Sentencia Penal Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 15, Rec 55/2008 de 18 de Marzo de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCION DECIMOQUINTA

MADRID

Rollo: PO 55/2008

Sumario n.º 7/2008

Juzgado Instrucción n.º 50 Madrid

S E N T E N C I A n.º 99

Magistrados:

María Pilar OLIVÁN LACASTA

Carlos MARTÍN MEIZOSO

Alberto MOLINARI LÓPEZ RECUERO (ponente)

En Madrid, a 18 de marzo de 2009.

Este Tribunal ha visto en juicio oral y público la causa arriba referenciada, seguida por los delitos de robo de uso de vehículo a motor con violencia y homicidio en grado de tentativa.

El Ministerio Fiscal ha dirigido la acusación contra:

- Justiniano , varón, con DNI n.º NUM000 , nacido en Madrid el 08/03/1982 y por tanto mayor de edad, hijo de María-Carmen y de Basilio-Félix, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION000 n.º NUM001 , NUM002 , actualmente en el Centro Penitenciario MADRID II (Meco), con antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 09/01/2008; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Javier Fernández Estrada, colegiado/a n.º 561, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Luis-M.ª Velasco Martín, colegiado/a n.º 73.723 .

- Sabino , varón, con DNI n.º NUM003 , nacido en Madrid el 19/12/1982 y por tanto mayor de edad, hijo de Adela y de Javier, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION001 , n.º NUM004 , NUM005 , actualmente en el Centro Penitenciario MADRID V (Soto del Real), con antecedentes penales no computables, de solvencia no acreditada, y privado de libertad por esta causa desde el 09/01/2008; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Javier Fernández Estrada, colegiado/a n.º 561, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Luis-M.ª Velasco Martín, colegiado/a n.º 73.723 .

- Y, Luis Alberto , varón, indocumentado, con NOI NUM006 , nacido en Madrid el 05/09/1983 y por tanto mayor de edad, hijo de Felisa y de Valentín, con domicilio en Madrid, calle DIRECCION002 , n.º NUM007 , NUM008 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, y en libertad provisional por esta causa, habiendo sufrido privación de libertad desde el 09/01/2008 hasta el 04/04/08; representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a María-Isabel Ramos Cervantes, colegiado/a n.º 485, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Estibaliz Álvarez Gutiérrez, colegiado/a n.º 76.004 .

- Camino , como Responsable Civil Subsidiaria, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Javier Fernández Estrada, colegiado/a n.º 561, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Isabel Elbal Sánchez, colegiado/a n.º 61.945 .

-MAPFRE AUTOMOVILES, S.A., como Responsable Civil Directo, representada por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Amancio Amaro Vicente, colegiado/a n.º 1.474, y asistido por el/a Letrado/a del I. C.A.M. don/a Carlos Matarredona Gómez de Salazar, colegiado/a n.º 19.770 .

- Carlos , en calidad de Acusador Particular, representado por el/a Procurador/a de los Tribunales don/a Sandra Orero Bermejo, colegido/a n.º 1.435 y asistida del Letrado del I. C.A.M. don Raúl Velázquez Gallo, colegiado/a n.º 55.228 , ha dirigido la acusación contra los referenciados acusados.

Antecedentes

I. En la vista del juicio oral celebrada los días 26 de febrero y 4 de marzo de 2009, se practicaron las siguientes pruebas. Interrogatorio de los acusados. Declaración testifical de: Epifanio ; Felipe ; y agentes del CNP n.os NUM009 y NUM010 . Pericial de: Ildefonso , Médico Forense. Y documental.

II. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos:

1) De un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor previsto y penado en los artículos 244.4, 242.1, 16 y 62 CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los procesados Justiniano , Sabino y Luis Alberto , concurriendo en los tres la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , y la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP sólo en el primero , como circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

2) De un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los procesados Justiniano y Sabino , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Costas, y a que indemnicen a Carlos los procesados Justiniano y Sabino en 16.100,00 € por las lesiones, y en la de 6.000,00 € por las secuelas.

