Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Baleares, Sección 2, Rec 63/2011 de 21 de Julio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN SEGUNDA

PALMA DE MALLORCA

ROLLO NÚM. 63/11

S E N T E N C I A NÚM. 99/11

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ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN

MAGISTRADOS:

D. DIEGO JESÚS GÓMEZ REINO DELGADO

Dª. MÓNICA DE LA SERNA DE PEDRO

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En Palma de Mallorca, a veintiuno de julio del año dos mil once.

VISTA ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial la presente causa, Rollo de Sala núm. 63/11, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 361/11, seguido en el Juzgado de Instrucción núm. doce de los de Palma de Mallorca, por un delito contra la salud pública, contra el acusado Pedro Antonio , nacido el día 7 de marzo de 1981, con pasaporte nigeriano NUM000 y NIE. NUM001 , hijo de Herbert y de Grace, natural de Nigeria; con antecedentes penales; privado de libertad por razón de esta causa desde el día 25 de febrero de 2011 continuando después, de modo ininterrumpido y hasta el momento presente, en prisión provisional; representado por el Procurador D. José Castro Rabadán y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Peiró Juan.

Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª. Clara Lavado, y Ponente, que expresa el parecer de este Tribunal, el Ilmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos objeto de esta causa como constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño, comprendido y penado en los artículos 368 y 369.1,5ª del Código Penal , estimando como responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado Pedro Antonio , con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal , por lo que pidió se le impusiera la pena de siente años y seis meses de prisión y la de multa de 651596 euros de multa, accesorias correspondientes y costas.

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, solicitó la absolución de su patrocinado, alegando que debe reputarse nulo todo lo actuado por haber firmado, sin saber qué era, una autorización para someterle a la exploración radiológica, lo que habría supuesto la vulneración del derecho a la intimidad (artículo 18.1 de la Constitución) y de los derechos de defensa y a un proceso con las debidas garantías (artículo 24.2 ).

Como calificación alternativa invocó la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (en relación con el párrafo primero y el artículo 369.1.5º ) y pidió se impusiera a su defendido la pena de 4 años de prisión y la de multa.

Hechos

Se declara probado que sobre las 16:30 horas del día 25 de febrero de 2011 el acusado Pedro Antonio (mayor de edad, en cuanto nacido el 7 de marzo de 1981, en situación legal en España y condenado por la Sección 3ª de la Audiencia Nacional en sentencia de fecha 18/07/2010 -que ganó firmeza el 08/09/2010-, como autor responsable de un delito de tráfico de drogas -grave daño a la salud- a la pena de un año y once meses de prisión), llegó al Aeropuerto de Palma de Mallorca procedente de Zurich, siendo interceptado por funcionarios policiales, quienes previamente advertidos telefónicamente por la Embajada de España en Suiza, sobre la probabilidad de que el acusado portara sustancia estupefacientes, habían establecido un dispositivo de espera.

El acusado voluntariamente aceptó ser sometido a una exploración radiológica, resultando que llevaba en el interior de su organismo 73 envoltorios de plástico y celofán conteniendo 1,274 kilogramos de cocaína con una riqueza de un 61% (con una posible desviación de ±0,79%) y cuya venta por dosis ascendería a la cantidad de 162.899 euros.

El acusado poseía la cocaína para su distribución a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- En tanto en cuanto que, de asumirse la tesis esgrimida de modo principal por la Defensa del acusado, conduciría a un pronunciamiento absolutorio haciendo innecesario entrar en otras consideraciones (y fundamentaciones), debe abordarse de entrada y en primer lugar el planteamiento que con carácter prioritario ha hecho el Letrado Defensor.

Sostiene al efecto, como hecho, que su defendido fue interceptado en el aeropuerto de Palma de Mallorca y, tras firmar una autorización redactada en idioma español que no comprendía correctamente ni en sus términos estrictos, ni su contenido ni implicaciones, sin presencia de intérprete, fue sometido a una prueba radiológica; y que ello supuso una vulneración de los siguientes derechos fundamentales: derecho a la intimidad reconocido en el art. 18.1 ; derecho a la defensa y a un proceso con las debidas garantías art. 24.2 CE ; por lo que de conformidad con el artículo 11.1 de la LOPJ debe reputarse nulo todo lo actuado a partir de dicha vulneración; y que, no habiendo prueba valorable para destruir la presunción de inocencia, procedería la libre absolución.

En modo alguno puede aceptarse este planteamiento.

