Sentencia Penal Nº 988/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 454/2011 de 29 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 27

Rollo : 454 /2011

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 18 de MADRID

Proc. Origen: JUICIO RAPIDO nº 417 /2010

SENTENCIA

Apelación RP 454/11

Juzgado Penal nº 18 de Madrid

Procedimiento Abreviado nº 417/10

SENTENCIA Nº 988/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCION VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. María Teresa Chacón Alonso (Presidenta)

Dña. Lourdes Casado López

Dña. Ana María Pérez Marugán (Ponente)

En Madrid, a veintinueve de noviembre de 2011

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral nº 417/10 procedente del Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid y seguido por un delito de amenazas y maltrato siendo partes en esta alzada como apelante el Procurador de los Tribunales Víctor Mardomingo Herrero en nombre y representación de Geronimo y como apelado el Ministerio Fiscal y Ponente la Ilma. Magistrada Dª Ana María Pérez Marugán.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados:

"Se declara probado que Geronimo, mayor de edad con antecedentes penales cancelables, sobre las 6:00 horas , del día 19 de Agosto de 2010, cuando se encontraba en el domicilio común sito en la PLAZA000 de la localidad de Madrid, en el transcurso de una discusión y con ánimo de menoscabar en el sentimiento de libertad y tranquilidad de su pareja sentimental Doña Visitacion, esgrimiendo un cuchillo le dijo "te voy a matar", posteriormente el acusado, en el transcurso de la discusión, y con ánimo de menoscabar la integridad física de su pareja sentimental, la golpeó en la cara y los brazos , sin llegar a causarle lesión.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

"Que debo condenar y condeno a Geronimo como autor responsable de :

Un delito de amenazas a la pena de 16 meses de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del Derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por dos años así como accesoria de conformidad con lo dispuesto en el art. 57.2 y 48.2 del C.P, la prohibición de aproximarse a menos de 500 metros a Doña Visitacion , en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años.

Un delito de malos tratos ámbito familiar a la pena de 9 meses y 1 día de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, privación del Derecho a la tenencia y porte de armas por dos años como accesoria conforme a lo dispuesto en el art. 57.2 y 48.2 del C.P . , prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Doña Visitacion, en cualquier lugar que se encuentre, así como acercarse a su domicilio o lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente, y de comunicarse con ella por cualquier medio durante dos años.

Pago de las costas."

SEGUNDO.- Notificada la Sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Geronimo que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló para la deliberación y resolución del recurso el día veintiuno de noviembre de 2011.

Fundamentos

PRIMERO.- Impugna el apelante la Sentencia dictada en el presente procedimiento, alegando genéricamente error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia del art. 24 de la C.E. .

Pues bien, tras el visionado de la grabación del juicio oral se comprueba por la Sala que Visitacion en el momento de los hechos era pareja sentimental del acusado, sin que conviviese con el mismo en el momento de la celebración del juicio oral, razón por lo que no le fue permitido en el plenario, acogerse a su dispensa de no declarar, recogida en el art. 416 de la LECrim , por lo que las afirmaciones que realizó ante la obligación que se le impuso, no pueden ser tenidas en cuenta al haberse obtenido de forma ilícita, por lo que estaríamos ante una prueba ilícita al no habérsele permitido acogerse a dicha dispensa como fue su deseo, al inicio de su declaración.

Conviene recordar que es reiterada doctrina jurisprudencial , entre la que se encuentra la reciente Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo Nº 459/2010 ) que: "Y, por lo que respecta al momento en que debe darse ese vínculo origen de la exoneración de la obligación de declarar se ha reconocido especial trascendencia a las circunstancias del caso y al fundamento que en las mismas justifica la aplicación del artículo 416.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882, 16) . Si, conforme a aquéllas, la solidaridad es el único fundamento, nada obsta la exigencia de colaboración mediante la prestación del testimonio si, al tiempo de reclamársela, no existe el vínculo que la justifica. Pero la ruptura de la afectividad subsiguiente al cese de la convivencia no puede impedir que el llamado como testigo se acoja a la exención si la declaración compromete la intimidad familiar bajo la cual ocurrieron los hechos objeto de enjuiciamiento."

