Sentencia Penal Nº 986/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 297/2011 de 05 de Octubre de 2011

Encabezamiento

ROLLO R. P 297/11

JUZGADO DE LO PENAL Nº 16 DE MADRID

JUICIO ORAL Nº 479/09

SENTENCIA Nº 986/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMOS. SRES. DE LA SECCION 23ª

Dª. MARÍA RIERA OCÁRIZ

D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ

D. ALBERTO MOLINARI LÓPEZ RECUERO

En Madrid, a 5 de Octubre de 2011.

VISTO , en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 479/09, procedente del Juzgado de lo Penal nº 16 de Madrid, seguido por un delito de robo con intimidación, siendo apelante Herminio , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, de fecha 11 de Abril de 2011 .

Antecedentes

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Sobre las 10:45 horas del día 7 de mayo de 2008, en la calle Puerto de Somosierra de esta capital, el acusado Herminio , mayor de edad, nacido el día 9 de junio de 1973, con antecedentes penales no computables, en compañía de otras dos personas no identificadas, abordó a Constanza apoderándose así de 1.160 euros que llevaba en una bolsa, y de unos pendientes de oro, un reloj y un cordón de oro que llevaba en el cuello.

Las joyas que le fueron sustraídas no han sido tasadas.

Las perjudicada fue indemnizada por su Compañía Aseguradora en 600 euros.

El acusado en el momento de suceder los hechos tenía levemente mermadas sus facultades intelectivas y volitivas.

El acusado ha estado privado de libertad ore set causa desde el día 13 de mayo de 2008 al 8 de julio de 2008".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno al acusado Herminio como autor de un delito de robo con intimidación ya definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativas de la responsabilidad penal atenuante simple de drogadicción, a la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, al abono de las costas procesales y, que indemnice en concepto de responsabilidad civil a Constanza en la cantidad de 560 euros y, en la cantidad en que se tasen las joyas sustraídas y no recuperadas".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIÉRREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

Hechos

PRIMERO .- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. - Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de lo Penal que le condena como autor responsable de un delito de robo con intimidación a la pena de dos años de prisión, alegando como motivos fundamentales del referido recurso, en primer lugar, infracción de ley por vulneración del principio de presunción de inocencia recogido y previsto en el artículo 24 de la Constitución Española y por una incorrecta aplicación de los artículos 28 , 237 y 248.1 del Código Penal ; y en segundo lugar, error en la apreciación de la prueba, tanto de las practicadas en el plenario, como por omisión de pronunciamiento sobre otras pruebas también realizadas en el acto del juicio oral, impugnando especialmente la prueba de reconocimiento judicial y no valorando determinada prueba testifical practicada al respecto.

En cuanto al primero de los motivos, que en realidad ha de enlazarse y conectarse también con el segundo de ellos, pues es claro que si no existe prueba de cargo o bien la prueba realizada en el plenario ha sido incorrectamente valorada por el juzgador de instancia, ello concluye necesariamente en que se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia y la sentencia debe revocarse declarando en consecuencia la absolución del acusado. Por lo tanto, el análisis del recurso ha de versar a la vez sobre los dos motivos que lo componen y en los que se funda dicho recurso.