III. La Acusación particular calificó los hechos como constitutivos:

1) De un delito intentado de robo de uso de vehículo a motor previsto y penado en los artículos 244.4, 242.1, 16 y 62 CP. Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los procesados Justiniano , Sabino y Luis Alberto , concurriendo en los tres la agravante de abuso de superioridad del art. 22.2 CP , y la agravante de reincidencia del art. 22.8 CP sólo en el primero , como circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera, a Justiniano y a Luis Alberto , a cada uno de ellos, la pena de dos años de prisión, y a Sabino la pena de dieciocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena a los tres.

2) De un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en los arts. 138, 16 y 62 CP . Imputó la responsabilidad en concepto de autor a los procesados Justiniano y Sabino , sin la concurrencia circunstancias modificativas de la responsabilidad, y solicitó que se les impusiera a cada uno de ellos la pena de diez años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena.

Costas, incluidas la de esta acusación. Y a que Justiniano y Sabino indemnicen a Carlos en 16.100,00 € por las lesiones, a razón de cien euros diarios, y en la de 10.000,00 € por las secuelas consistentes en cicatriz en rodilla derecha y en cara externa del tobillo derecho, y abrasión en región gemelar de la pierna derecha. MAPFRE responde como responsable civil directo, y Camino como responsable civil subsidiario.

IV. La Defensa del acusado Luis Alberto solicitó la libre absolución. Subsidiariamente, califico en grado de tentativa el delito de robo de suso de vehículo a motor, y solicitó la imposición de la pena de seis meses de prisión.

V. La Defensa de los acusados Justiniano y Sabino calificó los hechos como constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP . Responden ambos acusados en concepto de autores, concurriendo la atenuante analógica de confesión del art. 21.6 en relación con el art. 21.4 CP, y solicitó para cada uno de ellos la pena de doce días de localización permanente.

VI. Los Responsables Civiles directo, MAPFRE AUTOMOVILES, S.A., y subsidiario, Camino , solicitaron la libre absolución de sus respectivos patrocinados.

Hechos

Sobre las 02:30 horas del día 09/01/08, Carlos circulaba a los mandos del vehículo marca Mercedes, modelo ML-270, matrícula ....-SKY , por la calle Campoamor de Madrid, cuando al llegar a la confluencia con la de Carcastillo se le cruzó la furgoneta con matrícula Y-....-YM conducida por el procesado Justiniano , de veinticinco años de edad, sin que conste debidamente acreditado cuál de los dos conductores fue el que rebasó su semáforo en fase roja. Ambos detuvieron sus coches, y la furgoneta se quedó obstaculizando al Mercedes de forma oblicua por su parte izquierda.

Justiniano y los también procesados Sabino , de veinticinco años de edad, y Luis Alberto , de veinticuatro años de edad, ocupantes de la furgoneta, se apearon en un estado de nerviosismo y dirigiéndose hacía la puerta del conductor del otro vehículo comenzaron a realizar aspavientos, gritándole con palabras que no han sido concretadas.

Carlos bajó la ventanilla a fin de poder escuchar qué era lo que le estaban diciendo, momento que aprovechó el procesado Justiniano para propinarle un puñetazo en la cara. Los procesados Luis Alberto y Sabino abrieron la puerta del conductor mientras le increpaban para que se bajara diciéndole que se iban a llevar el coche. Carlos se guardó entonces las llaves del vehiculo en uno de los bolsillos del pantalón. Le sacaron del mismo por la fuerza procediendo a golpearle los procesados Justiniano y Sabino , este último incluso con la hebilla de su cinturón. Comenzaron a forcejear hasta que el procesado Luis Alberto les gritó a los otros coprocesados que se fueran, cosa que así hicieron montándose los tres en la furgoneta, momento en el que Justiniano , a sus mandos, aceleró dirigiéndose contra Carlos , que se apartó, y frenando a su lado le agarró por el cuello a través de la ventanilla para a continuación reanudar la marcha arrastrándolo unos cuatrocientos metros durante los que llegó a alcanzar una velocidad aproximada de 50 km/h, llegando a cruzarse con un vehículo que venía en sentido contrario al que se aproximó excesivamente hasta el punto de que dicho coche se vio obligado a realizar una maniobra evasiva para evitar colisionar.

