Sentencia Penal Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Huelva, Sección 3, Rec 3/2008 de 21 de Abril de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

HUELVA

PENAL-JUICIO ORAL

Procedimiento Abreviado nº 3/2008

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción núm. 2 de La Palma del Condado

(P.A. nº 40/07)

D.P. 1366/05

S E N T E N C I A NUM

Iltmos Sres:

Presidente:

Don José María Méndez Burguillo

Magistrados:

Don Luis G. García Valdecasas García Valdecasas

D. Santiago García García

En la ciudad de Huelva, a veintiuno de Abril de 2010

Esta Audiencia Provincial, compuesta por los Magistrados anotados al margen bajo la Ponencia del Iltmo. Sr. Don José María Méndez Burguillo, ha visto en juicio oral y público, la causa procedente del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de La Palma del Condado, seguida por el Procedimiento Abreviado y delito de contra la Salud Pública, contra Constancio con D.N.I num. NUM000 h/ Santos y Maria Jesús n/ en Churriana de la Vega (Granada) el 31-X-1966 y de estado civil casado, y de profesión Albañil y domicilio en Bollullos del Condado en c/ DIRECCION000 num. NUM001 - NUM002 . y contra Isidoro con D.N.I num. NUM003 h/ Joaquín y de Manuela n/ 26-IV-1969, de estado civil y profesión desconocidos y con domicilio en Bollullos en c/ DIRECCION001 num. NUM004 .- con instrucción y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa.

Proceso en el que son partes el Ministerio Fiscal, los acusados defendidos por los Letrados Sres. Rojo de Caso y Sr. Carrasco Espina y representado por los Procuradores Sra. Moreno Cabeza y Sr. González Lancha.

Antecedentes

PRIMERO.- Incoadas Diligencias Previas por el juzgado de Instrucción nº 2 de la Palma y continuada su tramitación por el Procedimiento Abreviado , el Ministerio Fiscal formuló acusación contra Constancio y Isidoro .-

SEGUNDO.- Presentado escrito de defensa por la representación de los acusados y remitida la causa a esta audiencia Provincial para el enjuiciamiento de los hechos , se admitieron las pruebas propuestas por las partes reputadas pertinentes y se señaló el acto del juicio oral para el día 20 de abril de 2010, en cuya fecha ha tenido lugar con el resultado que consta en acta, quedando el juicio visto para sentencia.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de contra la Salud Pública de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el Art. 368 del C. Penal, y estimando criminalmente responsable del mismo, en concepto de autores a los acusados Constancio Y Isidoro .- y no invocó circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal solicitó se les impusieran las penas de seis años de prisión y multa de 150 ? a Constancio , y, cuatro años y seis meses y multa de 250 ? a Isidoro con las accesorias correspondientes y pago de costas, interesando en cuanto a la responsabilidad civil que se formen las correspondientes piezas de responsabilidad civil.

CUARTO.- En el mismo trámite las defensas solicitaron la absolución y alternativamente ambos las atenuantes muy cualificadas de drogadicción y de dilaciones indebidas

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados no son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud del que venían acusados Constancio y Isidoro .

Ambos defensores como cuestión previa alegan la nulidad del auto acordando las escuchas telefónicas por falta de " motivación " del auto vulnerando sus Derechos fundamentales.

Alegan que en la solicitud de los agentes no se concretan datos conforme al Art. 579 de L.E.Cr ., así como la ausencia de motivación del Auto en que se acuerda la intervención.

Tanto el Tribunal Constitucional como el Tribunal Supremo en relación con el Derecho fundamental al secreto de las comunicaciones telefónicas exigen para la constitucionalidad de una intervención telefónica que se den determinados requisitos. La defensa aparte del señalado de no existir indicios , considera que en este supuesto no concurren tampoco los requisitos de proporcionalidad y necesariedad.

En relación con la proporcionalidad debe señalarse que uno de los presupuestos que habilitan legal y constitucionalmente la adopción de la decisión judicial de intervención de las comunicaciones telefónicas es " la existencia de una investigación en curso por un hecho constitutivo de infracción punible grave, en atención al bien jurídico protegido y la relevancia social del mismo " (S.T.C. 166/99, citada también por la 167/02 ). La proporcionalidad de la medida debe ser analizada teniendo en cuenta las circunstancias concurrentes en el momento de su adopción.

En cuanto a la existencia de indicios, el Tribunal Supremo en la sentencia de 19 de enero de 2004 , ha determinado que el Art. 579.3 de L.E.Cr . habla de que existan indicios de responsabilidad criminal como requisito para que el Juez pueda acordar la observación de las comunicaciones de exteriorizar los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios de la existencia del delito y la conexión de la persona o personas investigadas con el mismo. El Tribunal Constitucional ha señalado que "los indicios son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento"o "sospechas fundadas en alguna clase de dato objetivo" (ST.C. 171/99, 299/00 y 202/01 ). Estos últimos han de manifestarse en el doble sentido de ser accesibles a terceros y de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito. Por ello- sigue diciendo el Alto Tribunal- habrá que indicar al menos en qué han consistido las investigaciones y sus resultados (elementos objetivos indiciarios), sin que por ello basten afirmaciones como " por investigaciones propias de este Servicio se ha tenido conocimiento...".

