Sentencia Penal Nº 99/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 3/2009 de 13 de Octubre de 2009

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEPTIMA

ROLLO Nº 3/2009

SUMARIO Nº 4/2008

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 43 DE MADRID

S E N T E N C I A Nº 99/09

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmas. Sras. Magistradas de la Sección 7ª

Dª. Mª Luisa Aparicio Carril

Dª. Ana Mercedes del Molino Romera

Dª. Ana Rosa Núñez Galán

En Madrid a, trece de octubre de dos mil nueve.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa procedente del Juzgado de Instrucción nº 43 de Madrid seguida de oficio por un delito de AGRESION SEXUAL contra Abilio mayor de edad; hijo de Juan Antonio y de Pilar; natural y vecino de Madrid, sin antecedentes penales, no acreditada solvencia, y en prisión provisional por esta causa desde el 14 de noviembre de 2008, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Alberto Cobo Reuter, Belinda como acusación particular, representada por la Procuradora Dª. Isabela Juliá Corujo y asistida por el Letrado D. Alfonso de Ramos Gimeno y dicho procesado representado por la Procuradora Dª. Amaya Castillo Gallo y defendido por el Letrado D. Ricardo Ruiz del Castillo, siendo Ponente la Magistrada Dª Mª Luisa Aparicio Carril.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual comprendido en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Abilio , concurriendo la circunstancia atenuante analógica de enajenación mental del art. 21.6 en relación con el nº 1 de dicho artículo y el nº 1 del art. 20, todos ellos del C. Penal , solicitó la imposición de la pena de ocho años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, costas y que indemnice a Belinda en 30.000 euros por la secuela ocasionada y 500 euros por los días que tardó en curar de sus lesiones.

SEGUNDO.- La acusación particular, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de agresión sexual comprendido en los artículos 178 y 179 del Código Penal , y reputando responsable del mismo en concepto de autor al procesado Abilio , sin que concurran circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal, solicitó la imposición de la pena de doce años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo, prohibición de aproximarse a Belinda y a sus familiares (madre, padre y hermana), a su domicilio o lugar de trabajo a una distancia de 500 metros así como de comunicarse con ellos por cualquier medio o procedimiento por tiempo de diez años, a partir de la finalización de la condena, costas, incluidas las causadas por la acusación particular y a que indemnice a Belinda en la cantidad de 600 euros por las lesiones físicas y la cantidad de 45.000 euros por los daños morales, psicológicos y secuelas que padece.

TERCERO.- La defensa del procesado en el mismo trámite mostró su disconformidad con la calificación del Ministerio Fiscal y entendiendo que el mismo no había cometido delito alguno solicitó su libre absolución; de forma subsidiaria y para el caso de que fuera considerado autor de los hechos estos serían constitutivos de un delito previsto y penado en el art. 179 del C. Penal concurriendo las circunstancias eximentes previstas en el art. 20 nº 1 y 3 del C. Penal .

Fundamentos

PRIMERO.- La prueba que se ha practicado en el acto del juicio ha permitido a este Tribunal concluir que los hechos ocurrieron en la forma que ha quedado relatada.

El acusado ha negado haber llevado a cabo los hechos por los que se le ha juzgado y sostiene que él no sale solo nunca de casa ni a comprar el pan si bien a preguntas de la acusación particular si admite que en ocasiones baja solo a efectuar esta compra y también a un establecimiento cercano a su domicilio, aunque sostiene que en estos casos sus padres están pendientes de él; también niega que en el mes de agosto saliera corriendo de un establecimiento comercial en el que se encontraba Belinda , y por último afirma que en el barrio todo el mundo sabe que los hechos que ha denunciado Belinda los han llevado a cabo otros chavales.

