Sentencia Penal Nº 988/2015, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 852/2015 de 20 de Diciembre de 2015

Encabezamiento

Sección nº 07 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 7 - 28035

Teléfono: 914934580,914933800

Fax: 914934579

37051530

N.I.G.:28.080.00.1-2013/0003451

Procedimiento Abreviado 852/2015

Delito:Contra la salud pública

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 02 de Majadahonda

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 64/2013

SENTENCIA Nº 988/2015

D FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO

DÑA MARÍA TERESA GARCÍA QUESADA

DÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

En Madrid a veintiuno de diciembre de 2015

Vista en audiencia pública ante la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, por las Ilmas. / Ilmo. Sras. /Sr. Magistradas/Magistrado que figuran al margen, el presente rollo penal de Sala PA 852/2013, correspondiente al PA 64/2013, procedentes del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Majadahonda y seguidos por un delito contra la Salud Pública, contra el acusado: Luis .

Nacido el NUM000 de 1962. Con N.I.E nº NUM001 . Hijo de Sergio y de Micaela . Natural de Fkih Ben Saleh (Marruecos). Domiciliado en c/ DIRECCION000 nº NUM002 -piso NUM003 , de Madrid (Madrid), sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta y en libertad provisional por esta causa.

Representado por la procuradora Dª SILVIA VIRGINIA CIMARRA CAERDENAL y defendido por el letrado D. FRANCISCO JAVIER MENÉNDEZ PÉREZ.

Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto en el art. 368 del Código Penal , en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud y de las que no causan daño grave daño a la salud, estimando como responsable del mismo a Luis , sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal y pidió se le impusiera la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; multa de 840 euros y costas. Asimismo solicitó el comiso de la sustancia y efectos intervenidos, a los que se les dará el destino legalmente previsto.

SEGUNDO.-La defensa del acusado, en igual trámite, negó los hechos formulados por el Ministerio Fiscal, siendo que las sustancias y efectos incautados se encontraban en una mochila que habría encontrado en la calle y solicitó la libre absolución de su defendido, con todo tipo de pronunciamientos favorables.

TERCERO.-En la tramitación de este juicio se han observado las prescripciones legales vigentes.

Sobre las 02:30 horas del día 20 de febrero de 2013, agentes de la Guardia Civil, que se encontraban realizando tareas de vigilancia y prevención de delitos contra la salud pública, habiendo establecido un control policial en la intersección de la M 509 con la M 50, a la altura de la localidad de Majadahonda, interceptaron el vehículo matrícula .... MDL , en el que circulaba como copiloto el acusado Luis , mayor de edad y sin antecedentes penales, que portaba en su poder 4 bolsitas de haschís. Con un peso neto de 0,767 gramos, 0,851 gramos, 0,795 gramos y 0,845 gramos respectivamente, así como una ficha de haschís de 27,945 gramos; con una pureza media del 29 %, valorado todo ello en 186,9 euros; 1 bolsita de marihuana, con un peso neto de 0,628 gramos y una pureza del 14,5 %, valorado en 3,33 euros; 1 bolsita de cocaína, con un peso neto de 0,109 gramos y una pureza del 72%, valorado en 6,42 euros; y 1 bolsita de heroína,con un peso neto de 0,082 gramos, con un valor de 0,91 euros.

Asimismo le fueron ocupados al acusado en el momento de la detención: dos básculas de precisión de pequeñas dimensiones, una navaja, un cúter y unas tijeras pequeñas, un par de guantes de látex y pequeñas bolsas de plástico, así como 400 euros en efectivo, fraccionados en diversos billetes, de diverso valor nominal.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados se han establecido en función de la práctica de prueba de cargo, regularmente traída al juicio, apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, consagrado en el art. 24.2 de la Constitución española y sujeta a los principios de oralidad, contradicción, inmediación y publicidad.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el art. 368, párrafo 1º del Código Penal , tratándose tanto de sustancias que causan grave daño a la salud (cocaína y heroína), como de las que no lo causan (hachís y marihuana).

Castiga el art. 368 C. Penal a los 'que ejecuten actos de cultivo, elaboración, tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas o las posean con aquellos fines...'.

En el caso presente la acusación - a la vista del relato fáctico que hace-se formula con base en la actividad de tráfico realizada por el acusado, por la ocupación de diversas clases y cantidades de drogas, cuya posesión cabe considerar pre ordenada al tráfico.

Las sustancias poseídas para dicho tráfico han de ser consideradas como ilegales, para lo que la doctrina del T. Supremo ha utilizado el criterio de la remisión a estos efectos a los convenios internacionales, en este caso, la Convención única de 1961, sobre sustancias estupefacientes, modificada por el protocolo de 25 de marzo de 1972 y las correspondientes listas anexas, en las que se encuentran la cocaína, la heroína, el hachís y la marihuana .

