Sentencia Penal Nº 989/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 316/2014 de 16 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934388,914934386

Fax: 914934390

GRUPO 5

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2014/0006143

Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 316/2014 RAA M-15

Origen:Juzgado de lo Penal nº 09 de Madrid

Procedimiento Abreviado 132/2011

Apelante: D./Dña. Pedro Enrique

Procurador D./Dña. MARIA ISABEL RAMOS CERVANTES

Letrado D./Dña. GABRIEL JESUS GOMEZ RAMIREZ

Apelado: D./Dña. Aurora y MINISTERIO FISCAL

Procurador D./Dña. MARIA JOSE PONCE MAYORAL

Letrado D./Dña. ANA MARIA SOTO POVEDANO

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 316/2014

SECCIÓN TREINTA J. Oral 132/2011

Jdo. Penal 9 MADRID

S E N T E N C I A Nº 989/2014

Magistrados:

Mª del Pilar OLIVAN LACASTA

Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)

Ignacio José FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a diecinueve de diciembre de dos mil catorce.

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Pedro Enrique contra la sentencia dictada por la Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid el 25-10-2013 , en la causa arriba referenciada.

El apelante estuvo asistido de Letrado en la persona de D. Gabriel Jesús Gómez Ramírez.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'En virtud de sentencia firme de divorcio de fecha 06/03/2008, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid , el acusado, Pedro Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, venía obligado a pagar la cantidad de 250 euros con los incrementos legales, en concepto de alimentos a favor del hijo menor de edad, nacido el NUM000 -1992, fruto de su relación con Aurora .

El acusado no abonó las pensiones correspondientes a los meses de marzo, abril, mayo y junio de 2010, ni tampoco ha pagado puntual y completamente las pensiones devengadas desde esa fecha hasta el día del juicio, y ello a pesar de contar con medios económicos suficientes para hacer frente a dicho pago.

A causa de los incumplimientos reiterados del acusado, Aurora , se vio obligada a solicitar la ejecución forzosa en la vía civil, en la que ha logrado el cobro de algunas cantidades.

La causa tuvo entrada en este juzgado el día 11/03/2011 y no se señaló hasta el día 15/11/2012, sin que este retraso sea imputable al acusado'.

La resolución impugnada contiene el siguiente fallo:

'CONDENO a Pedro Enrique como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de multa de 6 meses a razón de 4 euros día, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del CP , así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Pedro Enrique a que indemnice a Aurora , para su hijo, en la cantidad que se determine de ejecución de sentencia por las pensiones impagadas desde marzo de 2010 hasta el día 21/10/2013, debiéndose descontar las cantidades abonadas en el procedimiento civil de ejecución forzosa'.

II.La parte apelante interesó que se revocara la sentencia apelada y se dictara otra absolutoria. Subsidiariamente que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada y la der reparación del daño y se bajar la pena en dos grados imponiendo la de un mes y 15 días de multa con cuota diaria de 4 euros. Que se fije como responsabilidad civil la que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas desde marzo de 2010 hasta el 21-10-2013 pero descontando las cantidades abonadas durante este período de tiempo por este concepto.

III.El Ministerio Fiscal y la representación procesal de Aurora instaron la confirmación de la resolución recurrida.

Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada y se añade:

El acusado efectuó pagos en la cuenta de Aurora , como abono de las mensualidades adeudadas, en los meses y por el importe siguiente:

- En agosto de 2010 ......... 507,00 euros;

- En septiembre de 2010... 253,50 euros;

- En noviembre de 2010... 253,50 euros;

- En diciembre de 2010... 1.021,50 euros.

La causa además ha estado paralizada en esta Sección desde el 07-03-2014 al 11-12-2014.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal de Pedro Enrique interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria invocando los principios de intervención mínima, subsidiariedad y fragmentariedad del derecho penal. Ello porque se ha procedido por Aurora al ejercicio de la acción civil, lo que le ha ido permitiendo el cobro de lo adeudado de lo que infiere no existe una voluntad obstativa y renuente por su parte para el pago de la pensión de alimentos a favor d esu hijo.