Asimismo, y durante el trayecto tanto el conductor como el procesado Sabino , que se situó en el asiento de en medio de los tres que tiene la furgoneta, le propinaban a Carlos puñetazos en la cabeza, a la vez que los dos le decían que le iban a matar.

Carlos logró finalmente soltarse y al caer al suelo la rueda trasera de la furgoneta le pasó por encima de la pierna derecha.

Como consecuencia de la caída sufrió lesiones consistentes en policontusiones, heridas abrasivas en ambas manos, rodillas, y miembro inferior derecho, artritis postraumática del segundo dedo de la mano derecha, fractura en extremidad distal de la pierna derecha. Precisó de hielo local, reposo, pierna alto, paracetamol, y rehabilitación, tardando ciento sesenta y un días en curar, todos ellos impedido, y restándole comos secuelas, una cicatriz en rodilla derecha de 3x2 cm, una cicatriz en cara externa de tobillo derecho de 3x2 cm, y abrasión en zona gemelar de pierna derecha de 8x3 cm.

A la fecha de los hechos la furgoneta matrícula Y-....-YM era propiedad de Camino , y estaba asegurada en la entidad Mutua Automóviles, s.a..

Fundamentos

I.- Sobre los hechos

Los hechos declarados probados se apoyan sustancialmente en las declaraciones de la propia víctima Carlos .

En efecto, en el acto del plenario narró que se bajaron los tres procesados en un estado de nerviosismo, haciendo aspavientos y gritándole. Como no entendía lo que les estaban diciendo, bajó un poco la ventanilla, recibiendo entonces un puñetazo del conductor de la furgoneta. Los otros dos le abrieron la puerta mientras decían que se bajara porque le iban a robar el coche. Fue cuando se percató de que se lo querían sustraer, por lo que se guardó la llave en el bolsillo del pantalón. Le sacaron del coche y se liaron a golpes con él. En ningún momento sacó una barra de hierro telescópica, se trata de un instrumento que no posee como agente de la Policía Municipal. Forcejeó con ellos, si bien no estaba muy seguro si uno de ellos participó, en referencia al procesado Luis Alberto . En todo caso los procesados Justiniano y Sabino sí le agredieron, remitiéndose a la rueda de reconocimiento para identificarles, incluso este último lo hizo con la hebilla de un cinturón. Al no poder llevarse el vehiculo, el que no participó en la pelea se retiró y les gritó a los otros que se fueran. Así hicieron y se montaron en la furgoneta.

Intentó entonces llamar por el móvil, llevaba dos, pero en ese momento el conductor aceleró "chillando ruedas" contra él, teniendo que apartarse para no ser atropellado. Frenó a su lado y a través de su ventanilla le enganchó por el cuello, la cabeza, la cazadora, acelerando hasta alcanzar unos 50 o 60 km/h.

En esa situación le arrastraron unos cuatrocientos metros. Mientras circulaban, tanto el conductor como el que estaba en el medio -el asiento era para tres- le golpeaban en la cabeza al tiempo que le decía que le iban a matar. Se agarró como pudo, tapándose la cabeza para no ser golpeado, y en un momento de la marcha, el conductor dio un volantazo con intención de que le golpeara otro vehículo que circulaba en sentido contrario, pero no lo consiguió al esquivarle éste.

Finalmente logró soltarse y, precisó, que tuvo la mala suerte de pasarle la rueda por encima de la pierna. Llamó entonces a su amigo Felipe , que acababa de dejarle en casa, contándole lo sucedido, y cuando bajó le pidió que fuera a por su coche. Se marchó a por él, y regresó junto con dos agentes policiales a quienes les narró lo que acababa de ocurrirle. A los pocos minutos aparecieron en la furgoneta los tres procesados en el lugar. Fueron reconocidos por la víctima como los autores de los hechos, y ambos agentes tuvieron que hacer uso de sus armas reglamentarias para que detuvieran su marcha pues su intención era salir huyendo.

