Sentencia Penal Nº 986/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 935/2014 de 04 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934442,4443,4430

Fax: 914934563

NG 914934564

37051530

Rollo nº 935-2014 PAB

Procedimiento Abreviado nº 5163/2013

Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid

SENTENCIA

nº 986/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Jesús Fernández Entralgo

D. Juan José Toscano Tinoco

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid, a 4 de noviembre de 2014.

Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Procedimiento Abreviado nº 935/2014 procedente del Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, seguida de oficio por un supuesto delito de asociación ilícita, lesiones y tentativa de robo con violencia, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:

El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Inmaculada Sánchez Cervera;

El acusado don Herminio , de nacionalidad española, nacido en República Dominicana el día NUM000 de 1995, hijo de Matías y Palmira , con domicilio en C/ DIRECCION000 , NUM001 , NUM002 de Madrid, con DNI nº DNI- NUM003 , con ordinal informática de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM004 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Letrado don César W. Maldonado Quispe.

El acusado don Jose Manuel , de nacionalidad española, nacido en República Dominicana el día NUM005 de 1995, hijo de Ángel Jesús y Antonia , con domicilio en C/ DIRECCION001 , NUM006 , NUM007 NUM008 de Madrid, con DNI nº NUM009 , con ordinal informática de la Dirección General de la Policía Nacional nº NUM010 , sin antecedentes penales, representado por la Procuradora doña Paula de Diego Juliana y defendido por el Letrado don César W. Maldonado Quispe.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ramiro Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de los siguientes delitos:

a) Un delito de asociación ilícita previsto y penado en los artículos 515.1 y 517.2 del Código Penal o, alternativamente, al amparo del artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , considera que los hechos son constitutivos de un delito de organización criminal previsto y penado en el artículo 570 bis 1, penúltimo inciso y quáter.2 del Código Penal ;

b) Un delito de robo con violencia con uso de arma, cometido en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 y 3 , y 16 y 62 del Código Penal ;

c) Un delito de lesiones con instrumento peligroso, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal .

Hechos de los que el Ministerio Fiscal considera deben responder los dos acusados don Herminio y don Jose Manuel en concepto de autores según el artículo 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia agravante de abuso de superioridad del artículo 22.2 del Código Penal respecto del delito de lesiones, y solicitando se imponga a cada uno de los acusados las siguientes penas:

Por el delito descrito en el apartado A) la pena de dos años y seis meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y veinte meses de multa, con cuota diaria de 10 euros, con aplicación en caso de impago del artículo 53 del Código Penal ;

Alternativamente, al amparo del artículo 653 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer a los acusados, por el delito descrito en el apartado A) la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la inhabilitación especial para todas aquellas actividades económicas o negocios jurídicos relacionados con la actividad de la organización Trinitarios por tiempo de diez años;

Por el delito descrito en el apartado B) la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximación a la víctima, a su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 300 metros, y de comunicación por cualquier medio o procedimiento durante cinco años;

d) Por el delito descrito en el apartado C) la pena de cuatro años de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, prohibición de aproximación a la víctima, su domicilio y lugar de trabajo a una distancia de 300 metros y de comunicación por cualquier medio o procedimiento durante cinco años.

Solicita el Ministerio Público se condene a los acusados al pago de las costas procesales y a que en concepto de responsabilidad civil se condene a los dos acusados a que indemnicen conjunta y solidariamente a don Javier en la cantidad de 11.700 euros por las lesiones sufridas y en la cantidad de 15.000 euros por las secuelas padecidas.

Segundo.-La defensa del acusado don Herminio , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal relatando que 'ese día se encontraba en su domicilio, todo lo contrario y con el ánimo de colaborar con el esclarecimiento ante la justica, señaló que estaba en Usera, y que le llaman de apodo « Gamba » por subir música de video a la red, por lo que considera que todo parece indicar que estamos ante una equivocación o exageración de la victima producto de su estado y pertenencia a banda latina, por lo que solicita se declare la inocencia de don Herminio con todos los pronunciamientos favorables.

Tercero.-La defensa del acusado don Jose Manuel , en sus conclusiones también definitivas, se mostró disconforme con la acusación fiscal, negando que el acusado don Jose Manuel realizara ningún acto de robo o acometimiento para causar lesiones, y menos que integre una asociación ilícita, y que las imágenes de reconocimiento efectuadas por la víctima en los fotoprinternº 4 y 8 existe una evidente falso reconocimiento, pues el acusado no se reconoce como individuo que anduvo en dicho ataque, por lo que afirma existe un ánimo espurio de venganza en la víctima para hacer pagar sus lesiones a quienes supuestamente sean amigos o de la quinta del verdadero agresor, encontrándose el acusado en esos momentos en su vivienda, solicitando se declare la inocencia del acusado con todos los pronunciamientos favorables, y e interesando su libre absolución.

Cuarto.-En último lugar se concedió la palabra a los acusados don Herminio y don Jose Manuel .

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Primero.-Sobre las 21:30 horas del día 27 de Noviembre de 2013, en las inmediaciones del Polideportivo de Oroquieta, sito en la calle Ciudadanía de Madrid, los acusados Herminio y Jose Manuel , acompañados y de común acuerdo de, por lo menos, otros cinco individuos, se acercaron a Javier , entonces con 17 años de edad, y con ánimo enriquecerse del dinero y de los objetos de valor que portara, le rodearon y, en tono amenazante, le dijeron: 'Danos todo lo que llevas'.

Segundo.-Como Javier les contestó que no les daba nada, el grupo en el que se encontraban los dos los acusados, de común acuerdo, empezaron a golpear a Javier con patadas y puñetazos.

Mientras Herminio daba patadas y puñetazos a Javier , hizo un gesto a Jose Manuel invitandole a que atacara a Javier , momento en que Jose Manuel sacó un cuchillo de grandes dimensiones y, con la intención de menoscabar su integridad física, le lanzó el machete hacia la cabeza de Javier , quien puso el brazo para protegerse la cabeza, clavándole Jose Manuel el machete a Javier a la altura del codo.

Los acusados no lograron apoderarse de ningún efecto al lograr Javier zafarse de sus agresores y salir corriendo.

Como consecuencia de dicha acción Javier sufrió lesiones consistentes en fractura abierta de olecranon izquierdo de grado II, para cuya curación precisó de tratamiento quirúrgico y rehabilitación, tardando 117 días en curar, siendo dos de ellos de hospitalización y 115 impeditivos, quedándole como secuela una limitación de la flexo-extensión del codo izquierdo a 90 grados y una cicatriz quirúrgica en codo izquierdo con perjuicio estético leve. La limitación de la flexo-extensión puede suponer una limitación para algunos trabajos.

Tercero.-El acusado Herminio ha estado privado de libertad por esta causa desde el día 5 de diciembre de 2.013 y el acusado Jose Manuel desde el día 12 de diciembre de 2.013, contunuando ambos en la misma situación de prisión provisional por esta causa.

Fundamentos

Primero.Valoración de la prueba que determina la declaración de hechos probados:

1.-Las lesiones sufridas por don Javier el día 28 de noviembre de 2013 en no están cuestionadas por las defensas de los acusados, en tanto solo cuestionan la autoría de las mismas.

Consta informe del Hospital Universitario 12 de octubre en la que se indica que Javier ingresó en dicho centro hospitalario el día 28 de noviembre de 2013 con lesiones consistentes en fractura abierta de olécranon izquierdo, grado II, que precisaron de tratamiento consistente en osteosíntesis, lavado quirúrgico y cierre de la herida.