Esta primera pretensión del recurrente no puede ser acogida.

El delito de abandono de familia, en su modalidad de impago de pensiones, tipificado en el artículo 227 del Código Penal , requiere no solo la obligación de pago de una prestación económica de las expresadas en dicho precepto, impuestas en convenio judicialmente aprobado o en resolución judicial, y el impago en los plazos señalados, sino también la concurrencia de un dolo especifico, en este caso de omisión dolosa, del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago.

A diferencia del tipo penal regulado en el trasnochado artículo 487 bis del Código penal de 1973 , en el que el tipo subjetivo no se cumplía con el simple hecho del impago sino por la renuencia del acusado, exigiéndose entonces una demostración cumplida de la reclamación o reclamaciones efectuadas, el tipo penal actual no exige previos requerimiento en vía civil tendentes a obtener el cumplimiento de la sentencia de divorcio o separación en que se hubiese establecido la pensión de alimentos o compensatoria, pudiéndose acreditar esa renuencia al pago mediante el resto de pruebas que se practiquen.

El recurrente, como se constató mediante la prueba practicada, pudo y debió hacer frente al pago de la pensión. Porque no solo desempeña su trabajo con un bien de su propiedad sino que como él mismo reconoció en su declaración, durante el periodo del impago ha tenido un trabajador que le realizaba la jornada laboral nocturna con dicho taxi. Y como se dice en la sentencia de instancia, aun cuando se redujera en el año 2010 la recaudación del taxis en un 30% (así se dice en la certificación unida la folio 51 de la causa), la pensión de alimentos que debía satisfacer a su hijo era muy moderada pues ascendía a 250 euros mensuales. Y disponía además de otros bines tales como un vivienda en propiedad, dos cuentas bancarias, un plan de pensiones, una vivienda en régimen de multipropiedad y un vehículo no taxi. Así lo manifestó Pedro Enrique ante el Juzgado de Primera Instancia nº 23 de Madrid. Precisamente por ello se ha conseguido en vía civil la ejecución forzosa contra los bienes y rentas del ejecutado, a instancia de Aurora , lo que en absoluto convierte en atípico el hecho pues dicho pago no se ha conseguido de forma voluntaria, pese a disponer el acusado de recursos suficientes para hacerlo.

Por tanto, se ha practicado prueba de cargo suficiente para fundamentar una sentencia condenatoria, razón por la que procede la confirmación de la dictada en la instancia sin que quepa acudir al principio de intervención mínima pues dicho principio puede ser postulado en el plano de la política criminal, tratando de orientar al legislador hacia una restricción de las conductas que deben merecen reproche penal, pero, una vez tipificada una conducta como delito por el legislador, la aplicación judicial del precepto no debe estar inspirada por el principio de intervención mínima sino por el de legalidad.

SEGUNDO.- La juez de instancia ha tenido en cuenta para apreciar la atenuante simple de dilaciones indebidas el tiempo de paralización sufrido en la causa durante el periodo comprendido entre el 11-03-2011 (se recibió la causa en el Juzgado de lo Penal para enjuiciamiento y fallo) hasta el 15-11-2012 (se dictó auto de admisión de pruebas). A este debemos añadir el acumulado en esta Sección y que abarca el periodo comprendido entre el 07-03-2014 (se recibió la causa en esta Sección de la Audiencia) hasta el al 11-12-2014 (fecha en la que se dictó providencia señalando fecha para la deliberación). Es decir, dos años y cinco meses de paralización período que aunque injustificable, no puede reputarse de una intensidad tal que justifique la consideración de la dilación como muy cualificada conforme a los criterios mantenidos por el Tribunal Supremo y por esta Sección que exige para ello paralizaciones durante periodos de tres o más años en asuntos de sencilla tramitación.

Así, la sentencia del Tribunal Supremo nº 416/2013, de 26-4-2013 , siendo el ponerte Alberto G. Jorge Barreiro (apreció la atenuante con esta intensidad ante una paralización de la causa de fácil tramitación por un periodo superior a los cuatro años y con una duración de unos seis años) dice: 'Esta Sala requiere que concurran retrasos en la tramitación de la causa de una intensidad extraordinaria y especial, esto es, de supuestos excepcionales de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente ( SSTS 739/2011, de 14-7 ; y 484/2012, de 12-6 ).

