Sentencia Penal Nº 99/2010, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 11/2009 de 22 de Febrero de 2010

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZARAGOZA

SENTENCIA: 00099/2010

SENTENCIA NÚM. 99/2010

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ILMOS. SEÑORES

PRESIDENTE

D. JULIO ARENERE BAYO

MAGISTRADOS

D. ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN

D. MAURICIO MURILLO GARCÍA ATANCE

En la Ciudad de Zaragoza, a veintidós de Febrero de dos mil diez.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Sumario nº 1/09, Rollo de Sala núm. 11/09, procedente del Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza por delitos de Robo con Violencia y Homicidio en grado de tentativa, contra el procesado Baltasar , nacido en Lugo, el día 13 de Julio de 1972, con D.N.I. nº NUM000 , hijo Celso y de Josefina, de estado soltero, de profesión camarero, con instrucción, sin antecedentes penales, insolvente, y en prisión provisional por esta causa desde el día 2 de Noviembre de 2008, en cuya situación continúa; representado por la Procuradora Dª. María Pilar Andrés Laguna y defendido por la Letrada Dª. Montserrat Azón Coll. Siendo parte acusadora el MINISTERIO FISCAL y como Acusación Particular D. Cornelio , representado por el Procurador D. Héctor David Rosado Gálvez y defendido por el Letrado D. Ernesto Martín Daga; y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don ANTONIO ELOY LÓPEZ MILLÁN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- A virtud de atestado policial (Comisaría de Centro) se instruyó por el Juzgado de Instrucción número Uno de Zaragoza el presente Sumario, en el que fue procesado Baltasar , siendo declarado concluso el Sumario por Auto de fecha 15 de Septiembre de 2009 .

SEGUNDO.- Formado el oportuno Rollo de Sala, y elevado el Sumario a esta Audiencia Provincial, tras los trámites procedentes se decretó la apertura del juicio oral contra el citado procesado, y evacuado el trámite de calificación por todas las partes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar el día 15 de Febrero de 2010.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de Robo con Violencia del art. 242-1 C.P . y un delito de Homicidio en grado de tentativa del art. 138 C.P ., con aplicación de los artículos 15, 16, 61 y 62 del citado cuerpo legal; estimando como responsable en concepto de autor al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; y pidió se le impusiera por el delito de robo la pena de cuatro años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena; y por el delito de homicidio en grado de tentativa la pena de seis años con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena. Y costas.

El procesado deberá indemnizar a Cornelio en la cantidad de 180 euros por los efectos y en el importe de 60 euros sustraídos, en la cantidad de 3.590 euros por las lesiones, y en el importe de 2.000 euros por las secuelas. Dichas cantidades devengarán los intereses legales correspondientes.

Procede el abono para cumplimiento de la pena del período de prisión preventiva acordado en la causa.

Y se añade en la línea nueve del relato, tras la palabra "lugar" o "con otro objeto contundente", se mantiene el resto de la conclusión en su integridad.

CUARTO.- La Acusación Particular en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de robo con violencia o intimidación del art. 142-1 C.P . y de un delito de tentativa de homicidio del art. 138 C.P ., en relación con el art. 16 C.P .; estimando como responsable en concepto de autor al procesado, con la concurrencia de las circunstancias agravantes de la responsabilidad criminal del art. 22-1ª, 22-2ª, 22-5ª y 22-8ª del C.P .; y solicitó se le impusiera por el delito de robo con violencia la pena de tres años y seis meses de prisión, y por el de tentativa de homicidio la pena de 7 años y seis meses de prisión con la pertinente accesoria.

Asimismo, como pena accesoria deberá imponerse al imputado, de acuerdo con el artículo 57, en relación al 48 del Código Penal , la prohibición de aproximación al domicilio de la víctima y de comunicación con ella por cualquier medio por tiempo de 10 años, que empezarán a contar una vez resulte extinguida la pena de prisión que efectivamente resulte impuesta.

En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a D. Cornelio en las siguientes cantidades:

a) 7.946 euros, más los intereses legales, por los días de hospitalización, días impeditivos, no impeditivos y secuelas. Además, por las lesiones pendientes de valorar, la cantidad que se fije en ejecución de sentencia.

b) 120 euros por el valor de la pulsera de oro, 60 euros por la medalla, objetos no recuperados, más 60 euros por la cantidad sustraída de dinero.

