Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Castellon, Sección 2, Rec 851/2010 de 04 de Marzo de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CASTELLON

SECCION SEGUNDA

Rollo de Apelación Penal nº 851/2010.

Juicio Oral nº 331/2010 del

Juzgado de lo Penal nº 1 de Vinaroz (Castellón).

SENTENCIA Nº 99/2011

Ilmos. Sres.

Presidente

D. José Luis Blanco Antón.

Magistrados

D. Horacio Badenes Puentes.

D. Pedro Javier Altares Medina.

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En Castellón de la Plana a cuatro de marzo de dos mil once.

La Sección Segunda la Audiencia Provincial de Castellón, constituida por los Ilmos. Sres. Magistrados anotados al margen, ha visto y examinado el Rollo de Apelación Penal nº 851/2010, incoado en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia número 267/2010 de fecha 8 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 331/2010, dimanante de las Diligencias Urgentes nº 63/2010 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número tres de Vinaroz (Castellón).

Han intervenido en el recurso, como Apelante , el Ministerio Fiscal, y como Apelado, Darío , representado por la Procuradora Dña. Mª Angeles Bofill Chichou y defendido por la Letrada Dña. Lucía Llerda Orti, siendo Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Horacio Badenes Puentes, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia objeto de recurso declaró probados los hechos siguientes: "Se considera probado y así se declara que el pasado día 12 de Marzo de 2.010 se dictó Sentencia de conformidad en el procedimiento de Diligencias Urgentes número 73/10 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vinaròs en que se le prohibía al acusado Darío , mayor de edad, nacido el 14 de junio de 1.969, con NIE NUM000 , natural de Marruecos, aproximarse a su ex compañera sentimental Dª Gracia a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, y de comunicarse con la misma durante un período de catorce meses, notificándose dicha Sentencia al acusado en fecha 12 de marzo de 2010 .

El acusado, el día 20 de agosto de 2010, fue sorprendido por agentes de la autoridad cuando circulaba en el interior del vehículo matrícula ....-JXT , por la Partida Riu de Benicarló, hallándose en su interior Dª Gracia , conducido por D. Leopoldo , pero sin ánimo de quebrantar la pena de alejamiento y prohibición de comunicación que respecto de Dª Gracia , obligaba principalmente al acusado".

SEGUNDO.- El fallo de la sentencia de instancia dice: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Darío del delito de quebrantamiento de condena por el que había sido acusado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando las costas de oficio."

TERCERO.- Publicada y notificada la Sentencia, se interpuso contra la misma recurso de apelación por el Ministerio Fiscal y en base a las alegaciones que realizaba, terminó solicitando la estimación del recurso interpuesto y la revocación de la resolución recurrida, previa elevación de las actuaciones a la Audiencia Provincial.

Admitido a trámite el recurso de apelación interpuesto, se dio traslado del mismo a la representación del acusado, que lo impugnó y en base a las alegaciones que realizaba, terminó suplicando se confirme la sentencia de fecha 8 de septiembre de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal de Vinaroz , imponiendo las costas de esta alzada al recurrente.

CUARTO.- Recibidas las actuaciones en la Audiencia Provincial de Castellón el día 26 de noviembre de 2010, se turnaron a la Sección Segunda, señalándose para comparencia de las partes el día 3 de marzo de 2011 y seguidamente para deliberación y votación.

QUINTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

No se aceptan los de la resolución recurrida, siendo sustituidos por los siguientes:

Se considera probado y así se declara que el pasado día 12 de Marzo de 2.010 se dictó Sentencia de conformidad en el procedimiento de Diligencias Urgentes número 73/10 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vinaròs en que se le prohibía al acusado Darío , mayor de edad, nacido el 14 de junio de 1.969, con NIE NUM000 , natural de Marruecos, aproximarse a su ex compañera sentimental Dª Gracia a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, y de comunicarse con la misma durante un período de catorce meses, notificándose dicha Sentencia al acusado en fecha 12 de marzo de 2010 .