Lo cierto es que a la vista de la sentencia dictada y de las pruebas practicada en el plenario, no podemos estar de acuerdo con el recurrente, y debemos entender que sí existe prueba de cargo suficiente como para enervar el principio presunción de inocencia, y no solo meras conjeturas, sospechas o simples indicios incapaces de desvirtuar tal principio constitucional. Y nos referimos específicamente a la declaración de la víctima, Constanza , así como a la rueda de reconocimiento en el Juzgado de Instrucción, diligencias de prueba que son lo suficientemente explícitas como para poder constituir por sí mismas prueba suficiente que acredite que el acusado fue una de las tres personas que participó en la comisión de los hechos. Ni que decir tiene, y es sobradamente conocido, que tanto al declaración de la víctima como la diligencia de rueda de reconocimiento son pruebas que por sí mismas pueden valorarse por parte del Juzgador de instancia con las condiciones necesarias, constitucionales y procesales y puede determinar que se llegue a la conclusión cierta de la realidad y veracidad de un hecho, así como la realidad de la participación de un sujeto en ese hecho. Y esto es lo que ha sucedido en el presente caso, en el que la víctima relata de forma pormenorizada en el plenario la existencia de un hecho, la veracidad y realidad del mismo, y que no fue otro que tres individuos la abordaron y tras intimidarle le exigieron que le dieran todo lo que llevaba de valor, logrando apoderarse de dinero en metálico y de otros efectos que constan en las actuaciones y que refleja la sentencia. Y ese hecho irrefutable no ha sido discutido en el recurso por parte del apelante, sino que lo que realmente discute y en lo que discrepa es en la participación del mismo en dicho hecho. Pero dicha participación también ha quedado demostrada por la segunda de las diligencias de prueba esenciales practicadas, la rueda de reconocimiento realizada a presencia judicial. Respecto a esta diligencia, así como la de reconocimiento fotográfico, el Tribunal Supremo tiene declarado, respecto de la segunda que es una diligencia perfectamente apta para el comienzo de la investigación e instrucción de un hecho delictivo, y que puede servir de base para una posterior rueda de reconocimiento a presencia judicial. Así lo afirma, entre otras muchas, la STS de 29-7-2011 cuando afirma que "...sin embargo, debe discreparse de dicha observación pues, en términos generales es, precisamente, el reconocimiento fotográfico con resultado positivo el que constituye la base que permite a la Policía Judicial poner el detenido a disposición del Juez de Instrucción para que éste pueda acordar, respecto de él, las pertinentes diligencias de identificación. Por otro lado, por ser mera diligencia de investigación ( STS de 20 de Enero de 2000 ) no precisa de la presencia de letrado para afirmar su validez...", y sigue insistiendo e que "Reiteramos que según consolidada doctrina de esta Sala, la exhibición de colecciones de fotos de sospechosos por parte de la policía a toda víctima constituye un acto de investigación policial que tiene por virtualidad dirigir y encauzar la investigación -- entre otras, STS 1386/2009 y las allí citadas--, sin que tal exhibición fotográfica vicie o anule la posterior diligencia de reconocimiento en rueda ...", concluyendo que "...Solo el resultado positivo de este reconocimiento personal, efectuado en sede judicial y por tanto ante el Juez de instrucción quien como autoridad independiente dirige la encuesta judicial, tiene carácter de prueba de cargo. -- STS 854/2010 y las allí citadas--. Asimismo, basta la cita, entre otras muchas, de las SSTS 1991/2001 ; 29/2007 ; 478/2009 ó 805/2010 , sobre la validez del reconocimiento en rueda con posterioridad a la diligencia de investigación de exhibición de fotos, sin que esta diligencia precise de la presencia de letrado, SSTS 1206/1999 ; 1598/1999 ; 1525/2003 ó sentencia de 8 de Marzo de 2005 ..".. Por otra parte, y en relación a la naturaleza de esta diligencia de instrucción y a su necesidad la STS de 21-7-2011 señala que "... Por otra parte, sobre la ausencia de una rueda judicial de reconocimiento del acusado, es doctrina consolidada de esta Sala que dicha diligencia de reconocimiento en rueda no es medio exclusivo ni, por ello, imprescindible de identificación, siendo, además, por su propia naturaleza, una diligencia propia de la investigación sumarial e inidónea para el plenario, en la que sólo en excepcionales circunstancias se puede practicar, como lo revela antes que nada una interpretación sistemática de los preceptos que la regulan ( arts. 369 y siguientes de la LECr ), dirigida, en esencia, a lograr una primera identificación de la persona sospechosa.

En palabras de la STS nº 308/2.008, de 22 de Mayo , con cita a su vez de la STS nº 850/2.007, 18 de Octubre , "...conviene no perder de vista cuál es el fundamento de la diligencia de reconocimiento regulada en los arts. 369 y ss de la LECrim . Hacer de la práctica de esa rueda el signo distintivo del respeto al derecho a un proceso con todas las garantías supone tanto apartarse del genuino significado procesal de aquella diligencia de investigación, como de la verdadera dimensión constitucional del mencionado derecho.

El reconocimiento en rueda -afirma la STS 1.353/2.005, 16 de Noviembre - es una diligencia esencial pero no inexcusable. Supone un medio de identificación no exclusivo ni excluyente...".

En el presente caso que nos ocupa, en el folio 47 de las actuaciones, la víctima reconoce a presencia judicial al hoy recurrente, "...como uno de los que estaba en el grupo que no le cogió el dinero ni las joyas" , rueda de reconocimiento en la que el acusado estuvo asistido de Letrado y en la que no se hace constar ningún extremo ni ninguna objeción acerca de la composición de dicha rueda ni en definitiva acerca de la forma en cómo se realizó tal diligencia de identificación, razón por la que entendemos que se respetaron los derechos constitucionales del recurrente y las garantías procesales inherentes a tal diligencia. Por lo tanto, es una prueba válida y capaz de enervar la presunción de inocencia.

Por todo ello consideramos que no se ha infringido ningún precepto constitucional pues no se ha vulnerado ningún derecho fundamental del acusado, ni se ha infringido ningún precepto legal, pues la calificación jurídica de los hechos es en todo momento correcta y ajustada a derecho y conforme con la naturaleza de los mismos, ni tampoco se ha producido ningún error en la apreciación de la prueba, ni por valoración de las que se han practicado en el plenario ni por omisión de otras pruebas, pues en las diligencias esenciales que llevan a la condena del acusado no ha existido tal error. Por todo ello procede desestimar el recuro y confirmar de manera íntegra la sentencia dictada en las presentes actuaciones.

SEGUNDO.- No apreciándose mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

Fallo

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fernando Rodríguez-Jurado Saro en nombre y representación de Herminio , debemos confirmar la sentencia de fecha 11 de abril de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal número 16 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe. Madrid ________________. Repito fe.