Consta en el folio 218 los actuaciones informe Médico Forense -que en tanto no impugnado por la defensa puede ser considerado como informe pericial médico forense documentado-, dictaminando que Javier sufrió lesiones el día 28 de noviembre de 2013 consistentes en fractura abierta de olecranon izquierdo, grado II, precisando para su curación de tratamiento y quirúrgico y rehabilitación, invirtiendo en su curación 117 días, dos de los cuales precisaron hospitalización, estando incapacitado para sus ocupaciones habituales durante 115 días. Como secuelas le quedaron una limitación de la flexo extensión del codo izquierdo a 90 °, una cicatriz quirúrgica en codo izquierdo, lo que supone un perjuicio estético leve, y una limitación de la flexo extensión del codo, lo que puede suponer una limitación para determinados trabajos.

2.-Consideramos que el modo de causación de estas lesiones están suficientemente acreditados con la declaración de don Javier quien manifiesta que tras ser abordado por un grupo de jóvenes que le pidieron el dinero, uno de ellos le lanzó un machetazo hacia la cabeza, poniendo entonces el brazo como parapeto, sufriendo en tal acción las heridas que presentaba en el codo izquierdo.

Así en el acto de juicio oral don Javier manifestó resumidamente que «iba caminando por Villaverde por una calle que es un poco estrecha, y vinieron cinco o cuatro jóvenes por delante, y otro grupo así por detrás, me acorralaron, me dijeron que sacará todo lo que tenía y yo les dije que no, me empezaron a pegar, me pegaban todos... yo de los agresores conocía a los dos que se encuentran atrás (los acusados), a Herminio y a Chapas ... los conocía del barrio... siempre estaban por allí... cuando no les entregué las cosas empezaron a darme puñetazos y patadas... yo me cubría con los manos para que no me pegaran en la cara... delante mío había unos 4 o 5 y atrás otros cuatro o cinco... además de los acusados no conocía a las demás personas... cuando me están dando estos golpes yo estaba de pie... los acusados estaban en el grupo de delante... los pude ver claramente... estuvieron dándome golpes 15 o 10 segundos... pararon de darme y uno le dice a otro que me dé un machetazo... se lo dice Herminio a Jose Manuel ... Jose Manuel saca el machete... el machete era así (muestra el tamaño con las manos) ... Jose Manuel saca el machete, era negro y el borde plateado... me tapé y me dio en el codo... ya salí corriendo... yo no podía salir corriendo... ya que la calle es estrecha... el que sacó el machete era Jose Manuel ... yo lo conozco por el apodo de Chapas ... no llegaron a robarme nada... salí corriendo y a continuación me fui al hospital... estas personas no me persiguieron... en el hospital me vendaron el brazo y me dijeron que me iban a operar... me operaron... me operaron el mismo día por la noche... estuve un tiempo en el hospital, con rehabilitación, se lo conté al forense... le llevé las citas del médico... yo reclamo por las lesiones... no tengo ninguna duda de que Jose Manuel sacó el cuchillo ya que le estaba viendo... no conozco a nadie más que le llamen Chapas ... a Herminio lo conozco porque nos cortábamos el pelo en la misma peluquería... habíamos coincidido una o dos veces... nunca había tenido problemas con Herminio ... Él también tiene un apodo, le llaman Gamba ... cuando en el Juzgado de Instrucción dije que los agresores eran Gamba y Chapas son las dos personas ahora acusadas... Cuando me da el machetazo Herminio estaba mirando... yo me puse el brazo porque me iba a dar en la cara y luego salí corriendo... me iba a dar en la cara... salí corriendo, es una cuesta, yo salí hacía arriba y ellos salieron corriendo hacia abajo... Todo el barrio los conoce, también yo los conozco desde hace tiempo, los veo desde pequeños y se que son de la banda de los trinitarios, por fotos y por gestos que ellos hacen...... Sé que roban a la gente casi siempre... andan con armas siempre... tienen a todo el barrio asustado... Estas personas no viven en Villaverde... siempre están por esa zona aunque no viven allí... no tengo duda de que las personas que le agredieron son los acusados... Está curado de las lesiones pero no puede estirar el brazo... Yo no llame a mi padrastro, creo que le llamó la doctora... la doctora me preguntó cuántos le habían agredido... creo que por ser menor llamaban a los padres... cuando vi a mi padrastro se lo conté quienes me habían agredido... yo no le llamé por teléfono... La policía en el hospital intentó hablar conmigo en dos ocasiones... la primera vez no pude hablar porque estaba asustado y la segunda vez ya les conté lo que había pasado... ahí todavía no les dije quienes había sido los agresores, tuve que ir a comisaría... ya en el hospital sabía quiénes eran los agresores... fui a la Comisaría un lunes... no sé porque no fui el viernes... ni tampoco el sábado... a estos señores los conocía y cuando ellos vinieron yo les vi la cara... Yo los reconocí en las fotografías pero después de decirles quienes eran... me enseñaron las fotos y las firmé... La foto de Herminio la vi y la firme.... En relación a Jose Manuel , no sabía el nombre, y luego ya le dicen quién era... vi una foto de un vídeoprinter y también me enseñaron más fotos de Jose Manuel ... [se le muestran los videoprinter números 4 y 8 y reconoce] firmé dichos videoprinter ante la policía... creo que fue el mismo día en el que declaré... fui a la Comisaría el día 3 de diciembre y también el día 11 de diciembre... Los policías vinieron muchas veces a mi casa y me enseñaron muchas fotos para que estuviese seguro... me enseñaban fotos individuales... fui para una rueda de reconocimiento pero no se hizo ninguna rueda ... yo de uno de ellos sabía el nombre... del segundo de los acusados solamente sabía que le llamaban Chapas , pero no sabía el nombre... aunque dije que eran de complexión fuerte, llevaban chaquetas... yo soy delgado... Jose Manuel es un poco fuerte... yo conocía a Jose Manuel ya que lo conocía desde pequeño, ya que había estado jugando a la pelota con él... cuando teníamos unos quince años... creo que sí... ahora tengo 18 años... hace unos tres años... no me llegaron a coger nada... sólo tuve la lesión en el codo... por detrás había también cuatro o cinco personas... en total serían entre ocho o diez atacantes... yo en el Juzgado de Instrucción también dije que eran cuatro o cinco, y otro grupo parecido por detrás... no conversé con ningún familiar que tenía que acusar a Jose Manuel porque había que tocarle a alguien... tampoco mandé ningún mensaje por Whatsapp en ese sentido... alguno de los agresores llevaba capuchón y otros gorras... Jose Manuel iba de negro, creo que llevaba una braga blanca... algunos llevaban gorros y otros no... Jose Manuel llevaba el pelo largo ese día... estoy seguro... Cuando vinieron me quedé sorprendido... me quedé quieto... luego me empezaron a pegar, y yo les dije que no les iba a dar nada... después de la agresión lo primero que hice fue salir corriendo... con quien primero hablé fue en el hospital... con mi padrastro hablé cuando vino al hospital y le dije que me habían intentado robar... no le di más detalles... le dije que había sido un grupo de personas... yo conocía a Herminio de dos o tres veces en la peluquería donde nos cortamos el pelo... le conocía de vista... si lo veo lo reconozco... Al principio estaba asustado y al tiempo se lo conté a mi padrastro que conocía a Herminio como uno de los agresores... Me rodearon y empezaron a pegarme... Herminio me dio puñetazos y patadas... no me acuerdo si llegó en el primero o en el segundo grupo... yo me tapaba la cara con los brazos... no me provocaron ninguna otra lesión... Herminio no llevaba arma, pero él fue el que dijo que me diera el machetazo... Herminio vino por la espalda... estas personas llevaban capucha o gorros... yo vi las caras ya que venían de frente y con una capucha la cara se ve... Herminio no se en cuál de los dos grupos venía, pero fue uno de los primeros en agredirme... no pertenezco a ninguna banda... Sí que conozco a este tipo de bandas... nunca he tenido ningún conflicto con Herminio ... ni siquiera en la peluquería... Herminio me pegó puñetazos... cuando me dio el alta el viernes creo que fui a Comisaría el lunes... no me acuerdo exactamente cuando hablé con los policías ya que también vinieron a casa... al principio estaba asustado y le decía a la policía que no les iba a decir nada... Nunca había tenido ningún problema con Herminio ... a Chapas lo conocía de jugar al fútbol en el parque... no sabía el nombre pero sí su mote ... El machete lo llevaba dentro del pantalón, debajo de la camisa...».