El acusado, el día 20 de agosto de 2010, fue sorprendido por Agentes de la Autoridad cuando circulaba en el interior del vehículo matrícula ....-JXT , por la Partida Riu de Benicarló, hallándose en su interior Dª Gracia , conducido por D. Leopoldo , quebrantando por ello, y con ánimo de hacerlo, la pena de alejamiento y prohibición de comunicación que respecto de Dª Gracia , obligaba al acusado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida absuelve a Darío del delito de quebrantamiento de la pena impuesta, y del que venía siendo acusado por el Ministerio Fiscal.

Esta Sala no comparte los argumentos del Juzgador de Instancia en cuanto entiende que no concurre un dolo específico de quebrantar la pena de alejamiento impuesta por Sentencia firme. Por el Juzgado de Instancia se dice: "Como antecedentes documentales precisos para el adecuado entendimiento de los hechos objeto de acusación en esta causa, debe partirse de la Sentencia de conformidad emitida en el procedimiento de Diligencias Urgentes número 73/10 del Juzgado de Instrucción número Cuatro de Vinaròs en que se le prohibía al acusado Darío , aproximarse a su ex compañera sentimental Dª Gracia a menos de 200 metros de su domicilio, lugar de trabajo o lugares que frecuente, y de comunicarse con la misma durante un período de catorce meses, notificándose dicha Sentencia al acusado en fecha 12 de marzo de 2010 .

El acusado admitió ser consciente de la existencia y vigencia de la prohibición durante el periodo de tiempo a que se contraen los hechos que son enjuiciados en esta causa, a pesar de referir que creía que solo afectaba a comunicarse o aproximarse a la Sra. Gracia en la localidad de Oropesa de Mar, por ser este el lugar en que ocurrieron los hechos por los que había sido condenado.

De la declaración del acusado se desprende el reconocimiento del cruce accidental el día de los hechos y el en vehículo en que también circulaba la denunciante, si bien, niega haberse acercado a la misma de forma voluntaria, ni haber referido expresión o conversación ninguna. Asegura el acusado que había quedado con D. Leopoldo en que le recogiera en Oropesa de Mar, en medio de la trayectoria que seguía el testigo referido, para que lo acercase al Pub La Sultana, sito en la N-340 entre la localidad de Vinaròs y Benicarló, pero que, cuál fue su sorpresa que D. Leopoldo había quedado también con Dª Gracia para recogerla en Benicarló, pero que como al acusado le iban a dejar en seguida, circularon juntos en el mismo vehículo unos 10 minutos.

Dª Gracia ha asegurado que el acusado no tuvo ninguna intención de aproximarse a la misma, sino que fue precisamente sorprendida al verlo en el interior del vehículo al que se iba a subir conducido por D. Leopoldo con el que había quedado, pero sin voluntad de quebrantar la pena de alejamiento que a los dos les afecta.

De la declaración de D. Leopoldo se acredita la realidad de las versiones mantenidas por el acusado y la Sra. Gracia , pues asegura que ninguno de los dos conocía que se iba a encontrar con el otro en el referido vehículo, así como que el testigo desconocía la existencia de una pena de alejamiento y de prohibición de comunicación entre ambos. El mismo testigo ha manifestado que estaba dando vueltas por el camino en que fue intervenido por los Agentes de la Guardia Civil con la intención de dejar en el Pub La Sultana al acusado.

De la declaración de los Agentes de la Guardia Civil con TIP NUM001 y NUM002 se conoce que observaron en el interior del vehículo matrícula ....-JXT al acusado, a la Sra. Gracia y al testigo D. Leopoldo , si bien, comprobaron posteriormente que la ex pareja se hallaba bajo una prohibición de aproximación y comunicación vigente en aquel momento".

Pues bien partiendo de los anteriores antecedentes, de lo practicado en el acto del juicio oral y de lo visto y oído por el Juzgador, es necesario llegar a conclusiones distintas de las establecidas en la Sentencia recurrida.