La autorización para el examen radiológico fue firmada por el Sr. Pedro Antonio de modo voluntario y siendo consciente de lo que autorizaba con su firma; el subinspector jefe o director del operativo policial (el funcionario con identificación profesional NUM002 ) dijo que entendía perfectamente el español, y lo dijo de modo taxativo y veraz porque, si bien luego pidiera intérprete el acusado y haya venido requiriéndolo desde entonces, se trata de una persona que lleva ya varios años viviendo en España y está casado con una española; y en todo caso era evidente que se le iba a explorar radiológicamente y ningún impedimento puso (en el juicio dijo que le obligaron, pero sin concretar cómo, y resultando increíble que se pudiera hacer la exploración por la fuerza en presencia de una enfermera).

Además los exámenes radiológicos normalmente no afectan a la intimidad de las personas; esa es en parte la base del acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 5 de febrero de 1999 y lo que se indica por la doctrina jurisprudencial; sólo cuando conlleva en el caso concreto un trato degradante cabría plantearse que pudiera sufrir la intimidad, y no es el del presente caso, en el que se sospechaba fundadamente que el acusado llevaba la droga en el interior del organismo, y se debía proceder por razones de evitar peligro para su salud de modo rápido; por ello fue llevado inmediatamente al Hospital.

Ha de repararse también en que, precisamente por la información recibida desde la Embajada española en Suiza, cualquier Juez hubiera autorizado la exploración radiológica, que sin duda le hubiera sido solicitada por la Policía caso de haberse negado el acusado, lo que nos llevaría a desconectar jurídicamente la posterior actuación policial de la hipotética vulneración del derecho fundamental a la intimidad; como la habría desconectado la posterior confesión del acusado de que portaba en su organismo los envoltorios; lo hizo ante el Juzgado de Instrucción (a los folios 24 y 25) y, aunque en el juicio ha intentado eludir la respuesta, haciéndose el desentendido (diciendo que no sabía qué era) cuando la representante del Ministerio Fiscal se lo ha puesto de relieve, lo ha reconocido pues ha acabado diciendo que creía que eran diamantes (una mentira más, porque la estructura de los envoltorios no era en forma de bola sino alargada, y debido a que no era esta su primera relación con el mundo del narcotráfico).

SEGUNDO.- Los hechos que se han declarado probados son legalmente constitutivos de un delito consumado contra la salud pública, en su modalidad de posesión preordenada al tráfico de sustancias de las que causan grave daño a la salud y en cantidad de notoria importancia, delito previsto y penado en los artículos 368 y 369.1-5ª del Código Penal , e integrado por el hecho de haber trasportado en el interior de su organismo los 73 envoltorios conteniendo un total de no menos de 767 gramos de cocaína (uno de los prototipos de las vulgarmente denominadas drogas duras), una vez reducida a su pureza y aun teniendo en cuenta la posible desviación máxima que pudo haber existido en la analítica practicada de los 1274 gramos incautados.

Calificación correctamente sostenida por el Ministerio Fiscal y que en realidad, una vez defendido de modo exhaustivo (y convincente) su peritaje por la facultativa que procedió a la analítica de la droga, no ha sido cuestionada por el letrado Defensor, que ha centrado sus tesis, además de en la examinada de la nulidad de todo lo actuado, en la aplicación al presente caso del tipo atenuado recogido, desde la última reforma del Código Penal, en el párrafo segundo del artículo 368 .

A tal fin en sus conclusiones alternativas sostiene que "el acusado actuando en funciones de correo, transportó por cuenta de terceros la sustancia que se relata en el escrito de acusación, impelido por las necesidades económicas y la intención de obtener ingresos para ayudar a la curación de su esposa"; y con habilidad, pero reconociendo la excentricidad de la tesis, argumenta que la literalidad de la norma no excluye de modo expreso, como sí lo hace en relación a los artículos 369 bis y 370 , que irradie a los supuestos del artículo 369 , que su defendido era un mero correo que arriesgaba su vida debido a la enfermedad de su mujer, y que respecto de la notoria importancia, al superar en pocos gramos los 750 gramos que la delimitan, sí sería un hecho de menor entidad.

Argumentación que no se comparte porque ya la doctrina ha mostrado sus serias dudas de que, de todas las agravaciones del artículo 369 , la atenuación quepa en la de la notoria importancia; este Tribunal considera que precisamente no es aplicable a esta agravación, por la configuración de la misma y más teniendo en cuenta que una nutrida jurisprudencia viene manteniendo que debe irse hacia el límite máximo del marco penal cuando se superan las cantidades que, antes del Pleno no jurisdiccional de 19 de octubre de 2001, conformaban la notoria importancia (y que era de alrededor de los 120 gramos).

