Sentencia Penal Nº 989/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 53/2015 de 20 de Diciembre de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

DE BARCELONA

Rollo de Procedimiento Abreviado nº 53/2015

Diligencias Previas nº 5269/14

Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmas. Srías.;

D. José María Torras Coll

D. ª Inmaculada Vacas Márquez

D. Ignacio de Ramón Fors

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre del año dos mil dieciséis.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, la presente causa, Rollo de Sala de Procedimiento Abreviado nº 53/2015,dimanada de las Diligencias Previas nº 5269/14, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, seguidas por delitoCONTRA LA SALUD PÚBLICA,en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, contra el acusado, Arsenio , mayor de edad,en cuanto nacido el día, NUM000 de 1976,natural de Pakistán, hijo de Francisco y de Marisa ,vecino de L'Hospitalet de Llobregat, con domicilio en la CALLE000 nº NUM001 ,piso NUM002 ,en situación de residencia administrativa regularizada en España, provisto de NIE NUM003 , en situación de libertad provisional por esta causa, cuya solvencia no consta acreditada, con antecedentes penales computables, representado por la Procuradora de los Tribunales, Dª. Elisabeth Canoles Medina y defendido por la Letrada, D. ª Lorelay Abós Pérez.

Ha comparecido en el procedimiento el Ministerio Fiscal representado por Dª Montserrat Carreras Salarich.

Ha sido ponente el Sr. Magistrado D. José María Torras Coll,que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-El día señalado al efecto se celebró el juicio oral y público, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y declaradas pertinentes, consistentes en interrogatorio del acusado, asistido de Abogado, testifical, pericia documentada y documental, con el resultado que es de ver en el acta de juicio levantada al efecto y grabada en soporte audiovisual que se ha incorporado a las actuaciones.

SEGUNDO.ELMINISTERIO FISCAL,en sus conclusiones provisionales que ,tras la práctica de la prueba,en el plenario,elevó a definitivas, calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento, como legal y penalmente constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, referido a sustancias de las que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1ºdel C.P . ,en su redacción dada por la L.O. núm. 5/2.010, de 22 de junio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal,agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.Penal , solicitando se imponga al expresado acusado, la pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN y MULTA de 150 euros, con quince días de responsabilidad personal subsidiaria ,en caso de impago, y con condena en costas al acusado, interesando, asimismo, la destrucción de la sustancia estupefaciente intervenida, conforme a lo previsto en los arts. 127 y 374 del C. Penal y 367 Ter de la L.ECrim. y que,al dinero intervenido, se le dé el destino legal.

TERCERO.Por su parte, y, en igual trámite, de calificación definitiva,LA DEFENSA LETRADA DEL DICHO ACUSADO, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, pedimentó la libre absolución de su patrocinado con toda clase de pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Una vez practicadas las pruebas y efectuados por las partes intervinientes los informes finales, en apoyo de sus respectivas tesis y pretensiones, fue oído en el derecho a la última palabra al expresado acusado, el cual reiteró su inocencia, efectuando las manifestaciones que tuvo por conveniente, siendo declarado el juicio concluso para el dictado de la correspondiente sentencia.

ÚNICO.- Resulta probado, y ,así, expresa y terminantemente, se declara que el acusado, Arsenio , mayor de edad, originario de Pakistán, en situación actual de estancia legal, regularizada, en territorio español, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha de firmeza de 11 de julio de 2014,dictada por el Juzgado de lo Penal nº 28 de Barcelona, en el P.A nº 390/13 ,por hechos cometidos en fecha, 13 de septiembre de 2013, por delito de tráfico de drogas que no causan grave daño a la salud ,a la pena de seis meses de prisión, sobre la 1:30 horas del día 9 de diciembre de 2014, se encontraba frente al número 19 de la calle Nou de la Rambla portando ,para su ulterior venta a eventuales consumidores, 0,33 gramos de anfetamina,siendo el peso neto total de 2,75 gramos, distribuidos en cuatro bolsas de plástico termoselladas y una bolsita con 0,24 gramos de marihuana, con una pureza del 7,7 % y los ofrecía a un grupo de cuatro jóvenes que allí se hallaban ,diciendo de viva voz, 'speed, marihuana',siendo en ese momento detenido por la policía.Asimismo, el acusado portaba un billete de cinco euros obtenido de la venta de parte de las referidas drogas.El precio aproximado de cada gramo de speed en el mercado clandestino es de 28 euros y el de marihuana de unos 5 euros.