En la Sentencia recurrida se establece: "El tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , viene conformado por un elemento objetivo (el incumplimiento de la condena o medida cautelar acordada en la resolución judicial), y un elemento subjetivo (el conocimiento pleno de su contenido, alcance y vigencia y la voluntad de incumplir la misma). No cabe ninguna duda del carácter eminentemente doloso del delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto y penado en el artículo 468 del Código Penal, siendo dicho elemento subjetivo del injusto uno de los que esencialmente componen el tipo delictivo y sobre los que ha de recaer la prueba de cargo susceptible de enervar la presunción de inocencia. La razón estriba en que la propia acción típica de quebrantar supone el necesario conocimiento de la existencia de una privación de derechos que constituye el contenido de la pena impuesta y la voluntad de vulnerar tal privación durante el período en que la misma se ha establecido.

En tal sentido, la acción típica descrita en el artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. Cuando de penas o medidas se trata, como acontece en el supuesto de autos, la acción típica consiste en incumplir la ejecución de la pena impuesta, haciendo ineficaz la misma. Premisa necesaria, por tanto, para que pueda formularse un juicio de antijuridicidad de la acción es que, no solo el interesado tenga conocimiento, mediante su notificación fehaciente, de la sentencia o resolución firme en cuya virtud se le impone una pena o medida, sino también que exista constancia en las actuaciones de que dicho destinatario conoce el tiempo y modo en que debe cumplir tales penas o medidas, así como cual es su sentido y alcance y únicamente a partir de la previa comprobación de que se cumplen tales exigencias legales el quebrantamiento es posible, pues sólo así puede considerarse que el interesado ha podido representarse los elementos objetivos del tipo, de modo tal que, adquirido dicho conocimiento fehaciente, la consumación de la conducta típica se produciría cuando se realice la actividad prohibida por la sentencia o resolución judicial.

En el caso de autos, puede entenderse probadamente concurrente el elemento objetivo del delito objeto de acusación, ya que, indiscutiblemente, el acusado estuvo a menos de 200 metros de distancia del lugar en que la Sra. Gracia se encontraba. Pero no puede, en cambio, estimarse acreditado el elemento subjetivo del tipo y más en concreto el elemento intelectivo del dolo exigido para la perpetración de esta figura penal, ya que, de la prueba desarrollada en el Juicio no puede deducirse que el acusado tuviera una verdadera voluntad de quebrantar la pena de alejamiento impuesta en su día, sino que, más bien, se produjo un encuentro ocasional entre ambas partes, agravado por la circunstancia de que el los dos miembros de la ex pareja desconocían que iban a encontrarse en el mismo vehículo, obrando del mismo modo ambos, al tiempo de percatarse de la presencia del otro.

No se considera que el acusado tuviera voluntad en el momento de los hechos de quebrantar la prohibición que le afectaba y reputando, a estos efectos, los elementos de cargo reunidos contra el acusado como insuficientes para, enervando su presunción de inocencia, llegar a una conclusión contraria y fundar un fallo condenatorio, debe dictarse, de acuerdo con lo expuesto, una sentencia absolutoria.

No es preciso entrar a valorar el error de prohibición puesto de manifiesto por la defensa del acusado, basado en el desconocimiento del alcance de la pena de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta al mismo, pero, sin perjuicio de ello, destacar el pleno conocimiento del contenido de la Sentencia de 12 de marzo de 2010 del Juzgado de Violencia sobre la mujer nº 1 de Castellón , debidamente notificado todo su contenido al acusado el mismo día (folio 42 de las actuaciones), sin que pueda justificarse un desconocimiento de la amplitud geográfica de tal pena, que no se hallaba limitada espacialmente, en ningún caso, y que cuya fecha de inicio era, desde luego, conocida por el acusado, así como la duración total de la misma, no pudiendo alegar el desconocimiento de la vigencia de una pena establecida hace unos cuatro meses, y que tenía una duración de dieciséis meses".