Expuesto esto, dichas declaraciones han sido corroboradas precisamente por el señalado testigo y los agentes NUM009 y NUM010 del CNP, pues efectivamente el primero reconoció que la víctima le narró lo sucedido, y se fue a por su coche momento en el que se encontró en un vehículo camuflado con los dos agentes vestidos de uniforme, a quienes les comentó lo que Carlos le acababa de contar. Así también lo han manifestado dichos agentes.

Además, los tres testigos declararon que se acercaron al lugar donde estaba la víctima, quien les describió cómo era la furgoneta y sus ocupantes. Y confirmaron que se encontraba a unos cuatrocientos metros de donde se hallaba su vehículo malherida -la pierna dolorida y ensangrentada, la cabeza también, los pantalones rotos, como si hubiera tenido un accidente- y no se podía mover.

Lesiones en definitiva que están perfectamente objetivadas en el informe de sanidad obrante al folio 159, ratificado en el plenario por el Médico Forense que lo emitió.

Por último, ni Felipe ni los agentes policiales vio si en el interior del vehículo o en las inmediaciones había una barra de hierro extensible.

De lo expuesto a la Sala le ha quedado patente la veracidad de las declaraciones de la victima, sin que ciertos matices en la narración de los hechos, o las imprecisiones en que haya podido incurrir, tengan relevancia para desvirtuar su credibilidad, pues es incluso creíble que el procesado Justiniano le golpeara también, pese a que iba a los mandos de la furgoneta, porque la velocidad le permitía controlar el vehículo con facilidad.

No obstante sí debe aclararse que algunos detalles en su narración tales como la maniobra hacia la izquierda del conductor de la furgoneta con intención de que se golpeara contra el otro vehículo que circulaba en sentido contrario, así como el inicial acelerón con la aparente intención de atropellarle, son maniobras cuando menos equívocas que obligan necesariamente a interpretarlas en beneficio del reo, y por tanto no atribuirlas a una acción dolosa. A diferencia claro está de la sujeción y arrastre de la victima que no ofrecen ninguna duda.

Por su parte los tres procesados negaron que tuvieran intención de sustraer el coche así como matar a su conductor. Todos sostuvieron que si detuvieron la furgoneta, lo fue porque el conductor del otro coche se saltó un semáforo en fase roja.

Así las cosas, reconocieron que hubo un enfrentamiento entre ellos pero fue el otro conductor quien empezó la agresión con una barra de hierro extensible o telescópica. El procesado Justiniano declaró que le propinó un puñetazo para defenderse de los palos que estaba recibiendo, y su primo el coprocesado Sabino , se bajó para separarles, y también le dio con el palo. El procesado Luis Alberto no se apeó. A continuación se subieron los tres a la furgoneta y cuando se pusieron en marcha este hombre se agarró a la ventanilla del conductor con una mano, mientras en la otra seguía con la barra de hierro. No pararon porque tenían miedo de que les siguiera agrediendo. Era muy grande, un "Rambo", concretó el procesado Luis Alberto .

La velocidad que alcanzaron fue de 30 o 40 km/h. Negaron haberle agredido mientras estaba enganchado al vehículo, así como que otro vehículo que circulaba en sentido contrario tuviera que esquivarles. Se soltó pasado un "cachito". No le pasó la rueda por la pierna.

Dicho lo cual, la versión ofrecida por los procesados no resulta en modo alguno verosímil.

Así es. Eran tres contra uno. La complexión física de la víctima nada tiene que ver con la de un "Rambo" como referencia al personaje cinematográfico bien conocido por todos de gran musculatura. Se pudo comprobar en el plenario que el procesado Justiniano era incluso de mayor corpulencia. Tampoco ha aparecido el tan mentado instrumento de hierro extensible del que hizo uso la víctima. Por consiguiente la desigualdad de fuerzas era evidente. Otra cuestión es que la víctima como agente policial tuviera conocimientos de defensa personal y eso es precisamente lo que se vio obligado a poner en práctica, pues como señalara en el plenario, se defendió con las manos, con los pies, como pudo.