Fundamentos

PRIMERO-.Calificación jurídica de los hechos.

Los hechos descritos en el factum historificado de esta resolución,extraídos de la valoración racional y conjunta del acervo probatorio, conforme a las reglas y pautas metódicas establecidas en el art. 741 de la L.E.Criminal , son legal y penalmente, constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud (en el caso actual, cocaína), previsto y penado, en el artículo 368, párrafo primero del Código Penal (en su redacción dada por la Ley Orgánica 5/2.010, de 5 de junio), al concurrir en la conducta enjuiciada los requisitos constitutivos de ese acontecer típico, a saber:

a)La perpetración por parte del sujeto acusado de una de las modalidades delictivas referidas en el tipo penal, en este caso, la de tráfico de dicha sustancia, materializado en la acción de ofertar ,de ofrecer en venta, las sustancias que le fueron intervenidas, cuando verbalizaba a cuatro jóvenes ese ofrecimiento de dichas sustancias tóxicas.

b)la ocupación de las sustancias referidas preparadas adecuadamente para su distribución a terceros.

c)El carácter de sustancia de las que causan grave daño a la salud.

En cuanto al primer requisito, deviene inconcusamente acreditado que el acusado llevó a cabo una de las acciones nucleares que normativizan el ilícito penal imputado, como lo es ,sin duda ,ofrecer en venta las sustancias estupefacientes que portaba consigo, y ello a cambio de dinero, numerario que le fue ocupado, al igual que las dichas sustancias tóxicas. Extremos cumplida y debidamente adverados por la prueba testifical vertida en el plenario por parte de los agentes de policía actuantes que, como testigos directos-en cuanto presenciales- de consuno y de forma conteste y coherente ,relataron de manera monocorde la escena ,la secuencia de los hechos que se describe en el factum de esta resolución ,deponiendo en el plenario los funcionarios de policía de forma congruente y coincidente.

En cuanto al segundo requisito, en el caso enjuiciado se trata de anfetamina, y de marihuana.

La anfetamina tiene la calificación de sustancia psicotrópica sujeta a fiscalización internacional de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.e) del Convenio sobre Sustancias Psicotrópicas de 1971 , estando incluida en la lista II anexa al mismo a la que se remite el RD 2829/1977, de 6 de octubre, por el que se regulan las sustancias y preparados medicinales psicotrópicos.En efecto, la anfetamina, como sustancia que causa grave daño a la salud, se halla incluida en la Lista I y IV de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, y en la Lista II de la Convención de Viena de 1971, enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

El cannabis , la resina de cannabis y los extractos y tinturas del cannabis tienen la calificación de sustancias estupefacientes sujetas a fiscalización de conformidad con el artículo 3 de la Convención de Naciones Unidas contra el tráfico ilícito de estupefacientes y sustancias psicotrópicas de 1988, en relación con el artículo 1.j) de la Convención Única de Estupefacientes de 1961, estando incluidas en las listas I y IV anexas a la misma, a la que se remite el artículo 2.1 de la ley de estupefacientes (ley 17/1967 de 8 de abril ).

Ese extremo viene acreditado por la prueba consistente en la pericia documentada referida al dictamen toxicológico incorporado a las actuaciones que no fue ni discutido ni impugnado por la Defensa del acusado.

Retengamos que el delito contra la salud pública es un delito que afecta a bienes de naturaleza colectiva, es un delito de peligro abstracto-concreto, en el que los bienes jurídicos afectados son supraindividuales, en la medida que no resulta afectada una salud individual ,sino las condiciones de salud que la normativa considera necesaria para una adecuada convivencia social ( STS 1002/11, de 4-10 ) . Por esta razón se sancionan los distintos supuestos tipificados, en cuanto a la difusión del consumo ilegal de las drogas en general, por promoción, favorecimiento o facilitación, porque así se hace frente a un peligro común ( STS 789/99, de 14-5 ).