Si se observa el oficio solicitando intervención , grabación y escucha de un teléfono móvil , se aprecia que se ajusta a lo que se dispone en el artículo 18 de la Constitución, a lo que se previene en el Art. 579 de L.E.Cr . y a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo. Como establece la ST.S. de 12-7-02 la intervención telefónica que pueda solicitarse por los funcionarios policiales a los Jueces de Instrucción no es posterior al descubrimiento del delito, sino de averiguación del mismo e identificación de su autor; de ahí que sea suficiente, como sucede en el supuesto que nos ocupa, que exista una línea sobre la comisión de hechos delictivos que precise, para una mayor eficacia en la lucha contra manifestaciones graves de criminalidad, del auxilio de una información que puede obtenerse a través de las intervenciones telefónicas. Y no son meras conjeturas lo que determina la solicitud que ahora se cuestiona, existen datos objetivos serios y contrastados de los que se infiere la posible comisión de operaciones de tráfico con sustancias estupefacientes y que quedan reflejados en el escrito que se presenta en el Juzgado y a ello se añade que ya había existido una previa investigación.

En cuanto al Auto en el que se acuerda la intervención y escucha del teléfono utilizado por Constancio , el Tribunal Supremo en la Sentencia citada de 19-1-04 determina que es doctrina reiterada de esa Sala y del Tribunal Constitucional que "cuando hay una solicitud de la policía para autorización judicial, fundada en datos concretos y objetivos en los que se apoyan para afirmar la existencia de un hecho delictivo y de que hay persona o personas que usan los teléfonos a intervenir al servicio de sus propósitos criminales, el auto correspondiente del juzgado puede considerarse suficientemente motivado por la remisión expresa o tácita que se hace a tal solicitud policial ".

En este supuesto , la Sala entiende que el Auto de fecha 6-IX-2005 dictado por el Juzgado de Instrucción cumple con las exigencias jurisprudenciales y constitucionales anteriormente expuestas, toda vez que además de hacerse una descripción de las razones que aconsejan la adopción de tal medida restrictiva se refiere expresamente a lo expuesto por los Agentes en el escrito solicitando la intervención, cumpliendo los requisitos de la proporcionalidad y necesariedad, por estar justificada la injerencia en el Derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones por la finalidad de investigar un delito de la gravedad del tráfico de drogas.

SEGUNDO.- Nada impide , pues , valorar la prueba que sin embargo nos lleva a una conclusión absolutoria.

La declaración de los testigos dePonentes en juicio oral no desvirtúa el principio de presunción de inocencia; con respecto a Constancio, no se ha acreditado que las llamadas telefónicas fueran de consumidores que le demandaban dosis, no se sabe quien hacía las llamadas; tampoco los que acudían al solar se sabe si adquirirían droga de Constancio pues los Agentes nada les ocuparon ni hicieron Actas de aprehensión; no se acredita igualmente que tuviera en su domicilio instrumentos para pesar y dosificar la droga como pudieran ser la balanza de precisión u otros objetos para prepararla para la venta; sólo tenemos el dato de que en su domicilio le ocuparon 6 papelinas que ni siquiera se sabe si eran suyas o de alguno de sus moradores en cualquier caso 6 papelinas para un consumidor no es una cantidad de la que pueda deducirse que la destinaba a la tráfico.

También ocurre lo mismo con Isidoro quien también ha acreditado que era consumidor y la cantidad de 18 papelinas no es tampoco una cantidad que exceda de las previsiones de un consumidor para consumir en un período de tiempo corto, más aun, si como dicen los acusados y los Agentes eran las fiestas de la localidad.

En consecuencia ante la falta de pruebas de cargo proclamamos la presunción de inocencia de los acusados, procediendo la absolución de los mismos.

TERCERO.- las costas han de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito, según se deriva de lo dispuesto en los artículos 65__h6_0130art>123 del C. Penal y 240 de L.E.Cr. y de oficio las de los declarados absueltos Art. 240.2º de L.E.Cr .

Fallo

En virtud de lo expuesto, el Tribunal ha decidido ABSOLVER A Constancio Y Isidoro del delito contra la Salúd Pública del que venían acusados por el Ministerio Fiscal, DEJAR SIN EFECTO las medidas cautelares adoptadas y devolver los objetos intervenidos a sus legítimos propietarios y declarar de oficio las costas procesales

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia, celebrando audiencia pública, de lo que doy fe.