Como se ha dicho por el Juzgado de lo Penal, el artículo 468 del Código Penal castiga a los que quebrantaran su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia, agravándose la sanción, en su párrafo segundo, para los que quebrantaren una pena de las contempladas en el artículo 48 del Código Penal o una medida de seguridad o cautelar de la misma naturaleza impuesta en procesos criminales en que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 del mismo Código .

El tipo del delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar del artículo 468 del Código Penal , viene conformado por un elemento objetivo (el incumplimiento de la pena o medida cautelar acordada en la resolución judicial), y un elemento subjetivo (el conocimiento pleno de la vigencia de su contenido y vigencia y la voluntad de incumplir la misma). Y ambos elementos concurren en el supuesto que ahora se enjuicia.

No existe ningún error de tipo, ni error de prohibición, en la actuación del acusado. La acción típica del artículo 468 del Código Penal representa la vulneración del deber de respeto y acatamiento de la resolución judicial que incorpora cualquiera de los mandatos reflejados en el citado precepto. El acusado conocía la existencia de la pena impuesta, su debido cumplimiento y el tiempo y modo en que la debía cumplir -así consta en la notificación del fallo de la sentencia dictada en su día-. Sin embargo y ser ello así, la incumplió. No estamos ante un encuentro casual, sino que estamos ante un incumplimiento claro y voluntario. Las partes en este procedimiento y el testigo manifiestan que no sabían que el conductor del vehículo iba a buscar a la otra persona, pero dicho extremo es indiferente, puesto que, aunque no lo hubiera sabido, el acusado nunca debió de permitir estar en el mismo vehículo que la testigo, incumpliendo de esa forma dicha medida de alejamiento. No estamos ante un encuentro casual en un transporte público por ejemplo, en el que desconocido que el acusado estaba en el mismo, hubiera podido subir la testigo, y haberse encontrado los dos juntos dentro del tren o de un autobús, debiendo bajar posteriormente el acusado en la próxima parada. Se trata de un vehículo particular, en el que el propio conductor debió indicar al acusado que iba a buscar a la testigo -aunque dicha comunicación fuera instantes antes de recogerla-, debiendo decirle el acusado de la existencia de la pena de alejamiento, y debiendo adoptar algún tipo de medida en ese momento, como impedir que la testigo subiera, o bajar el mismo del vehículo, para ser recogido después. Pero no, permanecieron ambos dentro del vehículo al menos uno diez minutos como se dijo. También es verdaderamente clarificante la actuación del conductor del vehículo cuando ve a los Agentes de la Guardia Civil. En el propio atestado policial se hace constar que el vehículo es detenido cuando realiza una maniobra extraña y evasiva ante la presencia de los Agentes, por lo que estos optan por identificar a los mismos. Ello nos da a entender, aunque sea por meros indicios en la actuación del testigo conductor, que debía saber la existencia de la pena impuesta y la posible repercusión que ello podía traer, y por eso intentó realizar algún tipo de maniobra para no pasar cerca de los Agentes.

En consecuencia, la Sala entiende que concurren todos los requisitos necesarios para proceder a la condena de Darío como autor del delito de quebrantamiento de condena.

TERCERO .- No tiene ningún sentido pensar que el acusado creyera que la condena solo tuviera sus efectos en la localidad de Oropesa, máxime cuando se trata de una persona con mucho tiempo de estancia en España y por ejemplo con quince antecedentes policiales en la Guardia Civil, por lo que debe concluirse que tiene que ser una persona con cierto conocimiento y entendimiento de las situaciones legales, tanto judiciales como policiales.