El art. 368 del Código Penal requiere: a) la concurrencia de un elemento de tipo objetivo, cuál es la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de ofertas de dichas sustancias; b) que el objeto material de esas conductas sea alguna sustancia de las recogidas en las listas de los Convenios Internacionales suscritos por España, los que tras su publicación se han convertido en normas legales internas ( artículo 96.1 CE ); y c) el elemento subjetivo del destino al tráfico ilícito ( STS 356/2007, de 30-1 ).

Por acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 3 de febrero de 2005 se decidió 'continuar manteniendo el criterio del Instituto Nacional de Toxicología relativo a las dosis mínimas psico-activas, hasta tanto se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa ( STS 936/2007, de 21 de noviembre ).

El bien jurídico protegido en el tipo penal radica en las condiciones establecidas por la autoridad sanitaria para alcanzar una salud pública idónea según las exigencias sociales, como consecuencia de esas exigencias resulta un conjunto de 'saludes' individuales acordes con los postulados perseguidos. Desde esta perspectiva se agrede el bien jurídico cuando se realizan conductas que ponen en peligro las exigencias de sanidad establecidas mediante la promoción, favorecimiento y facilitación del consumo de sustancias tóxicas o estupefacientes, y requiere que la sustancia, en abstracto, sea dañina para la salud en concreto de una persona ( STS 1627/2003, de 2-12 ).

Cabe recordar,asimismo, que la oferta de venta, como acto de promoción, favorecimiento o facilitación del consumo ilegal de drogas tóxicas, como es el caso que ahora nos ocupa, es susceptible de ser incardinado en el tipo previsto y penado en el artículo 368 del Código Penal , según copiosa y consolidada jurisprudencia.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba.

Así las cosas, la valoración ponderada, crítica, racional y en conciencia -conformes a los dictados del art. 741 de la L.E.Crim .- a las reglas y máximas de la experiencia,de la prueba alcanzada en el plenario, autoriza a predicar como plenamente probados los hechos recogidos en elfactumde esta Sentencia y, con ello, la conducta delictiva que debe conducir a la condena del acusado, más allá de toda duda razonable.

La convicción indubitada del Tribunal Enjuciador se fundamenta en el rotundo y categórico testimonio prestado en el juicio oral por los policías actuantes al relatar sin fisuras ni contradicciones ,con total precisión ,el ofrecimiento de marihuana y anfetamina que les hizo el acusado a los jóvenes que había en el lugar, así como la inmediata aprehensión en su poder de los envoltorios o bolsitas que contenían aparentemente tales estupefacientes cuando aun las portaba consigo al hacer inequívoco ofrecimiento de venta de las mismas, debiendo complementarse tal testimonio con el resultado de la prueba pericial practicada por los facultativos del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, que confirmó la naturaleza peso y riqueza de lo que resultó ser anfetamina y marihuana.

El acusado, tras haber sido informado e instruído de sus derechos,asistido de Abogado, manifestó que no reconoció los hechos imputados, pero sí admitió que se hallaba en el lugar de los hechos y en la hora señalada, y también negó que llevase consigo sustancias estupefacientes,asegurando que era consumidor de marihuana y de 'chocolate'.Dijo que tenía un porro que le fue intervenido por la policía.Negó ofrecer droga a los transeúntes y que el billete de cinco euros que le fue ocupado lo era para adquirir el billete de transporte y que no lo obtuvo por la venta de droga.Afirmó que a uno de los agentes de policía, pese a prestar servicio de paisano,ya le conocía de otra u otras intervenciones policiales precedentes.

La Defensa del acusado renunció a la práctica de la prueba pericial médico forense que había propuesto y que había sido admitida.

Por su parte, el Tribunal ha dispuesto de prueba de cargo bastante y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que venía amparando al acusado,consistente en las declaraciones de los agentes de policía, pertenecientes a la Guardia Urbana de Barcelona,actuantes.