En las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años); 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).

Ahora bien, aunque la jurisprudencia se haya manifestado en el sentido de que el periodo global de duración de un proceso ha de ser especialmente extraordinario para que se aprecie la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, también tiene establecido que en supuestos de procesos cuya duración no alcance los siete años cabe la aplicación de la atenuante como muy cualificada cuando se compruebe que concurrieron varias paralizaciones de la causa alguna de las cuales superó el tiempo de un año. De modo que se legitima la cualificación de la atenuante no solo atendiendo al plazo total de tramitación de un proceso (criterio del plazo razonable), sino también cuando sin ser este de una duración singularmente extraordinaria, sí concurren dilaciones concretas que comprenden un periodo importante en concepto de paralización.

Y así, en la sentencia 658/2005, de 20 de mayo , aunque el periodo de duración del proceso en la primera instancia no alcanzó los cinco años, se apreció la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada debido a que la causa estuvo paralizada en exceso en la Audiencia Provincial, transcurriendo casi tres años entre la fecha de remisión y la celebración del juicio. Siguiendo la misma pauta interpretativa, en la sentencia 630/2007, de 6 de julio , se estimó que una paralización de casi cuatro años en la fase de juicio oral se hacía acreedora a la aplicación de la atenuante como muy cualificada aunque la duración total del procedimiento no fuera especialmente extraordinaria. Y en la sentencia 484/2012, de 12 de junio , en una causa con un periodo total de tramitación que no alcanzó los seis años, se estimó que la existencia de varios periodos de paralización, uno de ellos superior a un año, justificaba la aplicación de la atenuante como muy cualificada'.

Por último,la aún mas reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 126/2014, de 11 de febrero , dijo: 'Si para la atenuante ordinaria se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad'; para la cualificada será necesario que sean desmesuradas'. Y en base a ello apreció la atenuante como muy cualificada en un asunto en el que el imputado por un delito de apropiación indebida había estado sometido al proceso durante más de diez años, tiempo que consideró distaba mucho de los parámetros deseables y habituales, cuando la lentitud y las paralizaciones detectadas no estaban vinculadas a la complejidad del asunto.

Así pues, debemos mantener la atenuante de dilaciones como simple.

TERCERO.- La atenuante de reparación del daño se regula en el núm. 5º del art. 21 del Código Penal . Conforme a dicho precepto dicha circunstancia atenuante requiere 'haber procedido el culpable a reparar el daño ocasionado a la víctima o a reparar sus efectos', con el único requisito temporal de que ello haya tenido lugar antes de la celebración del acto del juicio oral. Así lo pone igualmente de manifiesto la jurisprudencia, entre la que puede citarse la S.ª del Tribunal Supremo núm. 1831/2002, de 4 de noviembre , según la cual 'desaparecida de la atenuante, en su formulación actual, toda referencia al ánimo del autor, destaca de su configuración la atención a la víctima del delito a través de una reparación o disminución del daño que le hubiera sido ocasionado, unida a la actitud externa del delincuente que, a través de la reparación, se sitúa nuevamente bajo los mandatos de la norma'. 'Por su naturaleza objetiva esta circunstancia prescinde de los factores subjetivos propios del arrepentimiento, que la jurisprudencia ya había ido eliminando en la configuración de la atenuante anterior. Por su fundamento político criminal se configura como una atenuante ex post facto, que no hace derivar la disminución de responsabilidad de una inexistente disminución de la culpabilidad por el hecho, sino de la legítima y razonable pretensión del Legislador de dar protección a la víctima y favorecer para ello la reparación privada posterior a la realización del delito. Como consecuencia de este carácter objetivo su apreciación exige únicamente la concurrencia de dos elementos, uno cronológico y otro sustancial. El elemento cronológico se amplía respecto de la antigua atenuante de arrepentimiento y la actual de confesión, pues no se exige que la reparación se produzca antes de que el procedimiento se dirija contra el responsable sino que se aprecia la circunstancia siempre que los efectos que en el precepto se prevén se hagan efectivos en cualquier momento del procedimiento, con el tope de la fecha de celebración del juicio. La reparación realizada durante el transcurso de las sesiones del plenario queda fuera de las previsiones del Legislador, pero según las circunstancias del caso puede dar lugar a una atenuante analógica ( STS de 4 de febrero de 2000 )....Como se ha expresado por la jurisprudencia de esta Sala (Sentencia núm. 285/2003, de 28 de febrero , entre otras), lo que pretende esta circunstancia es incentivar el apoyo y la ayuda a las víctimas, lograr que el propio responsable del hecho delictivo contribuya a la reparación o curación del daño de toda índole que la acción delictiva ha ocasionado, desde la perspectiva de una política criminal orientada por la Victimología, en la que la atención a la víctima adquiere un papel preponderante en la respuesta penal. Para ello resulta conveniente primar a quien se comporta de una manera que satisface el interés general, pues la protección de los intereses de las víctimas no se considera ya como una cuestión estrictamente privada, de responsabilidad civil, sino como un interés de toda la comunidad....' ( STS 774/2005 de 2 de junio ).

