Sentencia Penal Nº 99/2008, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 71/2007 de 11 de Marzo de 2008

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección Novena

ROLLO DE PA Nº 71/2007

DILIGENCIAS PREVIAS 2321/2005

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 4 de Hospitalet de Llobregat

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

Doña CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ.

Doña MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ

Dña ISABEL CÁMARA MARTINEZ

En la Ciudad de Barcelona a 11-03-2008.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial los presentes autos de juicio oral P.A. 71/07 , seguidos por un supuesto delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, habiendo sido parte como acusado: Luis Alberto , nacido en Suiza , el día 7-03-1961 , hijo de Muna y María , con pasaporte suizo nº NUM000 , representado por el procurador Sra Hernández Almau y defendido por el letrado Sr Del Castillo , siendo parte acusadora, en representación del interés público, el M. Fiscal y Ponente la Iltma.Sra. Magistrada Dª.MARIA MAGDALENA JIMÉNEZ JIMENEZ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa dimana de Diligencias Previas nº 2.321/05 incoadas por el Juzgado de Instrucción nº 4 de Hospitalet de Llobregat y remitidas en su día a este Organo para su enjuiciamiento y fallo, celebrándose la vista oral en fecha 19 de febrero del presente, con el resultado que obra en el Acta de Juicio.

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SEGUNDO. - En conclusiones definitivas, con modificación de provisionales, el Ministerio Fiscal interesó la condena del acusado como autor penalmente responsable de un delito contra la Salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud del art. 368 C.P , primer inciso.,sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, , a la pena de 3 años y 6 meses de prisión y multa de 108,80 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses en caso de impago, decomiso de la droga y efectos intervenidos conforme a los arts 127,374 CP y 338 L.E.Crim , e imposición de las costas del juicio.

TERCERO.- El letrado del acusado solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública de sustáncias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 C.P .

El elemento objetivo definidor del delito, consiste en el conjunto de actividades que tengan por finalidad " promover, favorecer o facilitar" el consumo ilegal de esas sustancias mediante actos de cultivo, elaboración o tráfico.

En el caso presente, la venta de HEROÍNA por el acusado a cambio de precio ha quedado acreditada por:

A/.- La venta del día 27-04-2005, en la que fue comprador Domingo .-

1.- la declaración del agente de la GU nº NUM001 quien manifiesta en el plenario que observó al aquí acusado contactar con un toxicómano cojo, y mientras éste entregaba unos billetes a aquél, el acusado le hacía entrega de una bolsita con una sustancia.

B/.- La venta del día 2 -05-2005, en la que fue comprador Iván .-

1.- La declaración de los mossos NUM002 y NUM003 . Manifiestan haber visto al acusado entregar una cosa a un individuo a cambio de dinero. Interceptan al individuo que resultó ser Iván y le incautan la sustancia que acababa de comprar al acusado.

La sustancia que vendió el acusado a estos dos individuos, convenientemente analizada por el Laboratorio oficial, cuyos péritos se han ratificado en su dictamen obrante a los folios 143 y 144, en el juicio oral, ha resultado ser heroína, con un peso total neto de 0,68 Gramos , sustancia incluida en el Convenio de Viena, Lista I

Por último, no es aplicable en este caso el Pr. de Insignificancia . Al respecto, el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo penal del Ts de fecha 24-02-2005 determinó cuál es la dosis mínima psicoactiva , en cada tipo de droga, para entender punible las conductas de tráfico. En concreto, para la heroína esta dosis se fijó en 0,00066 gramos. Asimismo determinó que dicha cantidad ha de determinarse en heroína pura , sin tener en cuenta las otras sustancias con las que se mezcla.

Pues bien, ,resulta que, TANTO EN LA PRIMERA COMO EN LA SEGUNDA VENTA, la cantidad entregada por el acusado a los compradores ,alcanza la cantidad de 0,17 gramos de heroína pura, POR LO QUE, en ambos casos, rebasa la dosis mínima psoactiva fijada por el TS y, por tanto, sí tiene virtualidad para atentar contra el bien jurídico protegido de la salud pública.

SEGUNDO.- Por las razones ya expuestas , el acusado aparece responsable en concepto de autor del delito por el que viene siendo acusado, por aplicación de los arts 27 y 28 del CP .

TERCERO.- En la ejecución del expresado delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- Procede la destrucción de la sustancia intervenida al tratarse de ilícito comercio y la incautación del dinero intervenido al acusado ,.10,60 euros..., ( folio 19 ) al que se le dará el destino previsto en el art. 374 CP .

Al no tener relación con los hechos aquí enjuiciados, procede devolver a Sara ., la cantidad de 90,14 euros incautadas por los mossos ( folio 19) .

Por el mismo motivo, procede devolver a su legítimo propietario el vehículo referido en el antecedente de hechos probados, dando así respuesta a la solicitud obrante al folio 71 de las actuacuones.

QUINTO.- De acuerdo con las circunstancias del hecho puestas de manifiesto a lo largo de esta Resolución , se estima congruente y adecuado a la culpabilidad del acusado imponer al mismo la pena de 3 años de prisión y de multa de 60 euros ( en base al valor de la heroína en el mercado ilícito según el Ministerio del Interior y que, en este caso, no llegó ni a un gramo) con responsabilidad subsidiaria de 1 dia de privación de libertad en caso de impago.

Dicha pena es la mínima posible conforme al Pr de Legalidad, si bien este Tribunal hace suya la propuesta del Magistrado del TS D. Antonio Martín Pallín, que fue recogida en Acuerdo no jurisdiccional del T.S. de fecha 25-10-2005 , sobre la conveniencia de modificar la redacción actual del art. 368 CP y la necesidad de añadir un segundo párrafo que posibilitara al Tribunal bajar la pena en un grado atendiendo a la menor gravedad del hecho y a la circunstancias personales del culpable.

SEXTO.- Procede imponer las costas al acusado ( art. 123 CP )

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación

Fallo

CONDENAMOS a Luis Alberto como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión de 3 años y multa de 60 euros que, en caso de impago, será sustituida por 1 día de privación de libertad, con expresa imposición de las costas del juicio al mencionado acusado.

Procédase a la destrucción de la sustancia intervenida al ser de ilícito comercio para lo que se oficiará al Organismo correspondiente.

Aplíquese el dinero intervenido al acusado, 10,60 euros ( folio 19) al pago de sus responsabilidades pecuniarias.

Firme esta Resolución, hágase entrega de la cantidad de 90,14 euros ( folio 19) a Sara y del vehículo CITROEN XANTIA matrícula Y-....-YD , a quien acredite ser su legítimo propietario, según la solicitud obrante al folio 71.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección Novena de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por la Iltma.Sra. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.