Así,el funcionario de policía con TIP 71205 atestiguó que prestaba en la ocasión de autos servicio de paisano en labores de prevención de tráfico de sustancias estupefacientes, y que se hallaban en lo que se denomina en el argot policial una 'zona caliente', es decir, punto de tráfico de sustancia tóxicas,cuando observaron al acusado como se acercaba a un grupo de jóvenes, de cuatro jóvenes extranjeros, y oyeron perfectamente como verbalizaba el ofrecimiento de droga,en concreto de speed y de marihuana y vieron como se guardaba algo en el bolsillo de la chaqueta.El agente fue concluyente al aseverar que oyó perfectamente tal ofrecimiento a los viandantes y que no albergaba resquicio alguno de duda acerca de la identificación del acusado,al que ya conocía de otras actuaciones y narró que,al darse cuenta de la presencia policial, efectuó un movimiento esquivo ,tomando otra dirección,siendo interceptado.

Ese conocimiento previo del acusado en modo alguno invalida la verosimilitud y credibilidad del testigo ni empaña sus manifestaciones.

También relató la intervención de cuatro bolsitas típicas termoselladas,es decir,preparadas y predispuestas para el tráfico a terceros,esto es, destinadas a la venta y la ocupación de un billete de cinco euros.También relató que el acusado al percatarse de la presencia policial, se giro y se ausentó rápidamente,siendo interceptado.En efecto, ya en un cacheo superficial se le incautó al acusado en la vía pública , en el bolsillo derecho de la chaqueta una bolsa de plástico con autocierre que contenía marihuana,según el análisis toxicológico efectuado.Y en el bolsillo derecho del pantalónn se le ocupó al acusado un paquete de tabaco que en su interior contenía un pañuelo arrugado en cuyo interior había cuatro bolsitas de plástico termoselladas ,siendo speed,según el análisis posterior de la dicha sustancia intervenida.Y en el interior de la cartera del acusao se halló sustancia vegetal aceitosas de color naranja y un billete de cinco euros,extendiéndose detodo ello las correspondientes Actas de aprehensión que constan en la causa,folio 20, y pesaje en folio 19.

Por su parte,el agente de policía con TIP NUM004 , de la Guardia Urbana de Barcelona, manifestó,como testigo, que se hallaba prestando funciones de seguridad ciudadana, no uniformado, que no conocía de anteriores actuaciones, al acusado y vió como éste andaba por la calle Nou de la Rambla y se acercaba a un grupo de jóvenes y escuchó perfectamente como les hacía ofrecimiento de droga, speed y marihuana a ese grupo de personas y vió como el acusado escondía algo en el bolsillo de la chaqueta,siéndole intervenido en el bolsillo derecho de la chaqueta marihuana , y en el bolsillo del pantalón derecho un paquete de tabaco con speed, y en la cartera una cosa naranja con un pañuelo. Y ratificó que oyó perfectamente al acusado verbalizar el ofrecimiento en venta de dichas sustancias estupecaientes a ese grupo de jóvenes.

Cierto es que ninguno de los agentes de policía presencia un intercambio, lo que comúnmente se conoce como un pase de droga, pero todos concluyeron que oyeron al acusado efectuar el dicho ofrecimiento y ese comportamiento entraña el ilícito penal imputado, habida cuenta que se le intervinieron las sustancias estupefacientes que trataba de vender.Cual precisó con tino el Ministerio Fiscal, el tipo penal no exige la venta, la transacción, pues resulta suficiente el acto de ofrecimiento de las sustancias estupefacientes ,junto con la posesión predestinada al tráfico,al serle ocupadas las descritas sustancias estupefacientes y dinero producto de la venta.Junto a ello se ha dispuesto de la forma de llevanza de las referidas sustancias, es decir, distribuidas en bolsas de plástico termoselladas para su comercialización.

Así las cosas, y con tal bagaje probatorio se impone la condena penal,resultando inatendibles los argumentos esgrimidos por la Defensa jurídica del acusado al sostener que se trataría de una interpretación errónea, dado que no se nos ofrecen dudas en cuanto a la inequivocidad del ofrecimiento efectuado por el acusado,al ser audible y escuchado perfectamente por los agentes de policía actuantes.

