencias (SSTC 68/2003, de 9 de abril , 230/2002 de 18 de septiembre , 212/2002, de 11 de noviembre y 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ), tras contestar afirmativamente y con rotundidad a la pregunta de si en el contenido del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, entre las que se integra la exigencia de inmediación y contradicción, puede encontrarse un límite para la revisión de la valoración de la prueba por el órgano llamado a decidir el recurso de apelación, llega a la conclusión extrema de que no es posible, sin vulneración del artículo 24.2 en el que se recoge el mencionado derecho fundamental, revocar una sentencia absolutoria dictando otra condenatoria con fundamento en pruebas que no han sido practicadas a la vista de la Sala de segunda instancia.

SEGUNDO .- Todo lo anterior supuesto, en modo alguno se advierten en esta alzada motivos para revisar la apreciación probatoria de la sentencia apelada, la cual aparece razonada de forma adecuada con base en la prueba practicada en el juicio oral.

La participación del acusado en los hechos que se imputan, la identificación del mismo como uno de los dos atracadores que el día de los hechos se personaron en la sucursal de La Caixa de Alonsotegi, ha sido establecida con base en las manifestaciones de los testigos presenciales, cuyo valor probatorio trata de rebatir el escrito de recurso.

A ninguna de las apreciaciones dirigidas al efecto puede, no obstante, atribuirse un valor relevante que oponer al conjunto de manifestaciones de los testigos que reconocieron sin ningún género de dudas al acusado hoy apelante como uno de los dos partícipes en el hecho. La sentencia razona perfectamente los motivos por los que se estima suficiente esta declaración, en particular el hecho del prolongado espacio de tiempo durante el cual los testigos estuvieron en compañía del acusado. Ante este reconocimiento, sobre cuya regularidad no puede dudarse, tal y como igualmente se razona extensamente en la resolución, no puede oponerse, en primer lugar, alguna duda que pudiera haber podido surgir en cuanto al reconocimiento por los testigos en el juicio oral, habida cuenta la posibilidad de cambios en la fisonomía del acusado entre los dos momentos, como bien se dice. Tampoco es un dato relevante, en segundo lugar, que una de las testigos no se hubiera pronunciado en período instrucción en el mismo sentido que los demás. Es evidente, en relación con esta testigo, que el reconocimiento efectuado con ocasión de la segunda sesión de juicio oral no ha sido elemento relevante tenido en cuenta por el juzgador de instancia.

La defensa se refiere igualmente, en tercer lugar, al hecho de que, inquiridos los testigos por los datos de la fisonomía del acusado que les llamaron la atención para concluir en su reconocimiento en la rueda, se pronuncien en términos que le parecen insuficientes o no convincentes. Lo cierto es que mucho más relevante que los datos de esta naturaleza que los testigos sean capaces de transmitir a la vuelta de tantos meses desde la comisión de los hechos es el hecho de que en una fecha mucho más próxima a los hechos y de forma coincidente sin que conste causa alguna de recelo reconocieron al acusado en una rueda de reconocimiento.

En cuarto lugar, resulta inocuo en la valoración de la prueba el hecho de la incidencia que pudiera haber tenido en el reconocimiento la participación de los testigos en una vista oral anterior. La sentencia se fundamenta, como no podía ser de otro modo, en el reconocimiento efectuado en período de instrucción, no en el del juicio oral.

En quinto y último lugar, tampoco afecta al valor probatorio de las manifestaciones de los testigos el hecho de que el acusado se presentara en las dependencias de la sucursal con elementos destinados a ocultar su rostro, lo que no impidió la identificación. Del mismo modo que alguno de los testigos mostró alguna reticencia en el momento del reconocimiento en el juicio oral, bien podrían haberla mostrado en el reconocimiento en rueda, lo cual no es el caso. La sentencia, como hemos dicho, atiende al prolongado espacio de tiempo que los testigos estuvieron en compañía del atracador, y también al momento impactante y extremo del atraco, situación en la que puede comprenderse una aprehensión por parte de aquéllos de las características faciales y físicas suficientes para dar un testimonio sin fisuras sobre la identificación como el que se produjo en el momento inicial del reconocimiento rueda con asistencia letrada que, como prueba preconstituida, ha tenido una importancia decisiva en el procedimiento.

Procede, pues, la confirmación de la apreciación probatoria efectuada en la sentencia apelada.

