Sentencia Penal Nº 987/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 332/2013 de 17 de Diciembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA.

Sección Quinta.

ROLLO: 332-13, dimanante de :

P. A: 223-13

J.P.: Manresa 2

St: 26/09/13

Apelante: Jose Manuel

Ilmos Sres:

D. Jose Mª Assalit Vives.

Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez.

D. Enrique Rovira del Canto.

Dictan la siguiente:

SENTENCIA

En Barcelona a 17 de Diciembre de 2013

Vista, en grado de apelación, por los Ilmos. Sres, Magistrados de esta Sección de la Audiencia Provincial, la causa anotada al margen procedente del Juzgado de lo Penal arriba indicado, seguida por delito de ROBO CON FUERZA en casa habitada contra el arriba nominado ; la cual pende ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del citado frente a la Sentencia dictada en l el día indicado por la Sra Magistrado- Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes

PRIMERO. La parte dispositiva de la Sentencia apelada y, para lo que aquí interesa, CONDENA a Jose Manuel como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en casa habitada, ya definido, concurriendo la agravante de reincidencia , a la pena de prisión de años y 6 meses que se sustituye por la expulsión del territorio español y prohibición de regreso por plazo de 8 años. Se mantiene la medida cautelar de prisión provisional... con una duración de hasta la mitad de la pena impuesta en Sentencia con cómputo de tiempo ya transcurrido.

SEGUNDO.- Frente a la anterior Sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del condenado que fue admitido en ambos efectos y tramitado en legal forma con oposición del Ministerio Fiscal, tras lo que se elevó la causa a la Audiencia y, por turno de reparto a esta sección dónde se formó Rollo.

TERCERO.- Es Ponente la Iltma. Sra. Dª Mª Magdalena Jiménez Jiménez, quien expresa el parecer del Tribual, tras deliberación y votación.

UNICO.- Se acepta el relato de hechos probados de la Sentencia recurrida.

Fundamentos

PREVIO. Se acepta la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida a excepción de la que resulta contradicha con la contenida en la presente Resolución.

PRIMERO.- El motivo principal del recurso es el ERROR EN LA VALORACIÓN que de la prueba de indicios hace el Juzgador ' a quo' en lo relativo a la autoría, sosteniendo el apelante que no hay prueba de cargo suficiente para desterrar el Pr de Presunción de Inocencia que le ampara, es decir, que no hay prueba para considerarlo autor del hecho.

Esta Sala, de acuerdo con la Doctrina del TS y del TC, sostiene que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 17-12-85 y, 13-6-86 entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderando examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador «a quo» de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existen en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Ello Ello no obsta a que si existen razonamientos arbitrarios o ilógicos, pueda corregirse en la segunda instancia dicho razonamiento y las conclusiones que se extraían del mismo.

En cuanto al derecho a la presunción de inocencia,Tratándose de una presunción 'iuris tantum', su destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria que ha de ser SUFICIENTE y EXCLUYENTE . En definitiva, la jurisprudencia constitucional está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y solo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones; porque la presunción de inocencia opera como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable (así, STC 124/2001, de 4 de junio ).