TERCERO.-Por lo que hace al alegato residual consistente en invocar,con carácter subsidiario, el tipo privilegiado del art. 368,párrafo segundo del C.Penal , deberá sucumbir y ello por cuanto si bien es cierto que el Tribunal Supremo ha declarado que la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia no debe necesariamente obstar a la viabilidad del subtipo atenuado de menor entidad, en el supuesto de autos, se ofrecen razones para desechar esa modalidad atenuada del tipo penal, toda vez que ,además de ser el acusado reincidente, consta que el ofrecimiento de las sustancias estupefacientes se hacía a un grupo de jóvenes, unos cuatro, potenciales consumidores, y el porte de las sustancias, su distribución y preparación y la diversidad de las mismas, denota una actividad no episódica ni aislada ,sino que incide lesivamente en el bien jurídico protegido por la norma penal, en cuanto al destino potencial a varios consumidores y además jóvenes.

En efecto, dicho párrafo, de nuevo cuño, introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los Tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a la 'escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable.'

Se ofrece, pues, como palmario, que en la voluntad del nuevo legislador penal está la de atenuar la penalidad para aquellos actos de tráfico de droga generadores de menor reproche penal, ya sea por la escasa entidad de lo transmitido y se trate de un hecho esporádico, ya sea porque obedezcan a la condición de consumidor del sujeto y estén únicamente enderezados a sufragar el coste de su adicción a esas sustancias.

Por tanto, desde la perspectiva de esa adecuada hermenéutica del precepto, será lógico concluir que no podrán beneficiarse de ese menor reproche penológico aquellos acusados que hagan de las transacciones de droga su 'modus vivendi', que las realicen de forma no esporádica u ocasional, puntual o cuando la cantidad de droga transmitida no sea de escasa entidad; todo ello de conformidad con lo dispuesto en el contenido del Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2.005, que fue elemento nuclear de la modificación operada en ese calendado precepto por la ya referida L.O. 5/2.010, de 22 de Junio; doctrina plasmada, entre otras, en S.T.S. núm. 62/2.009, de 30 de Enero y 439/2.010, de 12 de mayo de 2.010 .

Como cuida de subrayar la reciente STS de 19 de enero de 2016 ,'La jurisprudencia se ha pronunciado reiteradamente acerca de las condiciones que permiten la aplicación del subtipo atenuado del artículo 368, párrafo segundo, del Código Penal y ha destacado que el precepto no se refiere a la cantidad de droga, sino a la escasa entidad del hecho, lo cual puede desprenderse de variadas circunstancias. Si se trata de supuestos en los que el objeto es una pequeña cantidad de droga, ese será un dato a valorar, pero no el único. Puede ser relevante, sin embargo, la clase de actividad o aportación desarrollada en favorecimiento del tráfico ilegal, su frecuencia o su carácter aislado o la condición de adicto al consumo, entre otras. La STS nº 782/2015, de 14 de diciembre , cita la STS nº 878/2011 de 25 de julio , en la que se destaca que la mencionada previsión se orienta a supuestos de ' venta de cantidades insignificantes con fines de autofinanciación, la marginalidad del acusado, su poca inserción en el medio social, y en suma, actividades de tráfico de menor relevancia o entidad.

En esa invocada sentencia de la Sala Casacional se hace hincapié en que ,imposibilitan la aplicación del art. 368,párrafo segundo del C.Penal , ' las reiteradas operaciones de intermediación de la sustancia estupefaciente '.

Efectivamente, como se señala en la STS de 31 de octubre de 2013 , citada en la sentencia impugnada, ' Se erige en obstáculo insorteable para considerar los hechos como de escasa entidad que estemos, no ante una única acción episódica y puntual, sino ante una dedicación continuada '.Es decir, que si se constata una actividad que se desarrolla más allá de una mera venta ocasional,puntual,episódica y aislada, consistiendo en una actividad que resulta mantenida en el tiempo,ello descartaría la operatividad del mentado subtipo atenuado.