TERCERO .- La defensa cuestiona a continuación la calificación jurídica impugnando la apreciación del párrafo segundo del artículo 242 CP relativo al empleo en la acción de armas o medios peligrosos.

La alegación va a ser objeto de estimación. La sentencia estima irrelevante la falta de prueba con relación a las características efectivas del objeto exhibido por el apelante por entender, de acuerdo con la línea jurisprudencial que aplica, que, aunque no se conozcan las características exactas, es suficiente con que se trate de "cualquier objeto o artefacto que presente acusada similitud con las verdaderas de fuego real y susciten en consecuencia, por sus características, aspecto, material aparente, etc., la correspondiente reacción intimidativa en cualquier persona que se vea encañonada con el mismo".

Sin duda alguna que, como se dice en la sentencia, lo acontecido en el caso enjuiciado tiene encaje en esta construcción doctrinal. Sin embargo, se trata de una línea jurisprudencial que puede entenderse superada por otra que pone el acento no tanto en la capacidad intimidativa del objeto como en su aptitud objetiva para causar un daño efectivo, en su potencialidad lesiva.

Por ejemplo, la STS 1739/2002, de 23 de octubre , afirma lo siguiente en relación con esta cuestión:

" El concepto de medio peligroso requiere su determinación jurisprudencial partiendo del término "igualmente" que se contiene en el tipo, de lo que resulta que ese medio peligroso, al igual que el arma, debe tener una potencialidad lesiva a bienes jurídicos susceptibles de agresión.

En esa determinación jurisprudencial esta Sala llegó a declarar la condición de medio peligroso a las pistolas simuladas con apariencia de reales, acentuando el fundamento subjetivo de la agravación por la intensidad de la intimidación, criterio ya abandonado, con acierto, al destacar que por aparentes que fueran "no pueden desencadenar nunca el peligro efectivo de lesión que la fundamenta" ( STS. 5.2.88 ).

En la STS de 6.11.90 se proporcionó un nuevo concepto de medio peligroso como "todo instrumento que tiene un poder mortífero o vulnerante, potenciando, aumentando o consolidando la fuerza que naturalmente secunda la aviesa intervención de su portador". Es decir, el medio peligroso debe serlo objetivamente como refuerzo de una finalidad perseguida.

La más reciente jurisprudencia (Cfr. STS. 16.3.99 ) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9.98 , 12.4.99 , 22.4.99 , etc...).

Destacamos, por lo tanto, las características de las armas y de los medios peligrosos derivadas de a) su naturaleza objetiva, pues el medio, por sí mismo, debe serlo, lo que nos permite descartar aquellos instrumentos que aunque generen temor o miedo, objetivamente no lo son; b) su empleo, y dentro de este término cabe la llevanza, pues debe crear o potenciar una situación de riesgo para la vida, la integridad y la salud; y c) su utilización debe estar dirigida, de medio a fin, al desapoderamiento de un bien mueble, pues la violencia o intimidación típica es instrumental al delito de robo y con su empleo debe constreñirse la voluntad del sujeto pasivo al desapoderamiento.

Son igualmente gráficos los términos de la STS 670/2005, de 27 de mayo :

En efecto, el razonamiento de la sentencia consiste en que la aplicación del término "objeto peligroso" del art. 242.2 viene determinado por la capacidad de la pistola simulada para producir una eventual afectación al equilibrio psíquico de las víctimas, pero esta hipótesis de perturbación emocional es la propia de todos los delitos de robo intimidatorio en los que el medio para vencer la resistencia de la víctima al despojo de sus bienes consiste, precisamente, en generar un real temor a sufrir el mal con el que el autor amenaza al sujeto pasivo y la agravación que se recoge en el precepto no consiste en un mayor amedrentamiento sufrido por los amenazados con la acción, sino en un mayor peligro de parte del sujeto activo del hecho ( sentencia de 4 de febrero de 2.000 ), siendo de subrayar que la doctrina sólidamente asentada de esta Sala ha establecido la exclusión del subtipo agravado incluso cuando la pistola utilizada, aún siendo una auténtica arma de fuego, no es apta para el disparo, con lo que, consecuentemente, se excluye también la aplicación del precepto agravatorio por la eventual perturbación emocional que pudiera sufrir la víctima ante la amenaza de un arma de fuego auténtica de la que el sujeto pasivo ignora que no pueda disparar, de suerte que, en estos casos, la aplicación del art. 242.2 C.P . sólo sería posible si se considera que el arma constituye un objeto peligroso por su carácter de objeto contundente en virtud del material con el que ha sido fabricada.