Centrada así la cuestión , el recurso va a prosperar.

Al respecto es cierto que ha sido criterio de esta Sala, que resulta posible al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal la introducción en el Juicio del testimonio dado en fase de instrucción por el cónyuge, el conviviente o el pariente testigo silente en el juicio oral, como una prueba más y sin perjuicio de su valoración, siempre claro está que estemos, como en este caso, ante un testimonio procesal y legalmente inobjetable, es decir que se haya obtenido con todas las garantías y presupuestos legales y con intervención de las partes y en particular del abogado defensor con posibilidad de intervenir en el interrogatorio a fin de respetar el principio de contradicción.

Tal criterio, sin embargo , debe modificarse por cuanto la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo número 129/2009, de fecha sentencia 10/02/2009, ponente Prego de Oliver, consolidando la línea jurisprudencial enunciada por esta Sala, en su anterior Sentencia de 27 de enero de 2009, señalado que resulta imposible valorar, en supuestos como éste, la declaración sumarial, no pudiendo reproducirse , mediante su lectura, al amparo del artículo 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las declaraciones que hubiese realizado con anterioridad, durante la instrucción de la causa.

En este sentido la referida ST.S. 129/2009 de 10/02/2009 señala que "la libre decisión de la testigo en el acto del Juicio Oral que optó por abstenerse de declarar contra el acusado, de acuerdo con el art. 707 de la LECrim , en relación con el art. 416 de la LECrim, es el ejercicio de una dispensa legalmente atribuida, incompatible con la neutralización de su efecto mediante la valoración de la declaración sumarial".

No haber hecho uso de esa dispensa (refiere) en la declaración sumarial no impide su ejercicio posterior en cuanto mecanismo de solución de un conflicto entre deberes que bien puede subsistir y plantearse de nuevo en otra declaración, ni entraña renuncia a optar por la abstención de declarar como testigo en el juicio Oral , entre otras razones porque la distinta naturaleza que corresponde a la declaración sumarial, que no tiene carácter de actividad probatoria, y la que es propia de la testifical en Juicio Oral, que es verdadera prueba idónea para desvirtuar la presunción de inocencia, pone de relieve la posibilidad de usar de diferente manera la dispensa de declarar en testimonios de tan distintas consecuencias, que es lo que está presente en el fundamento de esa dispensa , concedida en función de las posibilidades de perjudicar con la declaración los intereses del pariente procesado o acusado. Por tanto admitida la plenitud de eficacia de la decisión de no declarar contra el acusado en el Juicio Oral, es improcedente desvirtuar el ejercicio de esta facultad trayendo a la valoración de la Sala su declaración sumarial incriminatoria............"

Tampoco está legitimada .......(sigue diciendo la Sentencia) la incorporación de la declaración testifical prestada en Sumario, a la actividad probatoria del Juicio Oral, por la vía del art. 730 de la LECrim que permite se lean a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que , por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no pueden ser reproducidas en el Juicio Oral. Este precepto que otorga eficacia probatoria a una diligencia sumarial excepcionando el principio elemental de que la práctica de la prueba debe hacerse en el Juicio Oral, con plena observancia de los principios de inmediación, contradicción y publicidad, no debe interpretarse extensivamente más allá de lo que exige su propia condición de excepción. Su presupuesto de aplicación es la irreproductibilidad en el Juicio Oral de la diligencia de que se trate, ya sea por razones congénitas -como por ejemplo una inspección ocular practicada durante el sumario- o sea por causas sobrevenidas de imposibilidad de práctica en el Juicio Oral. En este segundo supuesto que incluye los casos de testigos desaparecidos o fallecidos, o imposibilitados sobrevenidamente, es necesario que resulte imposible materialmente la reproducción de la declaración testifical. Por tanto el art. 730 presupone la no comparecencia del testigo que declaró en el Sumario, siendo por ello su declaración irreproducible , lo que no puede decirse que suceda cuando la falta de declaración del testigo en el Juicio Oral es la legítima consecuencia del ejercicio por parte del testigo de un Derecho reconocido por la Ley , estando el testigo presente en las sesiones del Juicio Oral. Llamar a esto "imposibilidad jurídica" para justificar la aplicación del art. 730 es un recurso semántico que desvirtúa el precepto, se aparta de su fundamento, desnaturaliza su condición de excepción , y choca contra el legítimo ejercicio de la dispensa de declarar contra un pariente porque se opone al resultado que con ese ejercicio se pretende. Por irreproducible, a los efectos del art. 730, debe entenderse lo que ni siquiera es posible por el propio carácter definitivo de las causas que lo motivan; algo que no es predicable del testigo que acudiendo al Juicio Oral opta allí y en ese momento por ejercitar el derecho o no a declarar que la Ley le atribuye. Este criterio que se mantuvo en la ya clásica Sentencia de esta Sala de 26 de noviembre de 1973, ha sido mantenido posteriormente en las Sentencias de 17 de diciembre de 1997, 28 de abril y 27 de noviembre de 2000 ; y 12 de junio de 2001, en el sentido de no permitir la lectura de las declaraciones sumariales del testigo que en Juicio Oral hace uso de su Derecho a no declarar......."