No desconoce este Tribunal Provincial que parte de la jurisprudencia, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de febrero de 2011 señala que ,'Desde el punto de vista de las circunstancias personales del acusado, la apreciación de la agravante de reincidencia no tiene por qué suponer, siempre y en todo caso, un obstáculo para la degradación de la pena. Se oponen a esa regla de exclusión dos ideas básicas. La primera, que el legislador ya se ha encargado de forma expresa de establecer los términos de la incompatibilidad, señalando que esa atenuación está expresamente excluida en los supuestos en que el culpable pertenezca a una organización, utilice a menores de 18 años o disminuidos psíquicos para cometer el delito o se trate de hechos que revistan extrema gravedad (cfr. arts. 369 bis y 370 del Código Penal ). El legislador, pues, se ha reservado la facultad de fijar el ámbito de la restricción aplicativa, sin que resulte conveniente su ensanchamiento por vía jurisprudencial. La segunda, que la agravante de reincidencia no queda neutralizada por el hecho de la aplicación de la novedosa regla del art. 368 párrafo segundo. Antes al contrario, en el marco punitivo que éste autoriza, la pena habrá de ser impuesta en su mitad superior ( art. 66.3 del Código Penal ). Una interpretación contraria conduciría indefectiblemente a una doble valoración negativa de la reincidencia, actuando como regla de exclusión de un tipo atenuado y agravando la pena por la imposición de ésta en su mitad superior.

En definitiva, la concurrencia de la agravante de reincidencia supondrá un dato de carácter personal que no podrá ser orillado en la ponderación de la aplicabilidad de la regla de atenuación. Pero su constatación, por sí sola, no implicará un obstáculo para valorar si, pese a ese historial delictivo, concurren otras circunstancias que puedan justificar la reducción de la pena ligada al tipo básico.

Y que,en otro supuesto, la Sentencia del Tribunal Supremo 914/2011, de 20 de julio , resolvió que «aunque el Ministerio Fiscal se opone a la aplicación del párrafo segundo porque el acusado había sido condenado anteriormente por la misma clase de delito, 'dicho párrafo excluye su aplicación si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370. La reincidencia no implica sin más tal exclusión; y su presencia ya ha sido evaluada como agravante».

No empero, en sentido contrario podemos traer a colación,entre otras ,la STS 274/2011, de 13 de abril , que declaró que no era posible la aplicación del párrafo segundo del art. 368 del Código Penal , pues dado que obliga a tener en cuenta las circunstancias personales del culpable,lo impide la concurrencia de la agravante de reincidencia, habida cuenta, además, del escaso tiempo transcurrido entre la firmeza de la anterior sentencia y la ejecución de los hechos aquí enjuiciados.Es decir, se toma en consideración la proximidad entre el precedente condenatorio, y el hecho que podría motivar la aplicación del subtipo atenuado.

Y en este mismo posicionamiento refractario al despliegue del subtipo atenuado, encontramos la STS 921/2011, de 16 de septiembre , donde se razona que la reincidencia declarada, no se corresponde con las exigencias propias de un supuesto legalmente concebido con carácter excepcional, toda vez que en esta ocasión el recurrente es reincidente, de modo que no puede hablarse de una conducta «ocasional», como se ha venido teniendo en cuenta en la doctrina de esta Sala como requisito para la aplicación del subtipo atenuado.

Sea como fuere ,en el caso actual, la prueba testifical policial pone de relieve que al acusado ,además, de ocupársele un billete de cinco euros, compatible con una venta, se le intervinieron las bolsitas termoselladas ,es decir, perfectamente preparadas para su inmediata distribución a terceros y ofrecía diversidad de sustancias a un grupo de jóvenes en una zona cercana a local de ocio o restauración,cual manifestaron los agentes de policía actuantes.Así las cosas, el Tribunal rechaza la aplicación del referido subtipo atenuado.