Señalar, por otra parte, que como igualmente tiene establecida la doctrina del T. Supremo, la mera tenencia con fines de tráfico es suficiente para integrar el delito del art. 368 del C. Penal , por ser una infracción de resultado cortado.

Acreditada la posesión - por todas la STS de 28-4-2014 --, el ánimo tendencial respecto del destino de la droga, es preciso inferirlo de hechos previamente acreditados, tales como la cantidad de sustancia intervenida, cuando esta exceda de un consumo proporcionado del tenedor, el de la variedad de las sustancias, la condición de adicto o consumidor, la tenencia de objetos normalmente relacionados con el tráfico de sustancias tóxicas, la división de la sustancia en unidades de distribución; la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la ocupación de dinero, su forma de distribución; la existencia de notas, libretas o documentos que puedan reflejar modalidades de tráfico, la actitud adoptada por el imputado, etc.

La prueba de cargo practicada en el presente juicio está constituida por el hecho de la ocupación de las diversas sustancias de ilícito tráfico, de diversos útiles que usualmente se utilizan en dicho tráfico, la declaración de los agentes de la Guardia Civil, que intervinieron en los hechos, así como los informes de análisis de las sustancias ocupadas y su valor.

El acusado, por otra parte, si bien niega que se dedique al tráfico de drogas, sí reconoció que portaba las sustancias y útiles ocupados, dando una explicación de porqué las tenía

No habiéndose impugnado por la defensa ni el hecho de la ocupación al acusado de dichas sustancias, ni su naturaleza como sustancias tóxicas (hachís marihuana, heroína y cocaína), así como la ocupación de otros instrumentos, que habitualmente están relacionados con el tráfico de drogas, tales como las balanzas de precisión, instrumentos de corte (navaja, cúter y tijeras), guantes de látex, pequeñas bolsas de plástico, que pueden servir para su distribución y entrega a consumidores, e igualmente la ocupación de una cantidad relevante de dinero (400 euros), distribuida en billetes de diversa cuantía, sin dar una cabal explicación de su procedencia, lo anterior constituye una prueba de cargo, indiciaria, válida para considerar que estamos ante el delito por el que se acusa al imputado.

A lo anterior Hay que añadir la no acreditación de ser consumidor, al menos habitual - ningún informe se ha aportado en este sentido por la defensa - y tan sólo refiere el acusado ser consumidor ocasional.

Ciertamente la cantidad de droga ocupada no es grande, pero no habiéndose acreditado su condición de adicto y la no creíble explicación de su posesión cuando fue detenido, lleva a la Sala a establecer como acreditada su pre ordenación al tráfico.

Y decimos, que a juicio de este tribunal no es creíble la justificación facilitada por el acusado, por las siguientes razones:

Explicó, ciertamente no cuando fue detenido por la Guardia Civil ni en dicho momento ni en el atestado, en que se acogió a su derecho a no declarar, si no ya en sede judicial y mantuvo en el plenario, que tanto la mochila como la cazadora las sustrajo en un bar, sito en la Cañada Real, al parecer perteneciente a otra persona que estaba jugando con un máquina tragaperras. Que la mochila la echó en la parte de atrás del vehículo en el que iba y que se cambió de chaqueta o cazadora por la sustraída, sin mirar en ambos casos lo que llevaban en su interior.

Si bien, aceptando dialécticamente que sustrajera dichos objetos, cabe pensar lógicamente que no se pusiera a ver lo que hubiera en el interior inmediatamente, no lo es tanto, sin embargo, que no lo hiciera con posterioridad, habiendo tenido ocasión, ya que transcurrieron, como manifestó el acusado, dos horas entre la sustracción y cuando fue interceptado en el control, y ello para comprobar si su 'ilícita acción' había merecido la pena, en términos de rentabilidad, pues no cabe obviar el modus vivendi del acusado, según manifestó, que cabe calificar, en el mejor de los casos - no digamos si es directamente ilícito (receptación), lo que no es objeto de enjuiciamiento en el presente caso - como marginal, justificando los otros objetos ocupados: diversos móviles, una esclava de plata, un reloj y un par de pendientes, como objeto de compra a personas que acuden a la Cañada Real a adquirir droga, para posteriormente venderlos y obtener así un medio de subsistencia. Cuesta creer que no comprobara qué había sustraído y si, como decimos, mereció la pena.

Resulta también difícil de creer que en dos horas en que estuvo circulando, no se palpara los bolsillos de la cazadora que llevaba puesta o introdujera en ellos la mano, no siendo la suya, en la que cabe presumir qué te vas a encontrar.