Por su parte, Belinda ha relatado en el acto del juicio la forma en que ocurrieron los hechos poniendo de manifiesto que el 3 de diciembre de 2006 coincidió en el establecimiento al que acudió a comprar el pan con un chico que salió antes que ella de allí; que cuando ella salió le vio esperando y ella se fue hacia su casa y al entrar en el portal vio que ese mismo chico también entraba en el portal, llama al ascensor y entran los dos en él y cuando el ascensor para en el primer piso (al que había dicho el joven que iba) ese chico se le echó encima tocándole por encima de la ropa las nalgas y el pecho, saliendo ella corriendo y empezando a subir las escaleras, siendo seguida por el chico que la alcanzó y cogió de las manos empujándola y tirándola contra las escaleras; estando ella en el suelo el chico se colocó encima de ella y metió las manos por entre la ropa de ella tocándola por el cuerpo al tiempo que decía "cállate y no grites"; que le metió la mano por entre la ropa llegando a introducir sus dedos en la vagina y el ano; que estando en el suelo ella empezó a chillar y él dejó de tocarla y se marchó; que ella subió hasta su casa, donde estaban su madre y su hermana que llamaron a la policía tras contarles ella lo que le había sucedido; que en agosto de 2007, es decir, mas de ocho meses después, yendo con su madre a un establecimiento comercial del barrio vio entrar al joven que le había hecho esto y se lo dijo a su madre quien al verle supo facilitar a la policía los datos necesarios para identificarle puesto que sabia el nombre de un hermano suyo; que en la comisaría le exhibieron fotografías y entre ellas identificó al acusado como el autor de los hechos.

La declaración de Belinda ofrece a este Tribunal plena credibilidad ya que no existe razón alguna para dudar de la veracidad de su testimonio y además en la medida en que es posible se ve corroborada por otros datos periféricos, ya que cuando ocurrieron los hechos se encontraban solos agresor y víctima como es lo habitual tratándose de delitos contra la libertad sexual.

Así, la madre de Belinda y su hermana que han declarado como testigos en el acto del juicio relatan que cuando Belinda llegó a casa el 3 de diciembre después de comprar el pan llegó muy nerviosa, con la ropa quitada y les dijo que la habían intentado violar, según refiere su madre, afirmando la hermana que llegó llorando nerviosa y con la ropa descolocada diciendo efectivamente que habían intentado violarla. Les relató lo que le había pasado en forma sustancialmente idéntica a como lo ha referido en el acto del juicio. Pero no solo estas dos personas, familiares directos de Belinda , han declarado sobre como se encontraba ella inmediatamente después de ocurrir los hechos, puesto que también han comparecido como testigo los dos policías municipales que acudieron a su domicilio cuando la familia avisó a la policía y los dos han confirmado que cuando ellos llegaron a la vivienda la chica se encontraba nerviosa y llorando y a los dos les volvió a relatar lo que le había sucedido y, en lo esencial, coincide con lo que en el acto del juicio ha relatado Belinda .

Estos dos policías Municipales son aquellos que recogieron un paquete de tabaco que se encontraba en la escalera, paquete que fue remitido a policía científica para tratar de determinar si podían identificarse huellas dactilares en el mismo, huellas que no se hallaron pero en todo caso hay que tener en cuenta que el paquete se recogió sólo porque se encontraba en la escalera ya que en ningún caso Belinda manifestó a los agentes de la policía que ese paquete lo hubiera tirado su agresor.

También declaro en el acto del juicio el policía que en comisaría exhibió a Belinda varias fotografías entre las que habían colocado una del acusado, ya que cuando Belinda vio en el mes de agosto a su agresor en el barrio, estando acompañada por su madre, ya que ha dicho que la madre dijo saber que era hermano de otro joven del que sabia su alias o apodo; con ese dato acudieron a comisaría y este inspector relató que Belinda le reconoció sin dudas. Este agente, por otra parte, también puso de manifiesto que cuando acudieron al domicilio del acusado para proceder a su detención les dijeron que había salido a un establecimiento comercial, por lo que tras dar una vuelta por el barrio le localizaron y procedieron a su detención. La manifestación de este funcionario de policía, nº NUM000 pone de manifiesto, por otra parte, que el acusado sí salía de casa sin la compañía de sus padres tal y como el propio acusado terminó por reconocer en el acto del juicio.