Por otro lado no resulta creíble que fuera la víctima la que se agarrara a la furgoneta como dijeron los tres procesados. Ello va en contra de las reglas de la lógica y máximas de la experiencia. A nadie se le escapa las posibles nefastas consecuencias que supone agarrarse a la puerta de un vehículo a motor en marcha con intención de detenerle, por muy agente policial que sea quien lo realice. Como tampoco que el conductor no detenga la marcha en esas circunstancias, máxime cuando se alcanza una velocidad de entre 50 y 60 km/h, y el trayecto que recorren en esas circunstancias es de cuatrocientos metros.

La velocidad viene corroborada por las propias declaraciones del procesado Justiniano como conductor de la furgoneta. Reconoció que metió la primera marcha y luego la segunda haciendo al unísono la onomatopeya característica cuando se acelera un vehículo a motor. Queda claro pues que en esa marcha es posible llegar a la velocidad apreciada por la víctima, y no a la de 30 km/h como pretendieran hacernos creer los procesados.

En lo que al trayecto recorrido atañe, fue confirmado tanto por el testigo Felipe como por los agentes actuantes. En efecto, Carlos se encontraba precisamente a una distancia de cuatrocientos metros del lugar donde dejó detenido su coche con las luces encendidas y la puerta del conductor abierta y desde donde le arrastraron con la furgoneta. Por consiguiente no se trataba de un "un cachito" como igualmente el procesado Sabino propugnaba.

Por último, en cuanto al resultado lesivo de la víctima ha quedado patente pese a negar todos los procesados que la rueda de la furgoneta llegara a pasarle por encima, pues no notaron nada, como quitándole importancia. Sin embargo el propio Médico-Forense, como perito, confirmó en el acto del juicio la fractura del peroné en la pierna derecha y, a mayores, dejó bien claro que la misma pudo ser con motivo de pasarle una rueda por encima, pues constaba en actuaciones un parte de urgencias que así lo confirmaba (folio 13). Marcas de rodadura en la pierna, en definitiva, que fueron corroboradas precisamente por el primero de los agentes policiales intervinientes al observarlas en la víctima poco tiempo después de suceder los hechos.

La conclusión no puede ser otra. No le cabe ninguna duda a la Sala que Carlos fue arrastrado unos cuatrocientos metros a una velocidad de 50 o 60 km/h, y la rueda de la furgoneta sí le pasó por encima de la pierna cuando pudo soltarse, tal y como así nos lo narrara en el acto del juicio oral.

II. Fundamentos de derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa previsto y penado en el art. 138 en relación al 16 y 62 del Código Penal .

La defensa de Justiniano modificó sus conclusiones provisionales para considerar que los hechos eran constitutivos de una falta de lesiones del art. 617.1 CP al no precisar lesiones las sufridas por la víctima más que de una primera asistencia facultativa. Para ello tuvo en cuenta el informe de urgencias obrante al folio 15, cuya lectura solicitó en sala, y según el cual se prescribió hielo local, reposo, pierna en alto, deambulación con muletas y fármacos.

Sin embargo, esta calificación jurídica no puede ser admitida por dos razones, primero, porque se ha hecho una interpretación sesgada e interesada de las verdaderas lesiones que sufrió Carlos . En efecto, como ya se ha expuesto existe un dato objetivo e incontrovertible como lo es la lesión consistente en fractura de extremo distal de peroné derecho, precisando tratamiento rehabilitador. Así lo hizo constar el Médico Forense, ratificado en el plenario su informe de sanidad.

Y, en segundo lugar, porque a la Sala no le cabe duda de que con su proceder los acusados se representaron con un alto grado probabilístico la posibilidad de ocasionar la muerte de la víctima y lo aceptaron.

En efecto, nos enfrentamos con la no siempre fácil tarea de deslindar el delito de homicidio intentado, con dolo eventual, y el de lesiones dolosas, sobre la base de indagar el animus que haya movido al sujeto activo.

Existe dolo directo cuando el sujeto activo persigue directamente el resultado producido con su acción. El dolo eventual excluye, por definición, esa voluntad dirigida al resultado, y se caracteriza fundamentalmente por la decidida voluntad de llevar a cabo una determinada conducta, con independencia de sus previsibles consecuencias.