3.-El relato de la víctima de los hechos Javier no solamente acredita el modo de ocasionarse las lesiones que sufrió en el brazo, sino que también son prueba de cargo de la realidad del robo con intimidación sufrido .

Segundo.Calificación jurídica de los hechos:

1. -Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de los siguiente delitos:

Un delito de robo con violencia previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal ejecutado en grado de tentativa;

Un delito de lesiones previsto y penado en el artículo 148.1º del Código Penal .

2.-Los hechos declarados probados constituyen un delito de robo con intimidación previsto y penado en los artículos 237 y 242.1 del Código Penal .

2.1.-Conforme artículo 242.1 del Código Penal 'el culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años, sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase'.

Consideramos acreditados todos los elementos configuradores de tal infracción criminal ya que existe:

Un intento de apoderamiento de cosa ajena (el dinero y objetos solicitados por los acusados a Javier ), elemento estructural que evidencia el ánimo de lucro, que se presume siempre, por ir ínsito en los delitos de apoderamiento patrimonial ( STS 13 mayo 1992 );

Se emplea la intimidación en las personas, consistente en el presente caso en una actitud agresiva por parte del grupo en el que se encontraban los dos acusados, rodeando a la víctima, por delante y por detrás, exigiéndole -por el tono amenazante de la solicitud- les entregara todo lo que llevara ante una reacción inminente de agredirle en el caso de negarse a entregarles lo que le pedían, como lo evidenció la inmediata reacción del grupo agrediendo a la víctima con patadas y puñetazos.

2.2.-Considera el Ministerio Fiscal que los hechos deben ser calificados conforme al subtipo agravado del artículo 242.3 del Código Penal pues considera que en la comisión de la anterior acción se utilizó un medio especialmente peligroso -que podríamos calificar como arma- como es un machete de grandes dimensiones -conforme a la descripción gestual que realiza en el acto de juicio oral Javier -.

Conforme al párrafo 3º del artículo 242 del Código Penal ' las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren'.

2.3.-No podemos compartir la calificación que hace el Ministerio Fiscal del delito de robo con violencia e intimidación conforme al subtipo agravado del artículo 242.3º del Código Penal por el uso de arma o instrumento peligroso.

Sin perjuicio de que existe una clásica jurisprudencia del Tribunal Supremo que considera que uso de arma en la calificación de los delitos de robo con violencia e intimidación y en el delito de lesiones del artículo 148.1 del Código Penal supone una infracción del principio non bis in ídem-no olvidemos que el Ministerio Fiscal también acusa por un delito de lesiones causado con arma o instrumento peligroso del artículo 148.1 del Código Penal - y que el mismo uso del arma o instrumento peligroso no puede ser sancionado doblemente y por ello considera el Tribunal Supremo no cabe la aplicación simultánea de los tipos cualificados de los artículos 242.3 y 148.1º del Código Penal ( Sentencias del Tribunal Supremo 1572/2003, de 25 de noviembre ; 568/2009 de 28 de mayo ), no consideramos que en la acción de apoderamiento (intentado), en el primer momento en el que el grupo exige de la víctima los objetos de valor, se utilizara el arma o instrumento peligroso -el cuchillo o machete-, sino que el uso de arma se produce en un segundo momento en los que los autores ya dan por frustrado el apoderamiento ilícito de objetos de valor.

El artículo 237 del Código Penal configura el delito de robo con violencia e intimidación como el apoderamiento de las cosas muebles ajenas ' empleando fuerzaen las cosas para acceder al lugar donde éstas se encuentran o violencia o intimidación en las personas'.

Es decir que la violencia o la intimidación deben ser el medio o instrumento utilizado para el apoderamiento.

Consecuentemente, la aplicación del subtipo agravado del artículo 242.3º del Código Penal exige que siendo el medio utilizado para el apoderamiento la violencia o intimidación, en esa actuación violenta o intimidatoria se ' hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos', exigiendo lógicamente en la propia configuración del subtipo agravado del robo con violencia e intimidación que tal 'uso' ' sea al cometer el delito o para proteger la huida'.

Consideramos por ello que los acusados cometieron ya un delito de robo con violencia e intimidación al exigirle el dinero y objetos de valor a la víctima de forma intimidatoria, pero en ese inicial momento no le exhibieron el cuchillo o machete luego utilizado. Consideramos que el cuchillo o machete se sacó por el acusado Jose Manuel -en connivencia con el otro acusado- cuando ya la víctima les había dicho que no les iba a entregar nada, tras una inicial agresión del grupo mediante patadas y puñetazos, y una vez en que los acusados había constatado que el robo había fracasado, por lo que ante tal frustración de su ánimo de lucro, con una finalidad distinta, como represalia por no llevar dinero u objetos de valor, es cuando deciden causar un daño añadido a la víctima apuñalándolo, con un ánimo específico de lesionar ya diferenciado del ánimo de lucro que se había visto frustrado.

Es decir, el cuchillo o machete no es utilizado por los acusados como medio o instrumento para ejecutar el delito de robo con violencia e intimidación, sino que se utiliza posterior y exclusivamente para causar unas lesiones más graves a la víctima como represalia frente a la frustración del robo, por lo que sin necesidad de acudir a la razonable jurisprudencia del Tribunal Supremo evitando el non bis in idem,no calificamos los hechos conforme al subtipo agravado del artículo 242.1.3ª del Código Penal .

3.-Consideramos que los hechos también constituyen un delito de lesiones previsto y penado en los artículos 147 y 148.1 del Código Penal .

Tal como ya hemos explicado, las lesiones sufridas por Javier están plenamente acreditadas a la vista de los informes médicos que no solamente evidencian la trascendencia de las mismas -que precisaron tratamiento quirúrgico para su curación- sino su génesis, herida incisa y por lo tanto causado por un objeto cortante (arma blanca).

La realidad del cuchillo o machete se acredita igualmente con la declaración de la víctima que describe el machete pues afirma lo vio sacar al acusado Jose Manuel que lo llevaba escondida en el interior del pantalón.

El artículo 148 cualifica y agrava la pena del delito de lesiones atendiendo al resultado causado o riesgo producido 'si en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado'.

Consideramos que el instrumento utilizado por el acusado conforme a la descripción que del mismo hace la víctima de los hechos Javier como un machete de unos 30 centímetros (en la descripción gestual que hace el testigo incluimos el mango) debe ser considerado arma o, por lo menos instrumento peligroso, que se concretó en las lesiones que efectivamente ocasionó y ya anteriormente descritas.

Tercero.Autoría:

1.-De dichos delitos son responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Herminio y Jose Manuel , por la participación material y directa que tuvieron ambos en la ejecución de los delitos de robo con violencia e intimidación y lesiones.

2.-Consideramos como principal prueba de cargo de la autoría de los hechos declarados probados es el testimonio de la víctima de los hechos don Javier , cuyo testimonio consideramos resulta coherente y persistente desde el primer momento, siendo unívoca su identificación de los autores de los hechos desde el primer momento, sin que hasta esa fecha conste la existencia de un ánimo espurio para incrimínar falsamente a los ahora dos acusados y de imposible preparación en la secuencia de los hechos y sus iniciales identificaciones ante los funcionarios policiales.