Esta necesidad de objetivar los resultados del eventual empleo del medio utilizado por el agente, fundamenta, desde otra perspectiva, la estimación de la censura casacional. Así, en cuanto a su consideración de objeto contundente susceptible de producir efectivos daños a la vida o a la integridad de quien recibe la intimidación, la doctrina de esta Sala viene exigiendo sin fisuras la constatación de que el objeto empleado esté fabricado por materiales compactos y duros que, utilizados a modo de maza, sean idóneos para producir aquellos resultados ".

La oportunidad de aplicar esta doctrina, que se apoya en resoluciones más recientes, al supuesto objeto de enjuiciamiento, es evidente. La sentencia no precisa las características del arma empleada. Leemos en el apartado de hechos probados que el acusado portaba una pistola, "desconociéndose si era simulada o de fuego real", no aportándose, evidentemente porque se carece de cualquier elemento probatorio al efecto, ningún dato acerca de las características de aquella y, por lo tanto, de su potencialidad lesiva como instrumento contundente susceptible de ser considerado peligroso para los bienes jurídicos a que se refiere la agravación.

El motivo ha de ser estimado.

CUARTO .- El motivo siguiente de impugnación se refiere a la apreciación de la agravante de disfraz. La redacción del motivo es escueta. En síntesis se sostiene que si se da por buena y válida la identificación efectuada por los testigos, como así hecho la sentencia y ha sido refrendado con anterioridad, no resulta congruente que "se considere que el disfraz era eficaz a los efectos de evitar la identificación".

A pesar de la brevedad, no cabe duda de que la propuesta es sugerente, mas no puede ser aceptada a la luz, igualmente, de la doctrina jurisprudencial, que no exige que en el caso concreto el uso del disfraz haya tenido el efecto pretendido.

Señala a propósito de esta agravante la STS 338/2010, de 16 de abril :

" El disfraz ha sido entendido, doctrinal y jurisprudencialmente, como el empleo de un medio apto para desfigurar el rostro o la apariencia externa de una persona. Su aplicación requiere que sea utilizado al tiempo de la comisión del delito, y con la finalidad de facilitar la realización del mismo dificultando la identificación del autor ( STS 670/2005, de 27 de mayo ).

Cuando el disfraz se utiliza no tanto para perpetrar o facilitar el delito, como para evitar la identificación del autor del hecho ilícito, la agravante exige la concurrencia de tres requisitos: 1) objetivo, consistente en la utilización de un medio apto para cubrir o desfigurar el rostro o la apariencia habitual de una persona; 2) subjetivo o propósito de evitar la propia identificación para eludir sus responsabilidades; y 3) cronológico, porque ha de usarse al tiempo de la comisión del hecho delictivo, careciendo de aptitud a efectos agravatorios cuando se utilizara antes o después de tal momento.

Procederá la apreciación de la agravante «cuando en abstracto, el medio empleado sea objetivamente válido para impedir la identificación. Es decir, el presupuesto de hecho para la aplicación de la agravación no requiere que efectivamente las personas presentes en el hecho puedan, no obstante la utilización de un dispositivo dirigido a impedir la identificación, reconocer el autor del hecho delictivo, sino que, como se ha dicho, basta que el dispositivo sea hábil, en abstracto, para impedir la identificación, aunque en el supuesto concreto no se alcance ese interés»( STS 939/2004, de 12 de julio , y STS 618/2004, de 5 de mayo , citando ambas la de 17 de junio de 1999, número 1025/1999) ".