Debiendo imponérsele el pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.- La defensa del procesado en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido; y con carácter alternativo:

1ª.- De conformidad con la descripción de los hechos del Ministerio Fiscal con exclusión de las frases "con intención de causarle la muerte" y "con una piedra que cogió en el lugar".

2ª.- Los hechos son constitutivos de un delito de lesiones del art. 147-1º y de un delito de Robo con violencia del art. 237 y 242-1 del C.P .

3ª.- Es autor material el acusado.

4ª.- Concurre la eximente incompleta del art. 21-1 en relación al 20-2 del C.P . de embriaguez o subsidiariamente la atenuante con carácter analógico del art. 21-6 C.P .

5ª.- Se impondrá una pena de 6 meses de prisión por el delito de lesiones y una pena de 2 años de prisión por el delito de robo con intimidación, siendo descontado el tiempo que ha estado privado de libertad desde su detención el día 2 de noviembre de 2008.

En cuanto a la responsabilidad civil mostró su conformidad con las cuantías fijadas por el Ministerio Fiscal.

Hechos

En la tarde del día 22-8-2008, se encontraron en un bar del Coso de esta ciudad, Cornelio y el procesado Baltasar , mayor de edad y sin antecedentes penales computables en esta causa, los cuales se conocían con anterioridad, y tras tomar una consumición, decidieron dirigirse al bar Ambigú, donde permanecieron un tiempo y desde allí Baltasar llamó a una amiga suya, Belen , que acudió al citado establecimiento en compañía de otra amiga.

Los cuatro decidieron cenar juntos esa noche, por lo que Belen y su amiga se marcharon del local con el fin de prepararla, quedándose solos Baltasar y Cornelio ; pidiéndole el procesado dinero prestado a Cornelio , por lo que ambos fueron a la sucursal de la CAI sita en la calle D. Jaime, accediendo a su interior sobre las 19,50 horas, y una vez extraído el dinero del cajero automático por Cornelio , éste le entregó 40 € a Baltasar , abandonando los dos la entidad bancaria y dirigiéndose hacia la orilla del río Ebro, ya que Baltasar le hizo creer que en dicho lugar se encontraban las dos mujeres con las que habían estado anteriormente, para estar con ellas o recogerlas.

Una vez en la ribera del Ebro, a la altura del Club Náutico, bajaron unas escaleras para llegar debajo del Puente de Piedra, y una vez allí Baltasar intentó quitarle la pulsera que llevaba en la muñeca Cornelio , el cual se oponía a que se la arrebatara, y a fin de lograr vencer la resistencia de éste, Baltasar le golpeó en la cara con las manos y con una piedra que cogió en el lugar, logrando finalmente vencer su oposición, cayendo el suelo Cornelio y apropiándose el procesado de la cartera con 60 €, un tarjetero, teléfono móvil, anillo, pulsera, cadena y medalla de oro y otros efectos que portaba Cornelio , tasados en 693 euros, siendo posteriormente recuperados en las proximidades del lugar parte de los efectos, a excepción del dinero, pulsera y medalla de las que dispuso definitivamente el procesado. Los efectos recuperados han sido tasados en 513 € y entregados a su propietario.

A consecuencia de los golpes propinados por el procesado Cornelio , resultó con lesiones consistentes en TCE, conmoción cerebral, hematoma de partes blandas faciales orbitarias y frontales, fractura facial con fractura de huesos propios y paredes de suelo de ambas órbitas; complicaciones varias postraumáticas: infección respiratoria, úlcera sangrante de estómago, shock hipovoleico y séptico, precisando tratamiento médico y farmacológico. De las citadas lesiones, el lesionado tardó en curar 121 días, de los cuales permaneció hospitalizado durante 50 días, y estuvo impedido por sus ocupaciones habituales durante 26 días, restándole como secuelas cefaleas ocasionales y alguna alteración del ritmo del sueño, mínimas cicatrices faciales y cicatriz de traqueotomía.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con violencia en las personas previsto y penado en el artículo 237 y 242-1 del código penal , en cuanto concurren en el procesado todos y cada uno de los requisitos que caracterizan tal figura delictiva. Hay ánimo de lucro, insito en el tipo del apoderamiento que se efectúa, sobre diversos objetos que se reseñan en los hechos probados. Y asimismo tal acto de apoderamiento de cosas muebles ajenas lo efectuó con violencia en las personas, golpeándole en diversas partes del cuerpo con objeto de vencer su resistencia.