En el terreno doctrinal, se han defendido, fundamentalmente, dos teorías para delimitar el ámbito del dolo eventual: la del consentimiento (o de la aprobación) y la de la representación (o de la probabilidad). Según la primera, para que pueda apreciarse un dolo eventual, es preciso que el sujeto consienta la producción del resultado que prevé como posible (al, menos, que acepte la conducta capaz de producirlo). Según la segunda, lo único decisivo es el grado de probabilidad del resultado advertido por el autor; de modo que, cuando existe un alto grado de probabilidad de que se produzca nos encontramos, según esta teoría, en el terreno del dolo eventual.

En el campo de la jurisprudencia, cabe citar la STS de 23 de abril de 1992 , en el denominado "Caso de la Colza" o del "síndrome tóxico", en la que se dice que "si el autor conocía el peligro concreto jurídicamente desaprobado y, si no obstante ello, obró en la forma que lo hizo, su decisión equivale a la ratificación del resultado que -con diversas intensidades- ha exigido la jurisprudencia en la configuración del dolo eventual", y que "se permite admitir la existencia de dolo cuando el autor somete a la víctima a situaciones peligrosas que no tiene la seguridad de controlar, aunque no persiga el resultado típico" (STS 465/08, de 7/7 ).

Dicho esto, y del conjunto de circunstancias concurrentes en el presente caso, podemos concluir que los procesados tuvieron forzosamente que prever las previsibles y graves consecuencias del riesgo provocado con su conducta.

Tal conjunto de circunstancias son las que siguen:

1) Los procesados discutieron y forcejearon con la víctima con motivo de un incidente de circulación, produciéndose una situación de enfrentamiento.

2) Acto seguido los tres procesados se montaron en la furgoneta, y su conductor, Justiniano , la dirigió hacia la víctima, lo que evidencia una clara intención de no dar por zanjada la discusión y el enfrentamiento previo, hasta el punto de que tras detenerse a su lado, le agarró por el cuello y a continuación aceleró para arrastrarle durante unos cuatrocientos metros a una velocidad de unos 50 km/h, golpeándole en la cabeza tanto Justiniano como Sabino , al tiempo que ambos le decían que le iban a matar.

3) Durante la alocada marcha estuvieron a punto de colisionar por un vehículo que circulaba en sentido contrario.

4) Como pudo, la víctima se soltó, cayó al suelo y fue entonces cuando la rueda trasera le pasó por encima de la pierna derecha, sufriendo graves lesiones.

De lo expuesto, se deduce sin error a equivocación la existencia de un riesgo totalmente previsible para cualquier persona de nivel intelectual medio, que sin embargo no fue obstáculo para que los procesados lo ejecutaran, de tal modo que -como era previsible- sufrió las lesiones que se describen con las consiguientes secuelas, con el hecho de que, por fortuna -auque de mala suerte lo tilde la víctima- una de las ruedas de la furgoneta pasó por encima de la pierna, que de haberlo sido sobre la cabeza es más que probable que se produjera entones la muerte como consecuencia de la conducta enjuiciada.

Procede por ello un pronunciamiento condenatorio respecto de Justiniano como autor material, y de Sabino como cooperador necesario.

En efecto, el primero era el conductor del vehículo y quien inició y prosiguió los actos de ejecución del mismo.

El segundo, aunque evidentemente no iba a los mandos del vehículo, sí participó con actos muy relevantes en la comisión del delito. No hizo acto o ademán alguno encauzado a evitarlo. Muy al contrario, reforzó con sus agresiones dirigidas a la víctima la acción delictiva iniciada por el anterior, pues no cabe duda de que golpearle era una forma de aumentar el riesgo ya creado.

SEGUNDO.- Por el contrario, no podemos apreciar que concurra el delito intentado de robo de uso de vehículo a motor del art. 244.4 CP , por el que también acusan tanto el Ministerio Público como la Acusación particular, por entender que faltó en los procesados ese ánimo de lucro propio del elemento subjetivo del tipo.