Por otra parte, consta a los folios 2 y 25 partes médicos en los que se recoge que Belinda presentaba el día 4 de diciembre, día siguiente a aquel en que ocurrieron los hechos, una contusión costal lesión que es compatible con el hecho de que Belinda según su declaración, fuera empujada y tirada contra las escaleras; curando de dichas lesiones a los 10 días sin secuelas. Está igualmente acreditado por el informe elaborado por el médico forense especialista en psiquiatría que obra unido a los folios 296 y 297 que como consecuencia de estos hechos Belinda presenta una secuela psíquica consistente en un trastorno por estrés postraumático.

Es cierto que Belinda compareció en comisaría el 31 de enero de 2007 manifestando que había visto a un señor que creía era aquel que en un par de ocasiones había visto acompañando a su agresor tomando la matricula del vehículo en el que se introducían, pero lo cierto es que llamado a declarar el propietario y usuario de ese vehículo este manifestó que no acudía normalmente por la zona por la que Belinda dijo haber visto ese vehículo, pero este hecho carece de la relevancia que pretende la defensa ya que, en primer lugar, en aquel momento Belinda no identificó al autor de los hechos sino supuestamente a la persona con la que le había visto en un par de ocasiones y bien pudo ocurrir que al tomar la matricula del vehículo sufriera un error y la anotara de forma incorrecta. En todo caso esa supuesta identificación errónea de la persona que en alguna ocasión había visto con el acusado no ha de llevar a concluir que es también errónea la identificación que ha efectuado del acusado como autor de los hechos de los que fue víctima, puesto que su reconocimiento del mismo de forma espontánea al verle en un establecimiento comercial y también en fotografías que le fueron exhibidas en comisaría ratificado ese reconocimiento en el acto del juicio ha sido contundente y no deja lugar a dudas a este Tribunal.

Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en los arts. 178 y 179 del Código Penal al concurrir los requisitos que integran esta figura delictiva puesto que el acusado empleando tanto la violencia como la intimidación atentó contra la libertad sexual de Belinda sometiéndola a tocamientos en diferentes partes de su cuerpo llegando a introducir sus dedos en la vagina y el ano de la misma y para conseguirlo se abalanzó sobre ella, la empujó y arrojó contra las escaleras y se colocó encima de ella al tiempo que le decía que estuviera callada. Ya se ha dicho que a este Tribunal le ha merecido plena credibilidad lo declarado por Belinda quien desde un primer momento ha mantenido de forma prácticamente uniforme que es aquello que le sucedió y cuyo testimonio, como ya se ha dicho se ve corroborado por datos periféricos, por lo que no existe razón alguna para considerar que existió únicamente una agresión sexual prevista en el art. 178 del C. Penal puesto que la victima siempre ha manifestado que su agresor introdujo los dedos en su ano y vagina, sin que exista razón alguna para restar veracidad únicamente a esta parte de su testimonio como plantea la defensa del acusado en las conclusiones que de forma subsidiaria ha formulado en el acto del juicio oral.

SEGUNDO.- De dicho delito es responsable en concepto de autor el procesado Abilio por haber ejecutado directa, material y voluntariamente los hechos que lo integran.

TERCERO.- Respecto de circunstancias que puedan modificar la responsabilidad criminal del procesado el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación considera que concurre una circunstancia atenuante analógica a la de la enajenación mental, en tanto que la acusación particular considera que no concurren circunstancias que modifiquen su responsabilidad criminal y la defensa entiende que concurre las circunstancias eximentes previstas en el art. 20 nº 1 y 3 del C. Penal .