Asimismo, tales hechos son constitutivos de un delito de lesiones de los artículos 147 y 148-1 del código penal .

Sin embargo, dado que el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, postulan la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de homicidio en grado de tentativa, la cuestión, por consiguiente estriba en determinar el ánimo que movió al procesado cuando comete la agresión contra Cornelio .

Es decir, si pretendía acabar con la vida de éste, al menos aceptando esa eventualidad, o, si por el contrario, su intención era tan sólo lesionarle.

El ánimo de matar o necandi no puede presumirse sino que debe deducirse de los actos llevados a cabo por el autor de la agresión.

Este requisito de carácter subjetivo, aquel cuya determinación genera más problemas ya que al radicar la voluntad del agente en su esfera interna, habrá de estarse a aquellas circunstancias concurrentes, anteriores, coetáneas o incluso posteriores que evidencien cuál fue su voluntad en concreto, siendo doctrina jurisprudencial reiterada la que establece que son circunstancias evidenciadoras del "ánimus necandi", entre otras, la clase de arma utilizada y su capacidad para causar la muerte, la zona del cuerpo a que la agresión se dirige, el número de golpes y su repetición, las circunstancias que rodean la acción, las relaciones entre agresor y víctima etc.

Pues bien, el día de los hechos, el procesado que se encontraba debajo de la arcada del Puente de Piedra de esta Ciudad, comenzó a sustraerle diversos objetos a Cornelio , y para vencer su resistencia empezó a golpearle en los pómulos y nariz con la mano y una piedra.

Por los medios utilizados y la localización de los impactos la Sala considera que no puede apreciarse la concurrencia de ánimo de matar tanto directo como eventual, pues ello hubiera requerido el empleo de formas, golpes y localización que indicaran la previsión del resultado de muerte como altamente probable. Por otro lado, el procesado una vez hubo conseguido apoderarse de determinados bienes, no repitió los golpes, sino que se marchó del lugar; por ello, aun cuando las lesiones causadas se califiquen de graves no configuran la tentativa de homicidio, debiendo considerarse a criterio de la Sala como delito de lesiones del artículo 148-1 del código penal .

SEGUNDO.- De dichos delitos es responsable en concepto de autor el procesado Baltasar , por haber realizado material y directamente los hechos que los integran.

Su autoría viene acreditada por la declaración incriminatoria y de reconocimiento de la víctima, ratificada en el acto del juicio, que de acuerdo con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias, entre otras, de 8 de mayo de 1997 , y salvo casos excepcionales que aquí no se dan, puede constituir prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, y por tanto para determinar la intervención con autor del procesado.

En efecto, consta debidamente acreditado que el perjudicado Cornelio , ya en reconocimiento fotográfico efectuado ante la policía y en dependencias de esta el 27-10-2008, identificó al procesado Baltasar , como la persona que le sustrajo los objetos que se reseñan en los hechos probados y que le golpeó causándole las lesiones; y posteriormente en el acto del juicio ratificó dicho reconocimiento, constituyendo ello prueba de cargo suficiente según jurisprudencia del Tribunal Supremo en sentencias de 24-2-91 y 10-7-92 ; dado que asimismo se llevó a cabo diligencia de reconocimiento en rueda en el Juzgado, el día 13-11-2008 , en la que reconoció sin duda alguna al citado procesado, ratificándola posteriormente; sin que este segundo reconocimiento quede viciado por el efectuado ante la policía.

Asimismo debe señalarse que la Sala Segunda del Tribunal Supremo en sentencias de 7-2-995 y 15-11-1996 , ha venido a indicar que el reconocimiento directo en el acto del juicio, lugar donde se garantizan los principios de inmediación, contradicción, oralidad y publicidad, tiene igual o más fuerza que la diligencia de reconocimiento en rueda.

