Sentencia Penal Nº 987/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 16/2011 de 07 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 11 de Barcelona. D.P. nº 3797/2010

Rollo de Sala nº 16/11-MK

SENTENCIA Nº 987

Ilmos Sres Magistrados

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

Dª MARÍA JOSÉ MAGALDI PATERNOSTRO

Dª AURORA FIGUERAS IZQUIERDO

En Barcelona a siete de noviembre de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, nº 3797/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, Rollo de Sala nº 16/11, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Hermenegildo , nacido en Argelia el NUM000 de 1967, vecino de Barcelona, c/ HOSPITAL000 nº NUM001 , NUM002 - NUM000 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en prisión provisional por la presente causa desde el 13 de julio de 2012, habiendo estado previamente privado de libertad los días a Procurador D. Joan Grau Martí y defendido por la Letrada Dª Ana Latorre Llaquet, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 6 de noviembre del año en curso y con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 3797/10 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguido contra Hermenegildo , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 1 de marzo de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo en su actuación circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera la pena de cuatro años de prisión, multa de 90 euros con diez días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, así como el decomiso de la sustancia intervenida conforme a lo previsto en los artículos 127 y 374 del C. Penal en relación con el art 367 ter de la L.E.Criminal .

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. Subsidiariamente, de ser considerado autor, habría concurrido en su actuación la atenuante analógica por drogadicción prevista en el art 21.7º del C. Penal , solicitando la pena de 18 meses de prisión atendida la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del autor.

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 21'00 horas del día 27 de agosto de 2010, el acusado Hermenegildo , mayor de edad y sin antecedentes penales, hallándose a la altura del inmueble sito en el nº 30 de la c/ Escudillers de Barcelona, ofreció a los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP profesional nº NUM003 y NUM004 , cuando los mismos realizaban servicio no uniformado, un envoltorio conteniendo 0'480 gramos de cocaína con una riqueza en base del 11'9% +- 0'5%, así como una bolsita conteniendo 1'475 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 5'6% +- 0'3%, procediendo seguidamente los agentes a identificarse como tales y a detener al acusado en cuyo poder aprehendieron las citadas sustancias cuando aun las portaba en la mano que las contenía cuando hizo el ofrecimiento de venta.

El precio de una dosis de marihuana en el mercado ilícito es de unos cinco euros y el de una dosis de cocaína con un peso de 187 mgr y una pureza del 36% es de 14'68 euros, todo ello conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia tanto gravemente nociva para la salud, como de sustancia que no causa tal grave daño, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se produjo el ofrecimiento por una persona a otras de un envoltorio conteniendo 0'480 gramos de cocaína con una riqueza en base del 11'9% +- 0'5%, así como una bolsita conteniendo 1'475 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 5'6% +- 0'3%, estándose en definitiva ante una posesión preordenada al tráfico ilícito reputada típica en dicho precepto, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base de los estupefacientes que contenían los envoltorios reseñados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios ), pericial en cuyo resultado se ratificó en juicio los facultativos D. Valentín y Dª Catalina , siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la cocaína.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Hermenegildo al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue la persona que poseía con fines de tráfico ilícito los estupefacientes reseñados en el factum, habiéndoselos ofertado a los agentes del Cuerpo de Mossos d'Esquadra con TIP profesional nº NUM003 y NUM004 , cuando los mismos realizaban servicio no uniformado a la altura del nº 30 de la c/ Escudillers de Barcelona, apoyando su convicción indubitada el Tribunal con base en el rotundo testimonio prestado en el juicio oral por el segundo de tales policías autonómicos, quien describió con total precisión el ofrecimiento de marihuana y cocaína que les hizo el acusado, así como la inmediata aprehensión en su poder de sendos envoltorios o bolsitas que contenían aparentemente tales estupefacientes cuando aun las portaba en la mano que las contenía cuando hizo el ofrecimiento de venta, debiendo complementarse tal testimonio con el resultado de la prueba pericial practicada por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que confirmó la naturaleza peso y riqueza de lo que resultó ser marihuana y cocaína.