Por otra parte, el Acuerdo no Jurisdiccional de las secciones penales de la Audiencia Provincial de Madrid, de 29 mayo de 2004, en relación al delito de abandono de familia por impago de pensiones periódicas dice: 'Cuando el acusado haya pagado las pensiones atrasadas después de recibir la citación del Juzgado de Instrucción, dicho pago tardío sólo debe tener efectos dentro del capítulo de la responsabilidad civil, y también ha de ponderarse en el momento de cuantificar la pena -por la posible aplicación de una atenuante de reparación del daño- o decidir sobre la posible concesión de la suspensión de la condena, pero no resulta suficiente para excluir la existencia del delito.

En el caso, la Juez de lo Penal no aprecia la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad penal en base a que el acusado solo ha efectuado pagos parciales y a destiempo. No compartimos el razonamiento pues ello es lo que ha convertido el hecho en típico. Así, constatado documentalmente el pago por parte de Pedro Enrique , en el año 2010, de un total de 2035,5 euros (en agosto 507,00 euros; en septiembre 253,50; en noviembre 253,50 euros y en diciembre de 2010), lo que supone el pago de un total de 8 mensualidades de las diez impagadas en aquel año, no cabe duda que procede, en base al mismo (no por el obtenido mediante un ejecución forzosa en vía civil), apreciar la atenuante simple de reparación del daño.

Apreciadas las dos atenuantes procede, en virtud de lo establecido en el artículo 66.2 del Código Penal la rebaja en un grado de la pena establecida por la ley siendo por ello adecuado imponer al acusado la pena de multa de 3 meses con la cuota fijada en la instancia de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

CUARTO.- Y consecuencia de lo anterior debe estimarse el recurso también en el particular relativo a la responsabilidad civil que se mantiene en los términos acordados en la instancia pero con la matización de que de la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas desde marzo de 2010 hasta el 21-10-3013, se descontarán las cantidades abonadas durante ese periodo de tiempo por este concepto.

QUINTO.- Todo lo expuesto conlleva a la estimación parcial del recurso de apelación y a la declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Fallo

Se ESTIMA PARCIALMENTEel recurso de apelación formulado por la representación procesal de Pedro Enrique contra la sentencia dictada el 25 de octubre de 2013 por el Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid , en la que se condenaba al acusado como autor de un delito de impago de pensiones, sentencia que se REVOCA PARCIALMENTE en el siguiente sentido:

- Apreciamos la atenuante simple de reparación del daño.

- Imponemos a Pedro Enrique la pena de multa de 3 meses con la cuota de 4 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

- Pedro Enrique indemnizará a Aurora en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las pensiones impagadas desde marzo de 2010 hasta el 21-10-3013 debiéndose descontar las cantidades abonadas durante ese periodo de tiempo por este concepto.

- Declaramos de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los registros correspondientes, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Sra. Magistrada que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, por ante mí el Secretario, de lo que doy fe.