En el presente supuesto Cornelio , manifestó taxativamente en el plenario que la persona sentada en el banquillo fue el autor de los hechos. Toda esta actividad probatoria es suficiente prueba de cargo para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado; máxime cuando:

a) El Policía Nacional NUM001 , manifestó en el plenario que con el teléfono móvil del hermano de Cornelio , llamó a varios números, contactando con quien dijo ser " Nota ", y conocer al lesionado pero no quiso identificarse, y diciendo que en la tarde del 22 de agosto, había tomado unas copas en un bar, si bien lo dejó en perfecto estado.

b) La testigo Belen , igualmente en el plenario manifestó que el día 22-8-2008, estuvo en las primeras horas de la tarde junto con otra chica, con el procesado y con Cornelio .

c) Constan asimismo una serie de fotografías hechas por la cámara de vigilancia del cajero de la CAI a las 19,54 horas y correspondientes a la tarde del día 22-8-2008, las que se observa al procesado y a Cornelio .

d) Los médicos forenses, además de ratificar el informe en el que constan las lesiones padecidas por el perjudicado, vienen a indicar que lo nuclear se conserva, y que el discurso del lesionado es homogéneo, pudiendo cambiar únicamente cosas sin trascendencia. Asimismo que las lesiones sufridas por Cornelio , no son compatibles, ni con caída desde el puente, ni de bruces al suelo estando de pie, sino que proceden de golpes recibidos.

TERCERO.- En la realización de los expresados delitos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En efecto, respecto de la eximente del artículo 21-1 en relación al 20-2 de embriaguez que se solicita por la defensa del procesado, no puede prosperar; y ello, porque para que la embriaguez pueda dar lugar a la eximente, debe producir en el sujeto una plena exclusión de la imputabilidad, exigiéndose por la jurisprudencia en cuanto al origen que sea fortuita; en cuanto al grado que sea plena y en cuanto al efecto sobre la conciencia que sea total, debiendo resultar las circunstancias modificativas de la responsabilidad como la que se invoca aunque sea como incompleta tan perfectamente acreditadas, como el hecho punitivo mismo.

Sin embargo, de las pruebas practicadas no se acreditan los requisitos exigidos para poder ser aplicada ni con eximente ni como atenuante, al no existir informe pericial médico alguno que acredite que en el momento de suceder los hechos estuviese afectado en el grado necesario por las bebidas alcohólicas; sin que el hecho de que una testigo indique que habían tomado diversas consumiciones, y así se recoja en los hechos probados puede ser base suficiente para aplicar la atenuante analógica, al desconocerse que tipo de afectación pudiera tener el procesado, y si existía esta como tal.

Igualmente deben rechazarse las agravantes cuya aplicación solicita la acusación particular.

La reincidencia -artículo 22-8 código penal -, requiere que al delinquir haya sido condenado ejecutoriamente por un delito comprendido en el mismo título de este código, siempre que sea de la misma naturaleza.

De los delitos de robo por los que se condenó, en uno de ellos figura la fecha de remisión, y en cuanto al resto no consta la fecha de extinción, que es la del día inicial para el cómputo del plazo de rehabilitación -artículo 136-3 del código penal - deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia (sentencias Tribunal Supremo 24-10-95 y 24-9-2006 ), entre otras.

En consecuencia, aplicando dicho criterio, único que no lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva del procesado, tales delitos se encuentran cancelados, lo que hace inviable la aplicación de la reincidencia.

En cuanto al ensañamiento -artículo 22-5 código penal -, la actuación del procesado no tiene por objeto aumentar inhumana y deliberadamente el sufrimiento del ofendido con padecimientos innecesarios, para la ejecución del delito sino que la agresión podría considerarse totalmente innecesaria, dado que se trata de una violencia ejercida sobre una persona como medio del robo, exceso de violencia respecto a la necesaria para vencer su voluntad contraria al desapoderamiento que es propio del robo con violencia; máxime cuando no existen datos en las actuaciones que permitan considerar un propósito de aumentar el sufrimiento con la cruel intención de intensificar un padecimiento físico, sino una violencia innecesaria excesiva respecto a la que se necesita para robar, golpeando a la víctima al tiempo que le tiraba violentamente de la pulsera para llevar a cabo ese delito.