Asímismo y, en relación a la PRUEBA INDICIARIA es de significar que el T.C y T.S en doctrina reiterada y constante viene manteniendo que el derecho constitucional a la presunción de inocencia no se opone a que la convicción judicial se forme sobre la base de una prueba indiciaria o presuntiva, ya que no siendo siempre posible disponer de las pruebas directas, prescindir en el juicio penal del valor de la prueba indiciaria conduciría, en ocasiones, a la impunidad de muchos delitos, lo que provocaría una grave indefensión social. Y si bien esta prueba indiciaria, debe reunir, no obstante una serie de caracteres o garantías para que se le reconozca eficacia desvirtuadora de la presunción de inocencia, esto es: a) no debe tratarse de un solo indicio aislado, sino que deben ser varios, aunque no pueda precisarse de antemano y en abstracto su número; b) los hechos indiciarios ha de estar absolutamente probados en la causa y relacionados directamente con el hecho criminal; c) es preciso que entre ellos y en consecuencia - la convicción judicial sobre la culpabilidad- exista una armonía o concomitancia que descarte toda irracionalidad o gratuidad en la génesis de la convicción. En este sentido la s. T.S 17-2-95 señala que la convicción lógica que exige la prueba de indicios solo existe cuando no hay otra posibilidad alternativa que pudiera reputarse razonable y compatible con los hechos que se declaran probados. Puede ser también fuente de prueba presuntiva los que se denominan por la doctrina científica 'contraindicios', toda vez que si el acusado no ha de soportar, en modo alguno, la carga de probar su inocencia, si puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias, y a que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad.; d) finalmente, debe expresarse en la motivación del cómo se llegó a la inferencia en la instancia, pues solo cuando se contienen en la motivación de la sentencia exigida en el art. 120 C.E EDL 1978/3879 cabe el control representado por el recurso de apelación, de determinar si la inferencia en la instancia ha sido de manera patente, irracional, ilógica o arbitraria, pues de no mostrarse tal ilogicidad no cabe alterar la convicción del juzgador de instancia formada con arreglo a la normativa contenida en los arts. 117.3 C.E y 741 L.E.Cr EDL Es decir, como dicen las sentencias T.C 1-10-87 y 22-5-89 , es necesario que el órgano judicial precise cuales son los indicios y como se deduce de ellos la autoría del acusado, de tal modo que cualquier otro tribunal que intervenga con posterioridad puede comprobar y comprender el juicio formulado a partir de tales indicios, siendo preciso, pues, que el órgano judicial explique no solo las conclusiones obtenidas, sino también los elementos de prueba que conducen a dichas conclusiones y el iter mental que le ha llevado a entender probados los hechos, a fin de que pueda enjuiciarse la racionalidad y coherencia del proceso mental seguido y constatarse que el Juez ha formado su convicción sobre una prueba de cargo capaz de desvirtuar la presunción de inocencia.

Aplicada la doctrina anterior al caso que nos ocupa, resulta que:

No hay PRUEBA DIRECTA de la autoría de los hechos enjuiciados.

Ello es así porque ningún testigo vio al acusado entrar en la vivienda forzando la ventana.

2.- De la fundamentación condenatoria expresada en el fundamento de la sentencia recurrida, se infiere que condena por PRUEBA INDICIARIA.

El Juez ' a quo' hace descansar la condena en el solo indicio consistente en pericial lofoscópica ( folio 91 en relación al 31)debidamente explicada y ratificada en juicio oral: huella de varios dedos del acusado ubicadas en un plástico transparente de protección de una caja de colonias hallado en la habitación- por dónde se accedió forzando la ventana- de la casa en cuestión.

La huella es una prueba de carácter objetivo Ahora bien, si bien las huellas constituyen con carácter general un prueba indiciaria de la autoría, hay que estar al caso concreto. En el caso presente, esa huella SI es reveladora de la autoría del acusado puesto que éste ninguna relación tenía con los moradores de la vivienda, ni siquiera de tipo laboral y, dada la ubicación de sus huellas puede llegarse a la conclusión incontestable que fue el acusado quien forzó la ventana exterior de una de las habitaciones de la vivienda para entrar en la misma y hacerse con los objetos de valor que allí hubiere, siendo que sus huellas aparecen- precisamente- en la habitación donde se encuentra dicha ventana por la cual se accedió.

SEGUNDO.- Con carácter subsidiario, se apela en relación a la no apreciación de bien, eximente, bien atenuante, por drogadicción.

Sin embargo, este Tribunal, examinada la documental del CAS de Vic emitida por la doctora en psiquiatría Dra. Felicidad , no estima acreditada la base fáctica necesaria para apreciar una eximente- completa o incompleta- o una atenuante prevista en el art. 21.2 CP por grave adicción a sustancias estupefacientes , ni siquiera por analogía.