En efecto, cierto es que la víctima pensó que se lo iban a sustraer en el instante en el que le manifestaron bájate del coche que nos los vamos a llevar, insultándole con la expresión hijo de puta, motivo por el cual se guardó las llaves en uno de los bolsillos. Así lo declaró en el plenario. Sensación por tanto lógica de cualquier persona que se encuentre en tales circunstancias.

Sin embargo no lo es menos que siendo tres los procesados, cuando menos resulta extraño que una vez que le sacaron del vehículo ninguno hiciera ademán de llevárselo, como tampoco de registrarle para arrebatarle las llaves del bolsillo. Además, y según narrara la víctima, al ver que no podían al oponer resistencia, uno de ellos se apartó y les dijo a los otros que se fueran, con clara referencia al procesado Luis Alberto , incluso no estaba seguro si llegó a participar en el forcejeo, situación por tanto que le dejaba entonces al margen de la pelea con esa posibilidad de intentar sustraerle el vehículo cuando no lo hizo.

Dicho lo cual, a la Sala le surgen serias dudas sobre la verdadera intención de los procesados sobre la sustracción del vehículo más allá del mero enfrenamiento con motivo del incidente de circulación ocurrido entre ellos.

Procede por tanto un pronunciamiento absolutorio.

TERCERO.- Del referido delito, como ya se ha dicho, es responsable en concepto de autor el procesado Justiniano (art. 28.1 CP ), y el procesado Sabino como cooperador necesario [art. 28.2 b) CP ].

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que puedan influir en el fallo.

En cuanto a la agravante de abuso de superioridad nada cabe decir pues la misma hacía referencia al delito de robo de uso de vehículo a motor por el que se ha absuelto a los procesados.

Por lo que a la atenuante analógica de confesión de los arts. 21.6 y 21.4 CP atañe, el Tribunal Supremo ha reiterado que, primero la jurisprudencia y después el Legislador de 1995, han sustituido el fundamento moral que representaba la exigencia del impulso del arrepentimiento espontáneo por una mayor objetivación, lo que consolida la justificación de dicha atenuante por razones de política criminal, sustituyendo la exigencia subjetiva del arrepentimiento por el acto objetivo de colaboración con la Administración de Justicia consistente en proceder el culpable a confesar la infracción a las autoridades.

De esta forma, cobra mayor relevancia la exigencia de que la confesión del culpable deba producirse antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra él, por cuanto después de ese momento, que presupone un cierto conocimiento previo por las autoridades, aunque sea indiciaria, de su responsabilidad criminal, la confesión carece de relevancia colaboradora, mientras la confesión de una responsabilidad desconocida hasta entonces por las autoridades llena la finalidad perseguida por el Legislador. En orden al entendimiento del alcance del procedimiento judicial, la jurisprudencia ha seguido un criterio amplio afirmando que la iniciación de diligencias policiales debe incluirse en el mismo a estos efectos, cuando se dirigen contra el luego acusado y éste conoce su existencia, pues debe reputarse nula la utilidad para el proceso de la confesión cuando el acusado se sabe perseguido como responsable del delito por parte de quienes intervienen en el atestado que inicia las diligencias penales (SSTS 25/01 y 27/03/00 o 10/09/02 y ATS 17/01/01 ).

Reconocer los hechos después de tener la evidencia de su imputación no conlleva otra cosa que la admisión o conformidad con los mismos (STS 1006/03 ).

Por aplicación de lo expuesto al caso presente no cabe apreciar que concurra la referenciada atenuante. En efecto, los procesados Justiniano y Sabino no han reconocido en ningún momento su conducta delictiva, sino todo lo contrario.

QUINTO.- En la aplicación de las penas opera el art. 66 CP .

Al procesado Justiniano , procede imponerle la pena seis años de prisión como autor del delito.

Dicha pena responde a su conducta, al ser él realmente quien puso en grave riesgo la vida e integridad física de Carlos .

Su proceder resulta por tanto merecedor de un mayor reproche penal que la del procesado Sabino , a quien se le impone la mínima de cinco años de prisión, pues da suficiente respuesta a la gravedad de su conducta en la medida en que si bien contribuyó a debilitar a la víctima agrediéndole, no puede obviarse que no iba a los mandos del vehículo.