El testimonio de Javier es inequívoco respecto de implicación e identificación de los dos acusados. Como ya hemos relatado, en el acto de juicio oral Javier manifestó: «yo de los agresores conocía a los dos que se encuentran atrás (los acusados), a Herminio y a Chapas ... los conocía del barrio... siempre estaban por allí... además de los acusados no conocía a las demás personas... cuando me están dando estos golpes yo estaba de pie... los acusados estaban en el grupo de delante... los pude ver claramente... estuvieron dándome golpes 15 o 10 segundos... pararon de darme y uno le dice a otro que me dé un machetazo... se lo dice Herminio a Jose Manuel ... Jose Manuel saca el machete... el machete era así (muestra el tamaño con las manos) ... Jose Manuel saca el machete, era negro y el borde plateado... me tapé y me dio en el codo... el que sacó el machete era Jose Manuel ... yo lo conozco por el apodo de Chapas ... no tengo ninguna duda de que Jose Manuel sacó el cuchillo ya que le estaba viendo... no conozco a nadie más que le llamen Chapas ... a Herminio lo conozco porque nos cortábamos el pelo en la misma peluquería... habíamos coincidido una o dos veces... nunca había tenido problemas con Herminio ... Él también tiene un apodo, le llaman Gamba ... cuando en el Juzgado de Instrucción dije que los agresores eran Gamba y Chapas son las dos personas ahora acusadas... Cuando me da el machetazo Herminio estaba mirando... yo me puse el brazo porque me iba a dar en la cara y luego salí corriendo... me iba a dar en la cara... Todo el barrio los conoce, también yo los conozco desde hace tiempo, los veo desde pequeños y sé que son de la banda de los Trinitarios, por fotos y por gestos que ellos hacen... Sé que roban a la gente casi siempre... andan con armas siempre... tienen a todo el barrio asustado... Estas personas no viven en Villaverde... siempre están por esa zona aunque no viven allí... no tengo duda de que las personas que me agredieron son los acusados... La policía en el hospital intentó hablar conmigo en dos ocasiones... la primera vez no pude hablar porque estaba asustado y la segunda vez ya les conté lo que había pasado... ahí todavía no les dije quienes había sido los agresores, tuve que ir a comisaría... ya en el hospital sabía quiénes eran los agresores... a estos señores los conocía y cuando ellos vinieron yo les vi la cara... Yo los reconocí en las fotografías pero después de decirles quienes eran... me enseñaron las fotos y las firmé... La foto de Herminio la vi y la firmé.... En relación a Jose Manuel , no sabía el nombre, y luego ya le dicen quién era... vi una foto de un vídeoprinter y también me enseñaron más fotos de Jose Manuel ... [se le muestran los videoprinter números 4 y 8 y reconoce] firmé dichos videoprinter ante la policía... creo que fue el mismo día en el que declaré... fui a la Comisaría el día 3 de diciembre y también el día 11 de diciembre... Los policías vinieron muchas veces a mi casa y me enseñaron muchas fotos para que estuviese seguro... me enseñaban fotos individuales... fui para una rueda de reconocimiento pero no se hizo ninguna rueda ... yo de uno de ellos sabía el nombre... del segundo de los acusados solamente sabía que le llamaba Chapas , pero no sabía el nombre... aunque dije que eran de complexión fuerte, llevaban chaquetas... yo soy delgado... Jose Manuel es un poco fuerte... yo conocía a Jose Manuel ya que lo conocía desde pequeño, ya que había estado jugando a la pelota con él... cuando teníamos unos quince años... creo que sí... ahora tengo 18 años... hace unos tres años... no conversé con ningún familiar que tenía que acusar a Jose Manuel porque había que tocarle a alguien... tampoco mandé ningún mensaje por Whatsapp en ese sentido... alguno de los agresores llevaba capuchón y otros gorras... Jose Manuel iba de negro, creo que llevaba una braga blanca... algunos llevaban gorros y otros no... Jose Manuel llevaba el pelo largo ese día... estoy seguro... Yo conocía a Herminio de dos o tres veces en la peluquería donde nos cortamos el pelo... le conocía de vista... si lo veo lo reconozco... Al principio estaba asustado y al tiempo se lo conté a mi padrastro que conocía a Herminio como uno de los agresores... Herminio me dio puñetazos y patadas... no me acuerdo si llegó en el primero o en el segundo grupo... Herminio no llevaba arma, pero él fue el que dijo que me diera el machetazo... Herminio vino por la espalda... estas personas llevaban capucha o gorros... yo vi las caras ya que venían de frente y con una capucha la cara se ve... Herminio no se en cuál de los dos grupos venía, pero fue uno de los primeros en agredirme... no pertenezco a ninguna banda... Sí que conozco a este tipo de bandas... nunca he tenido ningún conflicto con Herminio ... ni siquiera en la peluquería... Herminio me pego puñetazos... Nunca había tenido ningún problema con Herminio ... a Chapas lo conocía de jugar al fútbol en el parque... no sabía el nombre, pero sí su mote ... El machete lo llevaba dentro del pantalón, debajo de la camisa...».

3.-Los funcionarios policiales que investigaron los hechos relatan como de forma inmediata la víctima de los hechos identificó a alguno de los autores de los hechos, pues les indicó que conocía a uno apodado Gamba y a otro -quien le apuñaló- apodado ' Chapas '.

Los funcionarios policiales refieren que en sus bases de datos ya les constaba la persona apodada como Gamba , que de forma inmediata identificaron como Herminio , siendo entonces reconocido fotográficamente por Javier , procediendo a su detención el 5 de diciembre de 2013.

Por supuesto que el reconocimiento fotográfico no puede ser considerada como prueba de cargo, pues solo ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional con una utilidad de investigación, pero debemos tener en cuenta que tal reconocimiento fotográfico se realiza con posterioridad a ser identificado uno de los agresores como Gamba , lo que va a reflejar la fiabilidad del testimonio de Javier en la identificación -en el acto de juicio oral- de Herminio como uno de los agresores.

4.-El acusado Herminio reconoce que utiliza el apodo de Gamba , y llega a reconocer en el acto de juicio oral que reconoce a la víctima de los hechos Javier por frecuentar la misma peluquería -extremo coincidente e inequívoco con el dado por la víctima-, e incluso detalla en el acto de juicio oral que tuvo un conflicto con Javier en la peluquería, extremo éste al que no otorgamos verosimilitud pues consideramos referidos por el acusado con una finalidad exclusivamente exculpatoria para construir una animadversión previa de la víctima y viciar su declaración incriminatoria.

Resulta significativo que estos extremos -el previo conocimiento de la víctima por frecuentar la peluquería y el previo conflicto- no fueron referidos por el acusado cuando prestó declaración en el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid inmediatamente tras ser detenido el día 6 de diciembre de 2013, y en la que manifestó que no conocía a Javier , sin que tal afirmación haya sido justificada de forma racional en el interrogatorio que al respecto se le realizó en el acto de juicio oral. Tuvo que ser en la declaración que prestó Herminio seis días después, en el Juzgado de Instrucción nº 22 de Madrid, cuando ya manifestó que conocía a Javier manifestando que tenía un problema con él porque 'le levantó a la novia'.

5.-Los funcionarios de Policía Nacional del Grupo XX de la Brigada Provincial de Información también relatan sus actuaciones de investigación partiendo del dato referido por Javier que manifestó que la persona que le causó las lesiones con el machete lo conocía previamente y que le apodaban Chapas .

Tal extremo lo relatan los funcionarios policiales como identificación de la víctima realizada desde el primer momento, y que en tal Grupo policial - a diferencia con el caso del Gamba - desconocían en ese momento inicial de la investigación la identidad de ninguna persona que utilizara el apodo de Chapas .