Es cierto que exigir la acreditación de tal base fáctica por prueba directa es como exigir a los acusados una ' prueba diabólica' porque nunca se le hace a los presuntos autores en el lugar del hecho, es decir ' in situ' ningún análisis ni se les lleva de inmediato a un hospital o forense de guardia para que los reconozca a tales fines. Es por ello que la frase ya manida de ' no resultan acreditados los hechos ( de los que derivarían la apreciación de las exenciones o atenuaciones de la responsabilidad penal) porque se ignora la ingesta y el grado de afectación justo en el momento del hecho' no es procedente. Y no lo es porque, del mismo modo que para probar el hecho principal de enjuiciamiento, las acusaciones suelen acudir- en la mayoría de las ocasiones- a prueba indiciaria, se ha de acudir a dicha prueba para probar la base fáctica de numerosas exenciones y atenuaciones de la responsabilidad criminal.

Ahora bien, la prueba de indicios requiere que estos sean varios ( o uno muy determinante) y totalmente probados de forma que, en base a los mismos, pueda extraerse la conclusión pretendida de forma lógica.

En relación a la exención o atenuación por drogadicción, la Sala 2ª del T.S. distingue:

a.- Eximente completa del art. 20.2º CP , para los supuestos de intoxicación plena o síndrome de abstinencia que impiden comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a dicha comprensión.

b.- Eximente incompleta del art. 21.1º CP , para los supuestos de grave adicción En suma, cuando nos encontramos ante uno de los supuestos de acentuada intensidad y antigüedad de la adicción con deterioro de la personalidad que el Tribunal Supremo ( Sts de 14-07-00 , 19-02-00 , 9-12- 00...) ha subsumido en la eximente incompleta de drogadicción, dado que, la Psiquiatría, actualmente, considera la adicción a la cocaína y a la heroína, en tales supuestos, como enfermedades crónicas.

c.- La atenuante del 21.2 CP, para los supuestos en que no estén afectadas las facultades psíquicas e intelectivas pero sí las volitivas a consecuencia de la adicción, siendo además, exigible que exista una relación entre el delito cometido y la ausencia de droga que padece el agente.

En caso de que las facultades volitivas estén afectadas de forma leve, se apreciaría la atenuante simple y si están afectadas de forma moderada- intensa, se apreciará la atenuante como muy cualificada.

En el caso presente el único indicio probado de forma incontestable es el reconocimiento médico del detenido tras su detención, de fecha 16.04.13 y obrante al folio 24 de las actuaciones, Pues bien, dicho parte tan sólo acredita que el detenido tiene unos antecedentes patológicos de dependencia por consumo a múltiples drogas y se le prescribe metadona ( sustitutivo de opiaceos).

A lo largo de la instrucción nunca se solicita reconocimiento forense que explore al acusado, ni un análisis de orina, de sangre, de saliva, de cabello... que acredite que en los 6 meses anteriores había consumido sustancias tóxicas.

En tal sentido la pericial de la psiquiatra Dra. Felicidad no corrobora esta dependencia en el periodo temporal cercano al hecho ( 4.04.13) puesto que el informe que consta al folio 191, de fecha 12.09.13, expone que el acusado, desde el año 2009, ha seguido tratamiento en ese servicio ( CAS de Vic) y , a la fecha de dicho informe ( bastante próxima al hecho) no se encuentran síntomas de que hubiera experimentado una recaída en el consumo. Antes al contrario, su dependencia a opiaceos y a cocaína se hallaba en remisión.

Es por ello que no cabe apreciar ningún tipo de atenuación.

TERCERO.- Ahora bien, en base al Principio de Legalidad ( apreciable de oficio al ser cuestión de orden público) , este Tribunal observa que, de los hechos probados, no se deduce la agravante de reincidencia que ha sido apreciada en la Sentencia recurrida.