Respecto de la alevosía -artículo 22-1 código penal -, atendiendo lógicamente a los hechos declarados probados, todo indica que la única alevosía sobre la que cabría especular sería la sorpresiva, que requiere un ataque repentino o súbito con un arma sin discusión previa alguna, o una alevosía sorpresiva sobrevenida, de modo que concurriendo una discusión previa sin ataque con arma alguna, esta se utilice de forma repentina o imprevista. Pues bien, en el supuesto enjuiciado se carece de todo elemento de prueba que nos acredite cual era la situación fáctica previa al momento de comenzar el desapoderamiento de los objetos que llevaba el perjudicado; se ignora si la víctima conocía o no que el procesado se había apoderado de una piedra de las allí existentes, y si la situación previa a golpearle dejaba opciones o no a aquella para realizar algún tipo de defensa o de prevenirse para que el procesado no acabara utilizando la misma; lo que hace inviable la aplicación de la misma.

Finalmente, se invoca con carácter genérico la aplicación de la agravante 22-2 del código penal, sin indicar a cuál de las recogidas en dicho artículo se refiere, lo que hace imposible su estimación; máxime cuando las circunstancias modificativas de los recursos de criminal deben estar tan acreditadas como el hecho mismo, y en este supuesto no se justifica en modo alguno tal circunstancia.

CUARTO.- En orden a la determinación de la pena, viniendo sancionado el delito de robo con violencia en el artículo 242-1 del código penal , con la pena de dos a cinco años de prisión; y el delito de lesiones del artículo 148-1 del código penal , también con la pena de dos a cinco años, y no concurriendo circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, la Sala considera que las penas a imponer deben fijarse en la mitad inferior de ambos delitos, es decir de dos a tres años y seis meses, debiendo establecerse en ambos delitos en tres años y seis meses, que además de encontrarse en la mitad inferior libera de cualquier tipo de motivación al respecto al fijarse la pena en dicho tramo de la misma.

Debiendo aplicarse asimismo las pertinentes accesorias, y la prohibición de aproximación al domicilio de la víctima y de comunicarse con ella por cualquier medio por tiempo de seis años, que comenzará a contarse una vez se cumpla la pena de prisión.

QUINTO.- Los responsables criminalmente, lo son también civilmente, y las costas se entienden impuestas por ministerio de ley a los culpables de delito. En este supuesto con inclusión de las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil el procesado deberá indemnizar a Cornelio en la cantidad de 60 € por el dinero sustraído, 180 € por los efectos igualmente sustraídos, en 3590 euros por las lesiones y en 2000 € por las secuelas. Dichas cantidades devengarán el interés legal a partir de la fecha de esta sentencia.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos del Código Penal y los de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

Absolvemos libremente al procesado Baltasar , cuyos demás datos ya constan en el encabezamiento de esta resolución del delito de Homicidio en grado de tentativa y por el contrario le condenamos como autor de un delito de Robo con Violencia y de un delito de Lesiones, ambos ya definidos, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas:

A) Por el delito de Robo con Violencia la pena de Tres años y Seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

B) Por el delito de Lesiones la pena de Tres años y Seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la prohibición de aproximación al domicilio de la víctima y de comunicarse con ella por tiempo de seis años, que comenzará a contarse una vez se cumpla la pena de prisión. Así como al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Como responsabilidad civil, indemnizará a Cornelio en la cantidad de 60 € por el dinero sustraído, 180 € por los efectos igualmente sustraídos, 3.590 € por las lesiones y 2.000 € por las secuelas; devengando dichas cantidades el interés legal desde la fecha de esta sentencia.

Aprobamos por sus propios fundamentos el auto de insolvencia que a este fin dictó y consulta el Sr. Juez Instructor.

Y para el cumplimiento de la pena principal que se impone, le abonamos al procesado todo el tiempo que ha estado privado de libertad por razón de esta causa y que ya consta en el encabezamiento de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha esta Audiencia Provincial. Doy fe.