En el acto del juicio han declarado además de un médico forense especialista en psiquiatría que elaboró un informe sobre el procesado, una neuropsicóloga que junto otra también elaboró un informe sobre el mismo y un psiquiatra que le ha atendido en alguna ocasión en su consulta. El médico forense ha ratificado en el acto del juicio el informe que elaboró y que obra al folio 293 de las actuaciones y en él pone de manifiesto que el acusado presenta un deterioro cognitivo entre moderado y leve y una capacidad de juicio e índice de la realidad condicionados a consecuencia de ese deterioro cognitivo explicando en el acto del juicio que para un hecho como aquel por el que estaba siendo juzgado, si tiene capacidad para comprender su ilicitud pero ese deterioro cognitivo que presenta hace que su conducta sea menos reflexiva y no mida las consecuencias de su conducta de forma adecuada. En cuanto a su deterioro cognitivo coincide la psicóloga Otilia en su informe en que Abilio presenta un retraso mental leve siendo en su informe en el que se establece que presenta un coeficiente intelectual de 55 (documento nº 1 acompañado con el escrito de conclusiones de la defensa). Por otra parte, también está acreditado que le ha sido reconocida una minusvalía por la Seguridad Social de 46 % (folio 95).

La sentencia del T.S. núm. 1172/2003 de 22 septiembre que cita otras muchas, entre ellas las de Sentencias 785/2002 de 25 de abril, 11 de julio y 21 de octubre de 1998, 26 de febrero, 15 de julio, 8 de septiembre y 21 de octubre de 1988 recuerda que la doctrina jurisprudencia "califica la oligofrenia como una perturbación de la personalidad del agente de carácter endógeno que supone una desarmonía entre el desarrollo físico y somático del sujeto y su desarrollo intelectual o psíquico, constituyendo un estado deficitario de la capacidad intelectiva, que afecta al grado de imputabilidad. Partiendo de las pautas psicométricas que ofrecen los resultados de los test de personalidad e inteligencia, se viene considerando que cuando la carencia intelectiva es severa, de modo que el afectado tenga un coeficiente inferior al 25% de lo normal, la oligofrenia debe de calificarse de «profunda» y su consecuencia penal debe ser la apreciación de una eximente completa; cuando el coeficiente se sitúa entre el 25 y el 50% la oligofrenia puede calificarse como de mediana intensidad, correspondiéndole penalmente el tratamiento de una eximente incompleta. Y cuando el cociente intelectual se encuentra situado entre el 50 y el 70 por ciento, se califica de oligofrenia ligera o de mera debilidad o retraso mental, debiendo ser acreedora de una atenuante analógica, siendo por lo general plenamente imputables los afectados por una mera torpeza mental, con coeficientes situados por encima del 70%. Todo ello sin excesiva rigidez (Sentencias de 25 de abril de 2002, núm. 785/2002 y 8 de septiembre de 2002 ), dada la diversidad de orígenes y naturaleza de esta afectación." Idéntica doctrina recogen sentencias posteriores del T.S. como la nº 5462/2008 de 25 de septiembre y la nº 4619/2006 de 20 de julio .

Aplicando la anterior doctrina al caso que se está examinando y partiendo de que tanto el médico forense especialista en psiquiatría como la psicóloga refieren que el procesado presenta un retraso mental leve y tiene un coeficiente intelectual de 55 consideramos que ha de apreciarse una circunstancia atenuante analógica prevista en el art. 21.6 en relación con el 21.1 y 20.1 del C. Penal por considerar que la alteración que presenta el acusado determina que sino en cuanto a su capacidad para comprender que aquello que iba a hacer y que llevó a cabo estaba mal, él así lo ha admitido en el acto del juicio (sabia que esta mal abordar a una chica tocándola el cuerpo e introduciendo sus dedos en la vagina y ano) sí le afectó en cuanto a su capacidad para actuar conforme a dicha comprensión puesto que ese deterioro cognitivo hace que no mida de forma adecuada las consecuencias de su conducta y por ello actúa de forma mas irreflexiva.

La defensa del procesado ha considerado que también concurre la circunstancia eximente prevista en el nº 3 del art. 20 del C. Penal "El que por sufrir alteraciones en la percepción desde el nacimiento o desde la infancia tenga alterada gravemente la conciencia de la realidad".