Finalmente, la naturaleza, peso y pureza de la droga incautada resulta probada a partir del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses del Ministerio de Justicia, obrante en las actuaciones que opera con plenos efectos probatorios al provenir de un Organismo Público y no haber sido impugnado por la Defensa, adquiriendo relevancia probatoria, adviniendo al plenario como pericia documentada no contradicha conforme a lo contemplado en el art. 781.1 y concordantes de la L.E. Crim . por cuanto es copiosa y abundante la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( STS. 475/2006 de 2.5 ) que tiene declarado que si la prueba pericial no ha sido expresamente impugnada por la defensa, en principio no necesita su ratificación en el acto del juicio oral. Por ejemplo, la STS 31.1.2002 afirma que: 'La doctrina de esta Sala, nos viene diciendo que los dictámenes y pericias emitidas por Organismos o Entidades oficiales, dada la imparcialidad, objetividad y competencia técnica de los miembros integrantes, ofrecen toda clase de garantías técnicas y de imparcialidad para atribuirles, 'prima facie', validez plena SSTS 10.6.99 , 23.2.2000 , 28.6.2000 , 18.1.2002 )'.Igualmente en el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del T.S. de 21.5.99 , se acordó (punto 2º ) la innecesariedad de ratificación del dictamen de los peritos integrados en organismos públicos, salvo que la parte a quien perjudique impugne el dictamen o interese su presencia para someterlos a contradicción en el plenario y lo hiciera en momento procesal oportuno, señalando la STS de 31.10.2002 el momento procesal en el que ha de producirse tal impugnación cuando dice que: '... la impugnación de la defensa debe producirse en momento procesal adecuado, no siendo conforme a la buena fe procesal la negación del valor probatorio de la pericial documentada si fue previamente aceptado, expresa o tácitamente. Aunque no se requiere ninguna forma especial de impugnación, debe considerarse que es una vía adecuada la proposición de pericial de los mismos peritos o de otros distintos mediante su comparecencia en el juicio oral, pues nada impide hacerlo así a la defensa cuando opta por si aceptar las conclusiones de un informe oficial de las características ya antes expuestas.' En igual sentido, STS de 16-4-2001 . Y Auto del T.S. de 4 de junio de 2009 ,en méritos del cual ' La pericial toxicológica se practicó y no fue impugnada, sin que constituya denegación de prueba el acuerdo de no repetir la citación de los peritos no comparecidos, pues ello supondría dilatar la causa, así como no asegurar la comparecencia efectiva, de ahí que eldictamenobrante a los folios 43,44,53 y 54 elaborado por organismo oficial, tenga plena virtualidad sin necesidad de ser ratificado en juicio. Por otro lado, no se impugnó formalmente el dictamen elaborado, ni se propuso pericial alternativa ni se mostró disconformidad con el contenido del informe'.

CUARTO.-Autoría y participación en el hecho.

De dicho delito es responsable criminalmente en concepto de autor el acusado, Arsenio ,por haber realizado material, personal, consciente, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art. 27 y 28 del C.P ).

QUINTO-.Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Concurre y es de apreciar ,pues ni tan siquiera ha sido objeto de discusión, a la vista de la hoja histórico penal del acusado, la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia del art. 22.8º del C.Penal , siendo por lo demás la reincidencia por delito de idéntica naturaleza y modalidad.

SEXTO.-Penalidad del hecho.

Procede imponer al acusado las pena deCUATRO AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, ymulta de150 EUROS, con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago,y ello en consideración a la aplicación de los arts. 368.1,en relación con los arts. 66 y art. 72 y concordantes del C.Penal , dada la concurrencia de la dicha agravante de reincidencia apreciada,dado que el artículo 368 del Código Penal , párrafo primero (en su redacción dada tras la reforma operada por la L.O. 5/2.010, de 5 de junio,aplicable al supuesto de autos,en razón a la fecha de comisión), castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la sustancia intervenida.

SEPTIMO-.Responsabilidad civil.

No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, y en atención a la naturaleza del delito objeto de acusación, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO-.Costas procesales

El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo que resultando condenado, lo procedente será condenarle al pago de las costas procesales producidas en este juicio.

NOVENO.-Del decomiso de los efectos intervenidos.

En mérito de lo dispuesto en los artículos 127 y 374 del Código Penal , procederá decretar el decomiso de la droga, y la aplicación, así como del dinero ocupado al acusado ,a los que se les dará el destino legal, procediéndose, si no se hubiere verificado ya a la destrucción de la droga intervenida.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que debemosCONDENAR Y CONDENAMOSal acusado , Arsenio , ya circunstanciado,en concepto de autor criminalmente responsable de un delito deCONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DAÑO A LA SALUD,precedentemente definido ,tipificado en el art. 368.1º del Código Penal , en redacción dada por la L.O. 5/2010,de 22 de junio, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, agravante de reincidencia, a lapena de CUATRO AÑOS Y SEIS MESES MESES DE PRISION,Y MULTA DE 150 EUROS ,con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Decretamos el decomiso de la droga intervenida acordando su destrucción, si no hubiera sido ya verificada, y la aplicación a la causa del dinero ocupado.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.