Consta que en las diligencias policiales de investigación de los hechos objeto del presente procediendo, el grupo XX de la Brigada Provincial de información consideró relevante que el mismo día, en una hora y lugar próximo al hecho y al momento en que fue apuñalado Javier , se había producido un altercado en el que había intervenido un grupo de jóvenes causando lesiones a un determinado individuo, hechos que fueron grabados en las cámaras de seguridad de un centro comercial, decidiendo los funcionarios policiales extraer determinadas imagines de estos hechos al objeto mostrarselos a la víctima Javier por si pudieran tener algún tipo de relación con los individuos que participaron en su agresión.

Una vez que fue dado de alta Javier , éste compareció el día 2 de diciembre de 2013 en la Brigada Provincial de Información, acompañado de su padrastro, en tanto entonces era menor de edad, afirmando reconocer que uno de los que aparecían en el videoprinter, concretamente en los fotogramas obrantes los números 4 y 8, era la persona que le había lanzado un machetazo, y que era la persona a la que ya previamente conocía con el apodo de Chapas .

Fueron las gestiones realizadas por los funcionarios de Policía Nacional después de que Javier identificara al agresor con el machete como Chapas cuando identificaron a Jose Manuel como la persona apodada como Chapas , procediendo entonces a otro posterior reconocimiento fotográfico el día 11 de diciembre de 2013.

Tal como ya hemos razonado antes, por supuesto que los reconocimientos fotográficos no puede ser considerados como prueba de cargo, pero teniendo en cuenta que tales reconocimientos fotográficos se realizan con posterioridad a ser identificado uno de los agresores como Chapas - conforme a la previa identificación de la víctima del agresor que utilizaba tal apodo- otorga fiabilidad al testimonio de la víctima en la identificación -en el acto de juicio oral- de Jose Manuel como quien le apuñaló con el machete.

6.-El propio acusado Jose Manuel reconoce que le conocen por Chapas .

Javier manifiesta que conoce a Chapas -que afirma es el acusado Jose Manuel - de jugar al futbol en el parque, extremo que llega a reconocer este acusado en el acto de juicio oral al afirmar que le conoce del barrio.

7.-Frente a las alegaciones de las defensas consideramos que no tiene relevancia alguna -lo que consideramos una simple imprecisión-, las manifestaciones -necesariamente de referencia- que hacen los funcionarios de Policía Nacional de la Comisaría de Usera que acudieron en primer lugar al hospital, cuando afirman que el padrastro de la víctima don Florencio les manifestó que le había llamado por teléfono su hijo Javier diciéndole que había sido agredido y apuñalado por ocho individuos, extremo que de forma persistente y consistente contradice don Florencio que afirma no fue exactamente así, ya que no recibió una llamada directamente de su hijo sino que la llamada la recibió del hospital, y en concreto de una enfermera o doctora, siendo perfectamente posible que el relato que hiciera don Florencio respecto de la llamada, fuere imprecisa y que los funcionarios policiales entendieran que quien le había llamado a don Florencio era la propia víctima y no la enfermera o doctora del hospital.

Ninguno de tales extremos cuestiona la realidad de las lesiones sufridas por la víctima ni la coherencia de las prueba de cargo que incriminan a los dos acusados.

8.-Consideramos que sin perjuicio de que quizás no hubiera resultado inútil la práctica de las diligencias judiciales de reconocimiento en rueda, tampoco resultaba imprescindible su práctica, diligencia de instrucción judicial sólo previsto para el supuesto de que 'el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundamentalmente precisa la diligencia para la identificación de este último (persona contra la que se dirija el procedimiento), con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquellos se refieren ( artículo 368 del Código Penal ).

Debemos tomar en consideración que don Javier ya desde el inicio manifiesta que conocía previamente a dos de las personas que habían intervenido en su agresión, personas a las que denomina con sus respectivos apodos, Chapas y Gamba , apodos a los que policialmente luego se les dio nombre: Jose Manuel y Herminio .

Tampoco nos consta que la defensa de los imputados reclamara ni en fase de instrucción ni en fase de juicio oral la práctica de diligencias de reconocimiento en rueda.

9.-Aunque los acusados Jose Manuel y Herminio en el acto de juicio oral manifiestan que ese día se encontraban en su domicilio, tal afirmación no la podemos considerar como creíble y que obedece a una legítima estrategia defensa.

Tampoco otorgamos credibilidad a los testimonios de doña Sandra -novia de Jose Manuel - y don Severino -padrastro de Herminio - en los que las defensas pretenden corroborar la versión de los dos acusados de que en la fecha y hora de los hechos se encontraban en sus respectivos domicilios, ya que consideramos dichos testimonios poco fiables teniendo en cuenta la relación personal que une a los testigos con los acusados, y que su testimonio puede obedecer a un recuerdo voluntarista y complaciente a favor de su novio o hijastro de una situación rutinaria -encontrarse en casa- acontecida una semana antes de la detención de Herminio y trece días antes de la detención de Jose Manuel , o bien obedece a una clara voluntad falsaria en su testimonio.

10.-El hecho de que Herminio no ejecutara la acción agresiva con el machete -medio peligroso que cualifica y agrava el delito de lesiones- no le exculpa de la responsabilidad en el subtipo agravado.

No solamente porque según la víctima de los hechos Herminio dirige un gesto a Jose Manuel para que le ataque -se infiere del gesto que con el machete- sino que debe asumir todas las consecuencias del ataque del grupo en virtud del principio de imputación recíproca.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencia de 25 marzo 2000 (Pte: Jiménez Villarejo, José) nos dice:

«El concepto de coautoría que hoy define con claridad el artículo 28 del Código Penal vigente, estableciendo que 'son autores quienes realizan el hecho (...) conjuntamente', se deducía de forma igualmente diáfana del art. 14.1º del Código Penal de 1.973 en que se consideraban autores a 'los que toman parte directa en la ejecución del hecho'. El elemento objetivo de la coautoría -llámese realización conjunta o toma de parte directa en la ejecución del hecho- que aparece en una y otra definición, no consiste en la ejecución de los actos que integran el tipo por todos y cada uno de los coautores, sino en la aportación por estos, durante la fase de ejecución, de actos esenciales para la consecución del propósito común. En el caso de la coautoría que se produce por la agresión de un grupo contra una persona con la finalidad de ocasionarle un daño corporal de alcance y gravedad no precisados de antemano, las lesiones que resulten son imputables a todos los agresores de acuerdo con el principio de 'imputación recíproca', en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno haga contra la integridad física del agredido. Si uno de los agresores es el que materialmente ocasiona la lesión de que deriva la concreta tipicidad del hecho, ése 'será' autor y los demás 'se considerarán' -según la dicción del CP 1.973- autores en concepto de 'cooperadores ejecutivos' por haber tomado parte directa en la ejecución, es decir, por haber ejercido actos de violencia sobre el sujeto pasivo que han confluido con los del primero y reforzado su eficacia. Desde el punto de vista de la teoría del dominio del hecho, acogida por la doctrina de esta Sala en numerosas sentencias, como las de 12-2-86 , 24-3-86 , 15-7-88 , 8-2-91 , 4-10-94 y 24-9-97 , la conclusión a la que se llega es la misma. Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria de la ejecución del plan colectivo aunque sus respectivas aportaciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que tengan el condominio funcional del hecho, de suerte que éste llegue a ser un hecho de todos porque a todos pertenece. En la agresión en grupo, cuando todos sus miembros emplean contra el agredido una violencia de análoga intensidad aunque utilicen instrumentos de distinta peligrosidad -tan instrumento lesivo es un 'puño inglés' como una bota de las que llevaban los procesados- de todos debe ser predicado el condominio funcional del hecho porque, de un lado, la actuación de cada uno contribuye por igual a anular o disminuir la resistencia del agredido y, de otro, la iniciativa de cualquiera de ellos podría determinar el cese de la agresión. Por lo que se refiere al elemento subjetivo de la coautoría -que inevitablemente ha sido mencionado varias veces en la descripción del elemento objetivo que acabamos de hacer- consiste, como tantas veces ha dicho la jurisprudencia, en el acuerdo entre los coautores. Acuerdo que puede ser el producto explícito de una deliberación pero también el mero dolo compartido del acuerdo tácito que es el que se da normalmente en los supuestos de coautoría adhesiva y en los hechos en que apenas transcurren unos segundos entre la ideación criminal y su puesta en práctica».