Pues bien, respecto de esta circunstancia eximente, dice la sentencia del T.S. de 6 de febrero de 2001 que "El primer presupuesto de la eximente se refiere a las alteraciones de la percepción. La consideración de las mismas, tras la reforma de 1.983, pues de otra forma no se justificaría, permite asentarlas no sólo en las deficiencias sensoriales (sordomudez, ceguera, autismo ...), siempre que sean causa de grave incomunicación socio-cultural, sino también en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de dicha incomunicación por falta de instrucción o educación, de forma que el sujeto haya sufrido una merma importante e intensa en su acceso al conocimiento de los valores propios de las normas penales, pues tratándose de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con aquéllos, lo que la diferencia del error de prohibición donde se parte de la imputabilidad del sujeto. En segundo lugar, en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elemento que puede servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del art. 21.6 C.P." Y en esa misma resolución en la que se había apreciado dicha circunstancia eximente partiendo de la existencia de un retraso mental ligero del acusado afirma que "se parte de una deficiencia que no es estrictamente sensorial, sino que afecta a la capacidad intelectiva del sujeto, y por ello más propia del número 1º del art. 20 que del 3º "

En este caso hay que tener en cuenta añadir que el procesado ha estudiado hasta los 16 años, en que se encontraba en 4ª de la Enseñanza Secundaria Obligatoria, y si bien parece que a partir de ese momento ha ido manteniendo cada vez mayor aislamiento social, no puede decirse que concurra base fáctica para apreciar la concurrencia de esa circunstancia que se invoca por la defensa ni como eximente completa, ni como incompleta ni como atenuante analógica ya que su retraso mental leve ya ha sido tenido en cuenta para apreciar una circunstancia atenuante.

Al concurrir una circunstancia atenuante procede imponer al procesado la pena prevista para el delito por el que va a ser condenado en la mitad inferior y dentro de ella se considera procedente imponérsela en su límite mínimo teniendo en cuenta su edad juvenil, diecinueve años cuando ocurrieron los hechos.

La acusación particular ha solicitado, al amparo del art. 57 del C. Penal , la imposición de la prohibición de aproximación y comunicación del procesado no solo con la victima, sino también con la familia de ésta. Este Tribunal considera que no procede dicha imposición ya que es relevante a estos efectos tener en cuenta que desde que los hechos ocurrieron hasta que el ahora procesado ingresó en prisión transcurrió casi un año sin que el procesado llevara a cabo acto alguno dirigido a inquietar a la perjudicada, por lo que no se considera que el mismo represente un peligro para la victima.

CUARTO.- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de un delito que lo es también civilmente a los fines de reparar sus efectos.

En este caso, el procesado ha de abonar las costas, incluidas las causadas por la acusación particular y además ha de indemnizar a Belinda tanto por las lesiones que sufrió como por la secuela que le ha quedado consistente en estrés postraumático, considerando procedente la cantidad que por ambos conceptos interesa el Ministerio Fiscal, 500 euros por lesiones y 30.000 euros por la secuela cantidad que se estima mas ajustada a la entidad de la que presenta Belinda que aquella solicitada por la acusación particular.

VISTOS, además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al procesado Abilio como responsable en concepto de autor de un delito de UN DELITO DE AGRESION SEXUAL, concurriendo una circunstancia atenuante por analogía con la eximente de la enajenación mental, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION con suspensión de todo cargo público y derecho de sufragio durante el mismo tiempo, al pago de las costas procesales incluidas las causadas por la acusación particular y a que indemnice a Belinda en la cantidad 500 euros por lesiones y en 30.000 euros por secuelas.

Para el cumplimiento de la pena se le abona todo el tiempo que ha estado en prisión provisional por esta causa.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil debidamente tramitada.

Contra esta resolución cabe recurso de casación ante el Tribunal Supremo por término de 5 días a partir de la última notificación.

Así por esta sentencia, de la que se llevará certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Ilmª. Srª. Magistrada Ponente, estando celebrando audiencia pública en el mismo día. Doy fe.