Y en otro orden de ideas las necesidades económicas y la intención de obtener ingresos para ayudar a la curación de su esposa, en modo alguno han quedado acreditadas; el informe médico aportado al inicio del juicio lo que acredita es que la mujer en julio de 2008 fue asistida en un Hospital de la red pública de una sospecha de un pioderma gangrenoso con mala evolución (en concreto, úlceras dolorosas en pierna derecha), que trabajaba de camarera, que consumía cannabis y cocaína, y que por supuesto tenía garantizada la plena asistencia sanitaria en el sistema público de salud; sobre su estado actual nada se ha dicho.

TERCERO.- De dicho delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado Pedro Antonio , a tenor de lo establecido en el párrafo primero del artículo 28 del Código Penal , por su directa y material perpetración o realización de los hechos.

Este Tribunal considera plenamente probados los hechos y su autoría, habiéndose formado la convicción al amparo del principio de libre valoración de la prueba consagrado en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; más en concreto, se ha estimado desvirtuada la presunción de inocencia, derecho básico reconocido a toda persona en el artículo 24.2 de la Constitución, con base en la prueba de cargo practicada en el Juicio Oral (con observancia de las exigencias derivadas de los principios de contradicción, oralidad, inmediación y publicidad) y consistente en las declaraciones de los funcionarios policiales que intervinieron en el operativo a raíz de la advertencia recibida desde la Embajada de España en Suiza, interceptaron al acusado, le llevaron al Hospital en el que permaneció hasta que expulsó (defecó) todos los envoltorios, que fueron sucesivamente llevados a Jefatura, metidos en una caja fuerte y al cabo de unos días llevados al Centro donde se procedió al análisis del contenido; han declarado todos los agentes que intervinieron en la cadena de custodia, el funcionario que de Sanidad recibió los envoltorios y la perito que procedió al análisis de su contenido.

No hubo en momento alguno ruptura de la cadena de custodia; el agente NUM003 recogió la primera defecación y entrega de 37 dátiles; otros los recogieron los agentes NUM004 , NUM005 , NUM006 y NUM007 ; todos ellos han declarado en el juicio significando además que nada más llegar a Jefatura se guardaban por el Jefe del Grupo en una caja fuerte, a la que sólo este último tiene acceso; el agente NUM008 es el que llevó los envoltorios, por orden del Jefe del Grupo, a Sanidad, donde los recibió un funcionario ( Jose Francisco ); estos dos últimos han ratificado la entrega diligenciada al folio 62, sin que el cierto retraso en el traslado de la droga desde dependencias policiales hasta Sanidad suponga en modo alguno una ruptura de la cadena de custodia (cadena de custodia documentada, además de en dicho folio 62, en los folios 4, 5 y 6).

CUARTO.- En la realización del referido delito ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, octava del artículo 22 del Código Penal .

Ello resulta con toda claridad de la certificación de los antecedentes penales que, pedida por el Fiscal en su escrito de acusación y recibida en el Juzgado de Instrucción antes de pasar las actuaciones para evacuación de escrito de defensa, obra a los folios 93 a 96, habiendo reconocido el acusado, a preguntas del Ministerio Fiscal, que efectivamente había sido condenado, por lo que se consideró introducida en el debate durante el Juicio tal certificación oficial.

Ello lleva a imponer la pena de prisión solicitada por el Fiscal, por exigencias derivadas del principio acusatorio y ser la mínima pena a imponer según la regla tercera del artículo 66.1 del Código Penal .

QUINTO.- Las costas se entienden impuestas por ministerio de Ley a todo culpable de un delito o falta y los responsables criminalmente lo son también civilmente, conforme a lo dispuesto en los artículos 123 y 109 del Código Penal ; si bien, de los hechos enjuiciados, no ha derivado perjuicio patrimonial indemnizable.

Vistos los preceptos citados, así como los demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Pedro Antonio , como responsable de un delito contra la salud pública precedentemente definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de SIETE AÑOS y SEIS MESES de PRISIÓN, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la de CIENTO SESENTA Y TRES MIL EUROS de MULTA; y al pago de las constas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida dándosele el destino legal.

Para el cumplimiento de las penas que se imponen declaramos de abono todo el tiempo que hayan estado privado de libertad por los hechos objeto de la presente causa, siempre que no le hubiera sido computado o le fuera computable en otra.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas haciéndoles saber que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación, anunciándolo ante este Tribunal en el plazo de cinco días.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ilmo. Sr. D. EDUARDO CALDERÓN SUSÍN, constituido en Audiencia Pública en la Sala Audiencia de esta Sección. Doy fe.-