Cuarto. Circunstancias modificativas y determinación de la pena:

1.-En la realización del expresado delito concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad.

El artículo 22.2º del Código Penal establece como circunstancia agravante:

«2.ª Ejecutar el hecho mediante disfraz, con abuso de superioridad o aprovechando las circunstancias de lugar, tiempo o auxilio de otras personas que debiliten la defensa del ofendido o faciliten la impunidad del delincuente».

El Tribunal Supremo en relación a la circunstancia agravante de abuso de superioridad ha establecido la siguiente doctrina, citando la Sentencia nº 935/1997, de 28 de junio (Ponente: Montero Fernández-Cid, Ramón):

«Con arreglo a constante doctrina de esta Sala (SSTS 2 febrero 1988 ; 29 octubre 1989 ; 25 diciembre 1991 ; 728/1994 de 5 abril ; 2111/1994 de 30 noviembre ; 730/1995 de 5 junio y 354/1996 de 27 abril) la concurrencia de estos requisitos:

1) Que haya situación de superioridad, es decir, un importante desequilibrio de fuerzas a favor de la parte agresora frente al agredido, derivada de cualquier circunstancia, bien referida a los medios utilizados para agredir (superioridad media) bien al hecho de que concurra una pluralidad de atacantes, siendo precisamente este último supuesto el más característico y el mayor frecuencia en su aplicación (superioridad personal).

2) Esa superioridad ha de ser tal que produzca una disminución notable en las posibilidades de defensa del ofendido, sin que llegue a eliminarlas, pues si esto ocurriera nos encontraríamos en presencia de la alevosía que constituye así la frontera superior de la agravante que estamos examinando. Por eso la jurisprudencia mencionada viene considerando esta agravante como una 'alevosía menor' o de 'segundo grado'.

3) A tales dos elementos objetivos hemos de añadir otro de naturaleza subjetiva, consistente en que haya abuso de esa superioridad, eso es, que el agresor o agresores conozcan esa situación de desequilibrio de fuerzas y se aprovechen de ella para una más fácil realización del delito.

4) Que esa superioridad de la que se abusa no sea inherente al delito, bien por constituir uno de sus elementos épicos, bien porque, por las circunstancias concretas, el delito necesariamente tuviera que realizarse así».

Consideramos que la actuación de los dos acusados que junto a cinco o seis personas más, de forma organizada y armonizada, repartidos en dos grupos, se dirigen hacía Javier , entonces de 17 años y que se encontraba sólo, parte del grupo por delante y parte del grupo por detrás, eliminando así la posibilidad de huida de la víctima, circunstancias que fueron conscientemente utilizadas por los acusados para realizar su actuación, demuestra una perversidad que debe operar como circunstancia agravante de la responsabilidad criminal en el delito de lesiones tal como reclama el Ministerio Fiscal.

2.- Determinación de la pena:

La pena prevista para el delito de robo con violencia e intimidación, conforme al tipo básico del artículo 242.1 del Código Penal es la pena de 2 a 5 años de prisión.

Rebajamos la pena en un grado por el grado de ejecución conforme al artículo 62 del Código Penal , pues los acusados realizaron todos los actos de ejecución (tentativa acabada) y si se frustró no fue debido a su completa actuación delictiva.

Imponemos por ello a cada uno de los acusados la pena mínima dentro del tramo: Un año de prisión.

La pena para el delito de lesiones del artículo 148.1 es la pena de 2 a 5 años de prisión.

Al concurrir la circunstancia modificativa agravante de abuso de superioridad, conforme al artículo 66.1, regla 3ª se 'aplicará la pena en la mitad superior de la que fije la ley para el delito'.

La pena resultante es la pena de prisión de entre 3 años y 6 meses a 5 años de prisión.

Dentro de este marco punitivo consideramos que los hechos son especialmente graves y como represalia a un robo frustrado, apuñalamiento que se dirige a la cabeza o cara de la víctima y que la reacción de la víctima interponiendo el codo pudo evitar quizás daños mayores en la integridad física de Javier . Por ello imponemos a cada uno de los dos acusados la pena de prisión de cuatro años.

3. Pena accesoria de prohibición de aproximarse o comunicarse con la víctima:

El Ministerio Fiscal solicita se imponga, por los delitos de lesiones y de robo con violencia e intimidación, la pena accesoria de prohibición a los acusado de aproximarse y comunicarse con la víctima durante cinco años.

El artículo 57 del Código Penal establece que los jueces y tribunales, en los delitos, entre otros, de lesiones y contra el patrimonio, que atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en su sentencia la imposición de una o varias de las previsiones contempladas en el artículo 48 , por un tiempo superior entre uno y diez años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia si el delito fuera grave, cumpliéndose estas prohibiciones de forma simultánea.

El artículo 48 del Código Penal prevé como penas privativas de derechos la prohibición de aproximarse a la víctima, impidiendo al penado acercarse a ella en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse al domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella; y el párrafo tercero también prevé la prohibición de comunicarse con la víctima, que impide el penado establecer con la misma, por cualquier medio de comunicación, informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual.

Entendemos que la gravedad de los hechos justifican la imposición de la penas accesorias reclamadas consistente en la prohibición a los acusados Herminio y Jose Manuel , durante cinco años, de aproximarse a la víctima de los delitos Javier en un radio inferior de 300 metros de su domicilio y de su lugar de trabajo.

También consideramos proporcional a la gravedad de los hechos objeto de condena imponer a los dos acusados la prohibición de comunicarse por cualquier medio con la víctima durante el tiempo de cinco años.

Quinto.-Responsabilidad Civil:

1. -Los artículos 109 y siguientes del Código Penal establecen que un hecho descrito por la ley como delito o falta obliga a reparar los daños y perjuicios causados, mediante la restitución, la reparación del daño o la indemnización de los perjuicios materiales y morales.

2. -Cálculo de la responsabilidad civil:

El lesionado don Javier deberá ser indemnizado por las lesiones padecidas y por el dolor que le produjo éstas durante su curación seguro padeció, así como por las secuelas que como consecuencia de los hechos enjuiciados le han quedado de forma definitiva.

Se toma como criterio meramente orientativo el Baremo establecido en la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor (Texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo nº 8/2004, de 29 de octubre) que, de aplicación obligada en supuestos de accidentes ocurridos con ocasión de la conducción de vehículos de motor, en delitos dolosos incrementamos en un 20%, tal como se acordó por la Junta de Magistrados de la Audiencia Provincial de Madrid que en fecha 29 de mayo de 2004 se reunió para unificación de criterios.

Aplicamos al efecto la actualización de las cantidades establecida por Resolución de 5 de marzo de 2014 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones vigente en la fecha del juicio conforme a la doctrina de la deuda valor.

2.1.-Las lesiones deberán ser indemnizadas como incapacidad temporal:

2 días de hospitalización x 71,84 + 20% = 172,41 euros:

115 días de curación impeditivos x 58,41 + 20% = 8060,58 euros

Total indemnización por lesiones temporales: 8.232,99 euros

2. 2.-Las secuelas o lesiones permanentes deberán indemnizarse conforme al referido Baremo, según previsión de las Tablas III, IV y VI. Asumimos la puntuación y el criterio valorativo del informe Médico Forense)

Limitación de la flexo-extensión del codo izquierdo a 90º: 10 puntos x 1027,22 + 20% = 12326,64 euros

Cicatriz quirúrgica en codo izquierdo con perjuicio estético leve: 3 puntos x 902,31 + 20% = 2168,32 euros.