Ante la negativa a declarar , se le instruyó de su obligación de hacerlo, adoptando la testigo una actitud renuente a ello, si bien contestó a todas las preguntas que se le formularon, teniéndose en cuenta finalmente estas por la juez a quo en el momento de dictar la Sentencia , como prueba de cargo, lo que como se ha explicado con anterioridad no es posible, por las razones expuestas, debiéndose excluir del acervo probatorio.

SEGUNDO.- No obstante lo anterior, no puede estimarse, por el contrario, que el Juzgador haya incurrido en error en la valoración de la prueba , puesto que, conforme resulta de la lectura de la Sentencia y el visionado del desarrollo del juicio oral , ha contado con una plural, sólida y contundente prueba de cargo, al haber testificado en el plenario los policías que afirmaron como fueron llamados por un vecino que les dijeron que ella gritaba auxilio porque la iban a matar, que cuando acudieron el acusado no les quiso abrir la puerta , pero que se asomaron a una ventana y vieron un charco de sangre y la víctima tirada en la cama pidiendo auxilio, y como tras poder entrar en la casa ella les refirió como el acusado le había amenazado con un cuchillo, y que ella se había refugiado en una habitación donde él entró a continuación , si bien no les refirió que le hubiese agredido comprobando todos ellos como la víctima estaba muy asustada, como también lo estaban las dos personas que se hallaban allí.

Consecuentemente, la valoración efectuada por el magistrado Juez de lo Penal, que, analiza con minuciosidad, precisión y absoluto detalle las pruebas practicadas , y que, aprovechando las ventajas de la inmediación , es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante el practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que, no obstante la exclusión de las declaraciones de la víctima, conforme a lo expuesto, no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno, aunque solo en el caso del delito de amenazas , pero no así respecto de las lesiones que en ningún momento les refirió la víctima, y que tampoco observaron , procediendo la sangre de un corte que el propio acusado tenía en el brazo, por lo que de este último delito debe acordarse la absolución.

TERCERO.- Idéntico rechazo deben merecer las alegaciones referentes a que la Sentencia infrinja ninguno de los preceptos legales y constitucionales invocados, ni de otra parte es posible que por esta Sala se realice un pronunciamiento sobre la sustitución de l la pena de prisión al amparo de lo dispuesto en el art. 88 del Código Penal, al hallarse prevista esta sustitución únicamente en el trámite de ejecución de Sentencia, donde deberá solicitarse en su caso.

CUARTO.- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LEG 1882 , 16), si bien las costas de la instancia deberá abonar la mitad de las originadas al resultar absuelto de uno de los delitos.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Geronimo contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid, con fecha ocho de noviembre de 2010 en el Procedimiento Abreviado nº 417/10, ABSOLVIENDO al mismo del delito de malos tratos en el ámbito familiar, manteniéndose el resto de los pronunciamientos de la Sentencia salvo las costas de la alzada que se declaran de oficio la mitad de las originadas y , declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente Sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente Resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

-PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada fue la anterior Sentencia, por los Ilmos. Sres. Magistrados que la dictó, estando celebrando audiencia Pública , de lo que yo la Secretaria. Doy fe

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior Resolución. Doy fe.