Sentencia Penal Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 52/2009 de 13 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 7ª

ROLLO 52/2009-PA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 1465/2009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE MADRID

SENTENCIA Nº 99/10

ILMAS. SRAS. MAGISTRADAS

DOÑA MARIA LUISA APARICIO CARRIL

DOÑA ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA

DOÑA ANA ROSA NÚÑEZ GALÁN

En Madrid, a trece de octubre de dos mil diez

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 7ª de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el nº 1465/09 , procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid y seguida por el trámite de procedimiento abreviado por un delito contra la salud pública contra Isidro , nacido el 14 de julio de 1984 en Madrid, hijo de José Antonio y de Paloma, vecino de Madrid, en libertad provisional por esta causa, estando representado por la Procuradora Dª Verónica García Simal y defendido por la Letrada Dª Mª de los Ángeles López Álvarez. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , del que considera autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, interesando la imposición de una pena de prisión de 3 años y 6 meses, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 600 euros, con 20 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, costas y comiso de la sustancia intervenida.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, en igual trámite, y en disconformidad con las conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, solicita la libre absolución de su defendido.

Hechos

El día 9 de febrero de 2009 sobre las 20,45 horas el acusado Isidro se encontraba en la puerta del establecimiento de hostelería Plaza Tuy de Madrid donde entregaba, a cambio de 50 €, a quien resultó ser Jesús Luis , un trozo de una sustancia cuya naturaleza no consta.

En el momento de la detención, a Isidro le fue intervenida una bolsa con 10 gramos de cocaína con una pureza del 23,2% y una bellota de hachís.

Fundamentos

PRIMERO.- De la prueba practicada en el presente juicio no se puede concluir en un relato de hechos probados distinto del anterior.

Se ha formulado acusación por un delito contra la salud pública por tráfico de sustancias estupefacientes, en la modalidad de aquellas que causan un grave daño a la salud. En concreto se acusa a Isidro de haber vendido a Jesús Luis , cocaína y hachís.

Jesús Luis dice haber adquirido hachís a una persona distinta del hoy acusado. Tal manifestación no es infrecuente en supuestos como el que ahora se analiza, en el que el comprador niega haber adquirido del acusado la sustancia que se le interviene.

Por su parte, el acusado niega, así mismo, haber vendido alguna sustancia a Jesús Luis . Pero, sin embargo, de la prueba testifical de los agentes de Policía Municipal NUM000 y NUM001 resulta debidamente acreditado que el acusado entregó "algo" a Jesús Luis y éste, a su vez, entregó a aquél un billete de 50 €. Ambos policías afirmaron que fue el acusado quien entregó ese "algo" a Jesús Luis .

Del acta de intervención que obra al folio 11 y de la testifical de los policías municipales antes citados, así como de la de Jesús Luis , resulta acreditado que lo que se intervino fue lo que describen como un huevo de una sustancia vegetal de color marrón, al parecer hachís.

El policía municipal número NUM002 , que es quien identifica al hoy acusado, dijo que a éste se le intervino una bolsa con polvo blanco y una bellota de idénticas características que la que sus compañeros ocuparon a Jesús Luis .

Este Tribunal no alberga duda alguna de que Isidro entregó a Jesús Luis la sustancia que después le fue intervenida, folio 11, a cambio de 50 €.

No resulta acreditado, sin embargo, que lo entregado fuera una sustancia de las que hace referencia el Art. 368 del Código Penal . Debemos indicar a este respecto, que lo entregado era un único objeto, pues los agentes siguieron al comprador después de observar la operación y sólo le intervinieron lo que hicieron constar en el acta de intervención, una bellota.

De los oficios de remisión que obran a los folios 9 y 10 de la causa, resulta acreditado que en el oficio número 3348 se remite, para su análisis al Instituto Nacional de Toxicología un papel de color blanco conteniendo en su interior una sustancia en polvo de color blanca, al parecer cocaína, de un peso aproximado de 10,398 gramos. Una sustancia vegetal de color marrón de un peso aproximado de 10,479 gramos, al parecer hachís. Dichas sustancias han sido aprehendidas a Isidro , que se corresponde con el pesaje del folio 12, y en el oficio de remisión número 3349 se envía al mismo organismo, con idéntica finalidad, una sustancia vegetal de color marrón de un peso de 10,826 gramos, al parecer hachís, que se corresponde con el pesaje del folio 13.

El Instituto Nacional de Toxicología emitió el dictamen que obra al folio 43, que se refiere a las sustancias remitidas en el oficio 3348, que son las que fueron intervenidas a Isidro .

No obra analítica alguna sobre la sustancia que el antes citado entregó a cambio de 50 € a Jesús Luis . Este dice que compró hachís, pero tal manifestación es, desde luego, insuficiente en orden a acreditar la composición de la sustancia remitida en el oficio 3349.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades, tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias y sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

No obstante, para poder determinar si existe un delito contra la salud pública debemos tener la plena seguridad de que la identidad de la sustancia transmitida por el acusado se corresponde a drogas de abuso, así como el diferenciado tratamiento jurídico penal de las mismas, con tan graves consecuencias que pueden oscilar, según el artículo 368 del Código Penal , entre 1 año y 9 años de prisión.

El derecho a la presunción de inocencia es la primera y principal garantía que el procedimiento penal otorga al ciudadano acusado. Desde la STC 31/1981 de 28 de julio , dicho derecho se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, que son las obtenidas en el juicio oral, que hayan sido racional y explícitamente valoradas, de forma motivada, en la sentencia, referidas a los elementos nucleares del delito y que de las misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Por todo ello ha de concluirse, también en este caso, que por mucho que pudiera resultar sospechosa la actitud que los agentes de Policía observaron en el acusado, e incluso la cantidad de dinero que portaba, no existe prueba que permita considerar acreditado que el mismo estaba realizando cualquiera de los comportamientos que integran el delito contra la salud pública del art. 368 del C.P . por el que viene acusado. Por ello, el acusado ha de ser absuelto, con toda serie de pronunciamientos favorables.

SEGUNDO.- La absolución del acusado determina la declaración de oficio de las costas procesales ocasionadas.

Fallo

ABSOLVEMOS a Isidro del delito contra la salud pública del que venía acusado en este procedimiento. Declarando de oficio las costas de este juicio si las hubiere.

Levántense cuantas medidas cautelares se hubieren acordado en esta causa contra el mismo.

Esta sentencia es recurrible en casación ante el Tribunal Supremo, recurso que habría de prepararse mediante escrito a presentar en la Secretaría de esta Sala en el término de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los correspondientes Libros de Registro, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada Dª ANA MERCEDES DEL MOLINO ROMERA, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.