2.3.-Factor de Corrección (Tabla IV):

La limitación de la flexo-extensión que puede suponer una limitación para algunos trabajos (incapacidad permanente parcial, hasta 19172,54 euros): Aplicamos un 20% de la cantidad máxima prevista en la Tabla IV para este factor de corrección: 3834,50 euros.

.

2.4.-Total indemnización por lesiones temporales y permanentes con el factor de corrección aplicado: 26.562,45 euros.

No se supera la responsabilidad civil reclamada por el Ministerio Fiscal, respetándose así el principio de justicia rogada en materia civil

Sexto.-Sobre el delito de asociación ilícita y el delito de organización criminal:

1.-El Ministerio Fiscal también formula acusación contra los dos acusados Herminio y Jose Manuel por un delito de asociación ilícita previsto y penado los artículos 515.1 y 517.2º del Código Penal y también los califica, de forma alternativa, como un delito de organización criminal del artículo 570 bis 1, penúltimo inciso y quater 2 del Código Penal .

En el relato de hechos que hace el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, tras relatar el origen e historia de la organización Trinitarios, así como su consideración como organización criminal según sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 que confirmó la sentencia de 2 de abril de 2013 dictada por la Sección 9ª de la Audiencia Provincial de Barcelona , afirma que los acusados son miembros activos de la Organización Trinitarios por los hechos concretos que a continuación transcribimos:

«El acusado Herminio , con DNI NUM003 , mayor de edad y sin antecedentes penales, es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en las siguientes ocasiones: -el 6 de agosto de 2011, fue detenido en diligencias 26.401 de la Comisaría de Usera por robo con violencia, el 28 de enero de 2012 fue identificado en las proximidades de la discoteca SOSUA junto a numerosas personas, muchas de ellas miembros de la banda Trinitarios; el 16 de abril de 2012 fue identificado junto a otras 15 personas pertenecientes al grupo Trinitarios por un delito de tenencia ilícita de armas, lesiones, amenazas y asociación ilícita, el 14 de julio de 2012 fue detenido por una riña tumultuaria resultando apuñalado; el 31 de julio de 2012 fue identificado en la salida del metro Sainz de Baranda junto a numerosas personas, muchos de ellos Trinitarios; el 3 de diciembre de 2012 fue detenido por amenazas graves en diligencias 36.691 de la Comisaría de Usera; el 28 de febrero de 2013 fue detenido en diligencias 833 de la Brigada de Información por lesiones y asociación ilícita; el 23 de mayo de 2.013 fue identificado en el parque de la calle Pamplona junto a numerosas personas, muchas de ellas Trinitarios; el 19 de abril de 2013 fue detenido junto a su hermano por un delito de lesiones, incautándoles en el momento de su detención una pistola, un machete, tres cuchillos de cocina y una navaja; el 9 de julio de 2.013 fue detenido por robo con violencia en diligencias NUM011 y NUM012 de la Comisaría de Villa de Vallecas; y el 31 de agosto de 2013 fue detenido por riña tumultuaria en las inmediaciones de la discoteca ACCUA.

El acusado Jose Manuel , con DNI NUM009 , mayor de edad y sin antecedentes penales, es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en seis ocasiones; así el 8 de mayo de 2011 fue detenido por una riña tumultuaria junto a otros 10 miembros de los Trinitarios; el 16 de abril de 2012 fue identificado junto a 15 individuos de los Trinitarios por un delito de tenencia ilícita de armas, lesiones, amenazas y asociación ilícita; el 7 de octubre de 2012 fue identificado por la Comisaría de Arganzuela por un delito de amenazas junto a 3 individuos de la banda; el 15 de marzo de 2013 detenido en Fuenlabrada en el Huerto del Cura de esa localidad junto a 8 miembros de la banda; el 5 de mayo de 2013 fue detenido en el Parque de la calle Estroncio de Usera por resistencia junto a otros integrantes activos de la banda; el 24 de julio de 2013 fue identificado en la calle Villalonso junto a 8 integrantes de la banda».

A continuación el Ministerio Fiscal relata en su escrito de acusación los concretos hechos sucedidos el día 27 de noviembre de 2013 en las inmediaciones del Polideportivo de Oroquieta y en los que resultó herido Javier , hechos que según el Ministerio Fiscal los acusados realizaron 'en el ejercicio de las funciones que tienen atribuidas en la organización... en la creencia de que el menor de edad Javier pertenecía a la banda Dominican Don't Play'.

2.-A pesar de que el Ministerio Fiscal en el relato de hechos objeto de acusación se dice que 'el grupo Trinitarios ha sido considerado como organización criminal en Sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 ', la principal calificación que realiza el Ministerio Público es por un delito de asociación ilícita, y sólo de forma alternativa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 653 del Código Penal , califica los hechos como constitutivos de un delito de organización criminal.

El artículo 515.1º considera punibles las asociaciones ilícitas en tanto 'tengan por objeto cometer algún delito o, después de constituidas, promuevan su comisión, así como las que tengan por objeto cometer o promover la comisión de faltas de forma organizada, coordinada y reiterada', castigando sus miembros activos, a las penas las de prisión de uno a tres años y multa de doce a veinticuatro meses' ( artículo 517.2 del Código Penal ).

En la calificación alternativa que del mismo relato de hechos hace el Ministerio Fiscal como organización criminal el artículo 570 bis.1 del Código Penal

Establece:

«1. Quienes promovieren, constituyeren, organizaren, coordinaren o dirigieren una organización criminal serán castigados con la pena de prisión de cuatro a ocho años si aquélla tuviere por finalidad u objeto la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de tres a seis años en los demás casos; y quienes participaren activamente en la organización, formaren parte de ella o cooperaren económicamente o de cualquier otro modo con la misma serán castigados con las penas de prisión de dos a cinco años si tuviere como fin la comisión de delitos graves, y con la pena de prisión de uno a tres años en los demás casos.

A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos, así como de llevar a cabo la perpetración reiterada de faltas».

3.-Tanto en una como en otra calificación, es necesario que la acusación acredite todos los elementos del tipo mediante prueba de cargo practicada en el acto de juicio oral y que no ofrezcas dudas al respecto al tribunal sentenciador.

Y el Ministerio Fiscal pretende acreditar que los dos acusados pertenecen al 'grupo u organización criminal' o 'asociación ilícita' llamada Trinitarios en base a que han sido detenidos en determinadas ocasiones (once el primer acusado Herminio , y seis Jose Manuel ). Es éste el único planteamiento probatorio al respecto que se hace en el escrito de acusación, en la fase probatoria y el informe emitido al final del juicio oral.

Es ilustrativo de este planteamiento probatorio el relato de hechos del escrito de acusación: « El acusado Herminio ... es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en las siguientes ocasiones...; El acusado Jose Manuel ... es miembro activo de la organización Trinitario, por cuanto ha sido detenido en seis ocasiones....».

Basa tales afirmaciones el Ministerio Fiscal aportando como prueba documental testimonio de los atestados que relatan tales detenciones y que han sido aportados por la Brigada Provincial de Información. Solo se acompañan los atestados. No se han incorporado testimonios de los procedimientos judiciales que se tuvieron que incoar a raíz de los atestados que dieron lugar a las detenciones enumeradas por el Ministerio Fiscal, ni las resoluciones judiciales con las que concluyeron tales procedimientos judiciales.