Serán de aplicación en ambos casos los artículos 44 y 56 CP .

Procede computar el plazo que hayan estado o estén privados de libertad provisional por esta causa (art. 58 CP )

SEXTO.- Los arts. 109 y 116, y concordantes CP , obligan al acusado declarado penalmente responsable a indemnizar los daños por él causados.

Siguiendo pues el informe de sanidad de la víctima Carlos , y los parámetros empleados como usus fori, los procesados Justiniano y Sabino deberán indemnizarle, conjunta y solidariamente, en las siguientes cantidades.

- Por los 161 días de impedimento que tardaron en curar de las lesiones, 60,00 € por día. Total 9.660,00 €.

- Por las secuelas, teniendo en cuenta las zonas en que se describen las cicatrices y su tamaño, la suma de 600,00 € (300,00 €, por ambas cicatrices de 3x2 cm en la rodilla y en el tobillo, y 300,00 € por la abrasión de 8x3 en el gemelo derecho).

Por otro lado, el Acuerdo no jurisdiccional de 24/04/07 de la SIIª TS estableció que "No responderá la aseguradora con quien tenga concertado el seguro obligatorio de responsabilidad civil cuando el vehículo de motor sea instrumento directamente buscado para causar el daño personal o material derivado del delito. Responderá la aseguradora por los daños diferentes de los propuestos directamente por el autor".

Con ello, estableció la STS 427/07 de 08/05 (mencionada por la defensa del Responsable Civil Directo), se viene a eliminar la exigencia de que el hecho enjuiciado constituyera "una acción totalmente extraña a la circulación" como se había mantenido hasta el momento por la jurisprudencia de la Sala IIª.

Como se ha dicho, la conducta delictiva se ejecutó con un dolo eventual. Por aplicación del referenciado Acuerdo, hemos de entender que se trata claramente de un supuesto no excluido de la cobertura del Seguro Obligatorio de Automóviles, conforme a la normativa actualmente vigente.

Por consiguiente cabe considerar responsables civiles directo y subsidiario, respectivamente, a la entidad MAPFRE AUTOMOVILES, S.A., en cuanto entidad aseguradora del vehículo ocupado por los procesados, y a Camino , como propietaria del mismo.

SÉPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los responsables de todo delito o falta (art. 123 CP ).

Las de la acusación particular (art. 124 CP ) la doctrina actual de la Sala IIª TS (véanse sentencias de 12/4/2005 y 16/7/1998 ) señala que la condena en costas incluye por regla general las devengadas por la acusación particular; y que es el apartamiento de la regla general el que debe ser especialmente motivado, porque la actuación de esa acusación haya resultado notoriamente inútil o superflua o se hayan formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto a las conclusiones aceptadas en la sentencia. Que no es el supuesto de autos.

En el presente caso, y teniendo en cuenta que dos son los delitos por los que se enjuicia, se imponen a los procesados Justiniano y Sabino , a cada uno de ellos, una quinta parte de las costas, incluidas las de la acusación particular, por el delito de homicidio en grado de tentativa.

Se declaran de oficio las restantes tres quintas partes de las costas en cuanto absueltos los tres procesados del delito de robo de uso de vehículo a motor.

Fallo

CONDENAMOS a Justiniano como autor responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de SEIS AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

CONDENAMOS a Sabino como cooperador necesario responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa a la pena de CINCO AÑOS de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

A que indemnicen conjunta y solidariamente a Carlos en la cantidad total de 10.260,00 €, debiendo responder directamente Mapfre Automóviles, s.a., y subsidiariamente Camino .

Expresa condena a cada uno de ellos de una quinta parte de las costas de este juicio, incluidas las de la acusación particular.

ABSOLVEMOS a Justiniano , a Sabino y a Luis Alberto del delito intentado de robo de uso de vehículo a motor, declarando de oficio las tres quintas partes restantes de las costas.

Conclúyase en legal forma la pieza de responsabilidad civil.

Firme que sea la presente resolución, álcense cuantas medidas se hubieren acordado contra la persona y bienes de Luis Alberto .

Para el cumplimiento de las penas impuestas se le abona a los procesados el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habrá de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.