TERCERO.-.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo el ofrecimiento de venta de un envoltorio de cocaína y de otro de marihuana con una cuantía mínima, a saber, 0'480 gramos de cocaína con una riqueza en base del 11'9% +- 0'5%, así como 1'475 gramos de marihuana con una riqueza en delta 9 tetrahidrocannabinol de 5'6% +- 0'3%.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, se está ante un súbdito extranjero con escaso bagaje cultural, totalmente desarraigado en nuestro país al no conocer el idioma y no constarle actividad laboral retribuida, uniéndose a ello un cierto consumo de estupefacientes por más que no determine ello conforme se razonará una atenuación de su responsabilidad criminal, datos que no hacen especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de una conducta de escasa entidad como la que materializó el Sr Hermenegildo .

CUARTO.- En la ejecución del delito descrito no concurrieron en la actuación del acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Su defensa letrada postuló que para el caso de ser reputado autor del delito por el que fue acusado, habría concurrido en su actuación la atenuante analógica por drogadicción del art 21.7 del C. Penal .

Reiterada doctrina jurisprudencial viene considerando que la drogadicción produce efectos exculpatorios cuando se anula totalmente la capacidad de culpabilidad, lo que puede acontecer, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia directa del alucinógeno que anula de manera absoluta el psiquismo del agente, bien cuando el drogodependiente actúa bajo la influencia indirecta de la droga dentro del ámbito del síndrome de abstinencia, en el que el entendimiento y el querer desaparecen a impulsos de una conducta incontrolada, peligrosa y desproporcionada, nacida del trauma físico y psíquico que en el organismo humano produce la brusca interrupción del consumo o la brusca interrupción del tratamiento deshabituador a que se encontrare sometido. A ambas situaciones se refiere el art. 20.2 del C. Penal , cuando requiere, bien una intoxicación plena por el consumo de tales sustancias, bien que el sujeto se halle bajo un síndrome de abstinencia, a causa de su dependencia de tales sustancias, impidiéndole, en todo caso, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Para que opere como eximente incompleta, se precisará de una profunda perturbación que, sin anularlas, disminuya sensiblemente aquella capacidad culpabilística aun conservando la apreciación sobre la antijuridicidad del hecho que ejecuta. En el ámbito de dicha eximente incompleta y en un plano técnicamente jurídico, la influencia de la droga también puede manifestarse directamente por la ingestión inmediata de la misma o indirectamente porque el hábito generado con su consumo lleve a la ansiedad o a la irritabilidad como manifestaciones de una personalidad conflictiva. Por útimo, como atenuante se adscribe hoy en el art. 21.2 del C. Penal , cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, donde, al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada "a causa" de aquélla.

Proyectando ello al caso de autos, el Tribunal entiende que de la prueba practicada y muy particularmente del informe emitido por la Médico Forense Dª Jacinta tras examinar al acusado, informe incorporado al rollo de sala, lo único que cabe inferir es que el mismo consumía en ocasiones algunos estupefacientes, más no existe el más mínimo dato que autorice siquiera a intuir que al perpetrar los hechos tenía algún tipo de afectación en sus capacidades cognitivas y/o volitivas a cusa de dicho consumo, no pudiendo por lo demás ignorarse la propia naturaleza de los hechos, pues en definitiva lo que se hizo fue ofrecer estupefacientes a otras personas.

QUINTO.- A la hora de individualizar la pena correspondiente al delito el Tribunal estima procedente imponerla en su mitad inferior, concretándola en dos años de prisión, a la que se unirá la multa de veinte euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de cocaína con un peso de 187 mgr y una pureza del 36% es de 14'68 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

SEXTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley -- art. 116 y 123 del C. Penal --

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Hermenegildo en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de dos años de prisión, multa de veinte euros con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días caso de impago, y pago de costas procesales. Se decreta el decomiso y destino legal de las sustancias estupefacientes intervenidas.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta (si hubiera de cumplir la pena de prisión) el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra. Atendida la extensión temporal de la pena privativa de libertdad impuesta y ante una hipotética concesión de la suspensión de su ejecución, póngase inmediatamente en libertad al acusado, librándose el oportuno mandamiento dirigido al Sr Director del Centro Penitenciario donde se halla interno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.