Pero es que hay una circunstancia que lleva a la Sala a afirmar que no dice la verdad. Y es que, partiendo de la tesis del acusado de que no sabía que había droga en los bolsillos de la cazadora, lo cierto es que, a requerimiento de los agentes de la Guardia Civil, no sólo sacó bolsitas de las sustancias ocupadas como droga de la cazadora, sino también de los bolsillos de su pantalón y en ningún momento ha manifestado el acusado que no fueran los suyos. Dado que toda la droga que se le ocupó, según la tesis de la defensa, provenía de la sustracción de la cazadora, no hay más explicación para las bolsitas de dicha sustancia que sacó de los bolsillos del pantalón, que o bien sí sabía lo que había en la cazadora que sustrajo, parte la puso en los bolsillos del pantalón lo que repetimos niega, o bien, y es la convicción que alcanza la Sala, que la droga y útiles ocupados eran del acusado, no siendo cierta la explicación dada.

De ahí que quepa imputar, tanto las sustancias ocupadas como los demás objetos y dinero intervenidos, conforme a los criterios expuestos de la doctrina del T. Supremo, a una actividad de tenencia pre ordenada al tráfico, que integra una de las conductas tipificadas en el art. 368, párrafo 1º del C. Penal .

Apuntar, por último dos consideraciones más:

Señala la defensa las contradicciones de los agentes de la Guardia Civil, para impugnar su testimonio.

Ciertamente se observa contradicción en el extremo de si el acusado les manifestó que se dedicaba al tráfico de drogas, por lo que en este punto no es tenido en cuenta por la Sala, afirmando dicha actividad con base en los demás elementos de prueba y valoración que hemos expuesto. En otros extremos de sus declaraciones, no aprecia la Sala contradicciones, por ejemplo en cuanto a la ocupación de las sustancias y otros útiles y dinero, así como en donde llevaba el acusado las bolsitas con la droga.

En cuanto al comportamiento del acusado, uno de los indicios que apuntaba la doctrina del T. Supremo que expusimos, en relación a que no huyó o se resistió, consideramos que no es relevante, a la vista de cómo se produjo la detención, sin posibilidad de reacción por su parte, así como que tampoco cabe hablar de una activa colaboración para el descubrimiento de la droga que portaba, ya que no estaba especialmente escondida y que simplemente la sacó de los bolsillos a requerimiento de los agentes.

TERCERO.-De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor Luis , al haber realizado material y directamente los hechos que le integran, de conformidad con los artículos 27 y 28 del C. Penal .

La autoría de los hechos viene probada por la prueba de cargo ya valorada en el apartado anterior.

CUARTO.-En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-No se deriva responsabilidad civil de los hechos enjuiciados.

SEXTO.-En cuanto a las penas a imponer, de conformidad con el art. 368, párrafo 1 º, arts. 66.6 ª, 52 , 53 y 56 C. Penal y vistas las circunstancias del hecho - poca cantidad de droga incautada, si bien de diversa naturaleza, y la falta de colaboración con la Administración de Justicia, negando su autoría --, si bien no se impone la pena privativa de libertad solicitada por el Ministerio Fiscal, tampoco se impone en el estricto grado mínimo, considerándose adecuada la de 3 años y 6 meses de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de la condena; multa, sobre la base del valor de la droga y siguiendo el mismo criterio, de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53.2 C. Penal , de tres días en caso de impago.

SÉPTIMO.-Procede, asimismo, imponer al acusado las costas causadas en este juicio, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y ss. C. Penal .

OCTAVO.-De conformidad con el art. 378 C. Penal procede el decomiso de las sustancias estupefacientes ocupadas, así como del resto de los objetos ocupados, relacionados con el delito enjuiciado y de los 400 euros incautados, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Visto los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Luis , como autor responsable de un delito contra la salud Pública, previsto en el art. 368.1º del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de TRES AÑOS Y SEIS MESES de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo, si lo tuviera reconocido, durante el tiempo de duración de la condena; multa de 300 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago de tres días y pago de las costas causadas en este juicio.

Procede decretar el decomiso de las sustancias tóxicas, objetos relacionados con el delito enjuiciado y 400 euros intervenidos, a los que se les dará, respectivamente, el destino legal procedente.

Y para el cumplimiento de la pena principal de prisión y responsabilidad subsidiaria, en su caso, que se le impone, le abonamos el tiempo que haya estado privado de libertad por esta causa.

La presente resolución no es firme y cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, debiendo presentar el oportuno escrito de preparación ante este tribunal, en el plazo de CINCO días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior resolución por el Ilmo Sr Magistrado Ponente D FRANCISCO JOSE GOYENA SALGADO, estando celebrando en audiencia pública. Doy fe.