La STS 660/2010, de 29 de junio , por su parte, afirma que "hay que insistir en dicho elemento objetivo poniendo de relieve que la mencionada aptitud para desfigurar la apariencia exterior del sujeto no ha de entenderse en el sentido de que sea necesaria plena eficacia a tal fin, pues si se exigiera que el autor hubiera tenido éxito en su propósito de evitar el reconocimiento de su identidad, esta circunstancia nunca se aplicaría al no poder ser juzgado y condenado quien así se comportara". Por ello, "no es necesario que el disfraz usado impida de hecho el percatarse de las facciones o figura del delincuente bastando con que en tal punto se produzcan notorias dificultades, sin que pueda servir para dicha agravación un enmascaramiento parcial, imperfecto o demasiado rudimentario ( SS. 25-6 y 11-12-87 ) y siendo necesario que la narración de hechos probados ofrezca datos suficientes, en relación con el medio de desfiguración utilizado, para poder valorar su eficacia a estos efectos, debiendo resolverse siempre las dudas que por tal insuficiencia pudieran producirse en beneficio del reo contra el que nada cabe presumir ( SS. 11-12-87 y 15-4-88 )".

Aplicadas las precedentes consideraciones al caso que nos ocupa, el motivo ha de verse avocado al fracaso. Están perfectamente descritos en el apartado de hechos probados los medios puestos en marcha por el acusado para dificultar su identificación y tales medios (barba postiza, peluca, gafas y relleno para aparentar mayor volumen) son objetivamente aptos para ese fin. Lo que sucedió es que no se consiguió éste, pero no porque se tratara de medios absolutamente inhábiles o rudimentarios como dice la sentencia anterior sino, precisamente, por los mismos motivos por los que cabe conceder credibilidad a las manifestaciones de los testigos, esto es, el espacio prolongado de tiempo durante el cual los acusados tuvieron a su vista al atracador y el reducido espacio en el que se produjo ese contacto visual, lo cual ha permitido una aprehensión suficiente de las características físicas que ha posibilitado el reconocimiento. La Sala coincide en este caso con el análisis de la sentencia apelada.

QUINTO .- Se impugna finalmente la no apreciación de circunstancia modificativa de la responsabilidad por motivo de la adicción del acusado a sustancias estupefacientes.

Se solicita en el escrito de recurso que se reconozca la condición de politoxicómano y adicto a la cocaína de larga duración del acusado, incluyendo la conclusión última de la afectación para todos sus actos en su vida cotidiana. Lo cierto es que los términos del informe médico forense son concluyentes en sentido opuesto al pretendido. Se indica en éste que "atendiendo a los datos más cercanos a la fecha de los hechos, se puede concluir que el reconocido por esas fechas se encontraba tomando metadona y ansiolíticos por indicación médica en el contexto de un programa de deshabituación tóxica" manifestando consumos esporádicos de cocaína, cannabis y moderados de alcohol. El historial que se referencia, fundamentado sobre todo en sus propias manifestaciones, algunas de ellas efectuada en reconocimientos anteriores, está jalonado de consumos abandonados y reiniciados, de fases más o menos activas de consumo, pero sin que llegue a detectarse ni mucho menos ni la grave adicción reiterada y de antigüedad a la que se refiere la defensa, ni la politoxicomanía. No es de extrañar, por todo ello, que el informe concluya señalando que "los datos disponibles y las referencias del imputado no permiten objetivar médicamente alteraciones en sus capacidades volitivas y cognitivas en la fecha de los hechos para el delito imputado".

El motivo ha de ser desestimado y el recurso parcialmente estimado en lo que se refiere a la no aplicación de la agravante del párrafo segundo del artículo 242. Por aplicación de lo dispuesto en la regla tercera del artículo 66 , procede la imposición de la pena en su mitad superior.

La Sala coincide plenamente, en orden a la determinación de la pena, con las variables tenidas en cuenta en la sentencia apelada en el último párrafo de su fundamento de derecho cuarto, las cuales no han sido, por otro lado, objeto de impugnación, estimando oportuno exceder el mínimo legal imponible en la parte que aparece en la parte dispositiva de esta resolución.

SEXTO .- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim., no ha lugar a efectuar expreso pronunciamiento de las costas causadas, debiendo declararse de oficio las devengadas en la segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que con estimación parcial del recurso de apelación interpuesto por la representación de Ezequias contra la sentencia de fecha 27 de julio de 2010 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Barakaldo, dictada en el Procedimiento Abreviado 691/10 , DEBEMOS REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la misma dejando sin efecto la apreciación de la agravante de empleo de medios peligrosos, imponiendo la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y DIEZ MESES, permaneciendo todo lo demás, con declaración de oficio de las costas del procedimiento.

Contra la presente resolución no cabe la interposición de recurso de carácter ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta sentencia, de la que se unirá la pertinente certificación al rollo, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.