Ello es así porque se refiere a Sentencia firme de 25/01/08 , dictada por Juzgado de lo Penal de Manresa 1, en el que se condena al recurrente como autor de un delito de robo con intimidación en grado de tentativa, a la pena de prisión de 1 año, 8 meses y 15 días. No consta fecha de extinción.

El art. 22. 8 CP , para apreciar la agravante de reincidencia, advierte que : ' ... no se computarán los antecedentes penales cancelados o que debieran serlo'

De lo que se sigue que hay que acudir al art. 136 C.P . y , en concreto al párrafo 2.2º: haber transcurrido sin delinquir de nuevo el culpable los siguientes plazos: ' tres años para las restantes penas menos graves y cinco para las penas graves'.

Para saber qué tipo de pena es la contemplada en el antecedentes ( prisión de 1 año, 8 meses y 15 días), debe de acudirse al art. 33 CP y resulta que se trata de una pena menos grave ( ' 33.3 a) la prisión de tres meses hasta 5 años). Por lo que el plazo sin delinquir será el de tres años desde... , según dispone el art 136.3, ' .. el día siguiente a aquél en que quedara extinguida la pena'.

¿ Y si, cómo en este caso, no consta la fecha de extinción? O bien la acusación solicita testimonio de la ejecutoria al Juzgado correspondiente, lo cual no consta en el caso presente, o bien se aplica la Jurisprudencia del TS que determina- como interpretación más favorable al reo- contar el plazo de extinción desde el mismo día de la firmeza ( puesto que pudo haber cumplido prisión preventiva por esa causa). Para el caso presente, tres años desde el 25/01/08. Es decir, ese antecedente penal ha de entenderse cancelado en fecha 26.01.11 y, por ende, al delinquir el recurrente en fecha 4.04.13, carecía de antecedentes penales en vigor.

Lo cual tiene gran importancia a efectos penalógicos porque la pena impuesta en la sentencia lo es en la mitad superior por la apreciación de dicha agravante. Pero como está mal apreciada resulta que la pena a imponer es el mínimo, es decir 2 años, puesto que no existen razones para aplicarla en grado superior ni por la forma de ejecución del hecho ni por las circunstancias penales del autor ( extranjero sin residencia legal que , de cualquier forma, ha de abandonar este país, como argumentamos a continuación).

CUARTO.- Por último, alega el recurrente infracción de ley por indebida aplicación del art. 89 CP .

Dicho motivo se desestima porque al folio 27 consta certificación del M. Interior de su estancia administrativa irregular en España y, conforme al art. 89, puede- y debe- ser expulsado dado que no acredita arraigo , siendo indiferente que haya solicitado la renovación de su permiso de residencia puesto que, además de que no lo acredita, habiendo cometido un delito y siendo una expulsión judicial, no sería susceptible de renovación.

QUINTO.- En consecuencia, ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación con los efectos que se expondrán en la parte dispositiva.

SEXTO.-Declaramos de oficio las costas del recurso ( 240LECrm)

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

ESTIMAMOS en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Jose Manuel , por motivos distintos a los esgrimidos, frente a Sentencia de fecha 26/09/13 , dictada por Sr. Magistrado-Juez del Juzgado señalado en el encabezamiento en el Procedimiento Abreviado también indicado ; y, en consecuencia REVOCAMOS en parte dicha Sentencia y, dejando sin efecto la apreciación de la agravante de reincidencia, condenamos al citado a la pena de prisión de 2 años, manteniendo el resto de la Sentencia a excepción del mantenimiento de la prisión, debiendo de procederse a ejecutar la pena sustitutiva de expulsión. Declaramos de oficio las costas del recurso.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás parte, haciéndoles saber que contra la presente no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos .

PUBLICACIÓN.- Esta Sentencia ha sido dada, leida y publicada por la Ilma. Magistrada Ponente en el día de su fecha una vez firmada por todos los Magistrados que componen el Tribunal.