Sin perjuicio de que gran parte de las detenciones sufridas por los dos ahora acusados y enumeradas por el Ministerio Fiscal para fundamentar su acusación de pertenencia a asociación ilícita u organización criminal se produjeron durante los años 2011 y 2012, cuando los dos acusados eran menores de edad -lo que conllevaría a extender la responsabilidad criminal de adultos a hechos realizados durante la minoría de edad con un régimen penal específico-, consideramos que el Ministerio Fiscal no acredita los hechos recogidos en su relato de hechos objeto de acusación.

El Ministerio Fiscal se ha limitado a aportar determinados atestados respecto de los que no ha reclamado prueba alguna, y no podemos olvidar que el atestado constituye esencialmente una denuncia de hechos delictivos, hechos delictivos que deben ser objeto de prueba. Los hechos contenidos o relatados en un atestado no son prueba de cargo, sino que deben ser objeto de prueba a desarrollar en el acto de juicio oral mediante los medios de prueba legalmente previstas: testifical, pericial y prueba documental, propiamente dicha, pues las posibles afirmaciones desarrolladas por concretos funcionarios policiales que practicaron las detenciones policiales en las que se basa el Ministerio Fiscal serían declaraciones documentadas -sin fe pública- reproducibles en el acto de juicio oral mediante la declaración testifical del funcionario que pudo relatar en el atestado tales detenciones, precisamente para someterlo a los principios procesales de oralidad, inmediación, contradicción y defensa.

Conforme al artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal 'los atestados que redactaren y las manifestaciones que hicieren los funcionarios de Policía judicial, a consecuencia de las averiguaciones que hubiesen practicado, se considerarán denuncias para los efectos legales'.

Por tal motivo consideramos que los posibles hechos relatados en los atestados invocados por el Ministerio Fiscal como prueba documental no pueden ser considerados prueba válida. Precisamente las afirmaciones realizadas por los funcionarios policiales en los referidos atestados deberían haber sido objeto de prueba testifical a desarrollar en el acto de juicio oral por tales funcionarios.

Y tales declaraciones no resultaban irrelevantes, ya que a la vista de que los acusados han reconocido en el acto de juicio oral que en más o menos determinadas fechas fueron interceptados, identificados e incluso detenidos por la policía, niegan que fueran detenidos como miembros del grupo Trinitarios. Por lo que entendemos que sin perjuicio de las principios de que las denuncias deben ser objeto de prueba, debían haber sido traídos al acto de juicio oral los funcionarios policiales que practicaron tales intervenciones en calidad de testigos al objeto de relatar en qué circunstancias practicaron las detenciones simplemente enumeradas, para poder precisar si de tales circunstancias en las que se desarrollaron las identificaciones y detenciones se puede desprender indicio o prueba alguna de la participación o integración de los dos ahora acusados en el grupo criminal llamado Trinitarios.

En el acto de juicio oral declararon hasta cinco funcionarios de Policía Nacional en calidad de testigos, pero ninguno de ellos refirió haber participado en las intervenciones, identificaciones o detenciones contenidas en los once y seis atestados referidos por el Ministerio Fiscal para fundamentar -o pretender acreditar- su acusación por los delitos de asociación ilícita u organización criminal.

También echamos de menos que basándose el Ministerio Fiscal en determinados atestados no haya solicitado e incorporado testimonios de las resoluciones judiciales que necesariamente tuvieron que dictarse en los procedimientos judiciales que se incoarían a raíz de los atestados referidos.

4.-La sentencia del Tribunal Supremo de 16 de abril de 2014 que invoca el Ministerio Fiscal y llega a incorporar en los hechos objeto de acusación nos puede ayudar a interpretar el tipo penal de grupo criminal establecido en el artículo 570 bis 1 del Código Penal , incluso nos puede ayudar a delimitar la posible consideración de grupo criminal del grupo denominado Trinitarios, o por lo menos el grupo denominado Trinitarios que desarrolla sus actividades en Barcelona, pero no nos ayuda a la hora de acreditar los hechos objeto de la presente acusación de Herminio y Jose Manuel , pues la Audiencia Provincial de Barcelona condenó a varios integrantes y jefes de la banda Trinitarios en base a abundante prueba testifical desarrollada a lo largo del juicio oral, testimonios de cargo suficientes para, como confirma el Tribunal Supremo, llegar a las conclusiones incriminatorias establecidas en la sentencia de instancia.

De hecho, los funcionarios de la Brigada Provincial de Información de Madrid, pertenecientes al Grupo XX, especializado en Bandas Latinas, y que declararon en el acto de juicio oral, en el informe obrante en folio 22 de las actuaciones, ponen de manifiesto en relación a la banda Trinitarios que 'este grupo mantiene ciertas reservas en la verificación de los extremos que se exponen a continuacióndada la escasa infraestructura de la referida banda y la permutabilidad de sus componentes entre las distintas bandas latinas, pudiendo variar por lo tanto no solamente con el número de integrantes que la componen sino también en la que cantidad de capítulos así como las zonas de influencia de los mismos... a pesar de su grado de organización es menos estructurado que el de otras bandas, sí que existe un importante grado de jerarquía con un líder que marca las pautas de comportamiento a seguir con el resto de miembros el cual establecen sus propios rituales de adhesión a la banda.'.

5.-Por tanto consideramos que solo ha existido prueba acreditativa de los hechos declarados probados y ya calificados como constitutivos de un delito de lesiones y de un delito de robo con violencia, pero que no existe prueba alguna de que los acusados Herminio y Jose Manuel formen parte de una asociación ilícita u organización criminal llamada Trinitarios.

Sexto.-Costas

Con arreglo al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales vienen impuestas por la Ley a todo responsable criminalmente de un delito o falta.

Sin embargo Con arreglo al 240, 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal no se impondrán nunca las costas a los procesados que fueren absueltos, por lo que habrá que declarar de oficio las costas por el delito de organización criminal y asociación ilícita por el que también han sido acusados.

Fallo

ABSOLVEMOSa don Herminio y a don Jose Manuel de los delitos de asociación ilícita y del delito de organización criminal por los que habían sido acusados en el presente procedimiento.

CONDENAMOSa don Herminio y a Jose Manuel como autores, ambos, penalmente responsables de un delito intentado de robo con violencia e intimidación y un delito de lesiones agravadas por uso de medio peligroso, concurriendo en este delito de lesiones la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal agravante de abuso de superioridad, a las siguiente penas:

Por el delito intentado de robo con violencia e intimidación, a cada uno de los dos acusados, a la pena de PRISIÓN de UN AÑO , con inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena; a la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSEa don Javier , a su domicilio o a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 metros, durante el tiempo de cinco años, así como a la pena de PROHIBICIÓN de COMUNICARSEpor cualquier medio con don Javier por el mismo período de cinco años ;

Por el delito de lesiones agravadas, a cada uno de los dos acusados, a la pena de PRISIÓN de CUATRO AÑOS, con sus accesorias de inhabilitación especialpara el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, a la pena de PROHIBICIÓN de APROXIMARSEa don Javier , a su domicilio o a su lugar de trabajo, a una distancia inferior a 300 metros, durante el tiempo de cinco años, así como a la pena de PROHIBICIÓN de COMUNICARSEpor cualquier medio con don Javier por el mismo período de cinco años ;

En concepto de responsabilidad civillos dos acusados Herminio y Jose Manuel deberán INDEMNIZARde forma solidaria a Javier en la cantidad de 26.562,45 euros.

Cada uno de los dos acusados deberá pagar una cuarta parte de las costas procesales si las hubiera, declarando de oficio la mitad de las costas de este procedimiento.

Para el cumplimiento de la pena impuesta, se abona a los acusados todo el tiempo que han estado privados provisionalmente de libertad por esta causa.

Conclúyase la pieza de responsabilidad civil con arreglo a derecho.

Notifíquese esta Sentencia al acusado, al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que contra la misma se puede interponerse RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-