El artículo 14. 3 del Código Penal dispone que el error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal, excluye la responsabilidad criminal, mientras que si el error fuera vencible se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. Es decir, el error sobre la ilicitud de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos, bien por tenerlos como justificados, exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible. La Sentencia 644/2003 de 25 de marzo explica que el error de prohibición consiste en la errada creencia de obrar lícitamente, y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo entonces indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando, además, que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. En todo caso no basta con alegar la existencia del error, sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( STS 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso, no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia. La STS 1171/1997 de 29 de septiembre señalaba que queda excluido el error si: a) el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha de lo que es un proceder contrario a Derecho ( Sentencia de 29 noviembre 1994 ); de la misma manera y en otras palabras ( Sentencia de 16 marzo 1994 ) basta con que se tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, no la seguridad absoluta del proceder incorrecto; y b) no es permisible la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 24 de junio de 2005 aborda el concepto de error y declara: "como señala la sentencia de esta Sala de 14 de noviembre de 1997, núm. 1141/1997 , constituye uno de los avances fundamentales del Derecho Penal contemporáneo el reconocimiento, en el Derecho positivo de los diferentes países, de la conciencia de la antijuridicidad como elemento de la culpabilidad, necesario pues para que una determinada conducta pueda considerarse merecedora de reproche penal. Si falta tal conciencia de antijuridicidad, bien directamente por la creencia de que el hecho está legalmente permitido (error directo de prohibición), bien indirectamente por estimarse que concurría una causa de justificación (error indirecto de prohibición), la doctrina penal entiende que no debe ser considerado el sujeto culpable del hecho, si el error es invencible, o que puede ser merecedor de una atenuación de la pena si se considera vencible.

Tal doctrina de la conciencia de la antijuridicidad y del error de prohibición aparece recogida por primera vez en nuestro Código Penal como consecuencia de la importante modificación legislativa de 1983, que introdujo el artículo 6 bis a) regulador, aunque sin usar esta terminología, de las dos clases de error que conocemos como error de tipo (error sobre un elemento esencial integrante de la infracción penal o que agrava la pena) y el error de prohibición (creencia errónea de estar obrando lícitamente). Jurisprudencialmente, después de marcarse la dificultad de determinar la existencia del error, por pertenecer al arcano íntimo de la conciencia de cada individuo, se destaca la exigencia de su prueba, sin que baste su mera alegación (Cfr. SSTS de 13-1-89 1989/117 , 13-6-90 , 22-1-91 , 25-5-92 y 985/97 de 7 de julio)".

Diremos al respecto que el error de prohibición se encuentra recogido en el art. 14. 3 del Código Penal , precepto que dispone "... El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados. ...". El error sobre la ilicitud pues, (entiéndase, la creencia errónea en la licitud de la propia conducta) de los propios actos, bien por considerarlos penalmente atípicos bien por tenerlos como justificados exime de responsabilidad penal o la atenúa según sea invencible o vencible.

La Sentencia 644/2003, de 25 de marzo , explica que el error de prohibición consiste "... en la errada creencia de obrar lícitamente y puede recaer sobre el contenido de una norma prohibitiva, siendo entonces directo, o consistir en error sobre una causa de justificación siendo indirecto. Jurisprudencialmente se viene señalando que para valorar la existencia de error en un caso concreto es preciso tener en cuenta las condiciones psicológicas y culturales del infractor, así como también las posibilidades que pudo tener de recibir instrucción y asesoramiento para conocer la trascendencia antijurídica de su conducta. ...".

Con mayor extensión, la Sentencia 163/2005, de 10 de febrero , enseña que el error de prohibición "... ha sido explicado mediante la teoría clásica denominada del dolo o la teoría de la culpabilidad, propia del finalismo. Para la primera es preciso que el agente conozca el hecho y su significado antijurídico, mientras que para la segunda lo importante no es que el autor conozca o no conozca la prohibición, sino si podía o no conocerla, de forma que quien no puede conocer la prohibición de un hecho no puede actuar de otro modo. Con independencia de que el artículo 14 C.P . pueda ser adscrito a una u otra concepción del error de prohibición, lo cierto es que la Jurisprudencia participa de ambas concepciones cuando establece que no basta con alegar la existencia del error sino que éste ha de quedar suficientemente acreditado, empleándose para ello criterios que se refieren básicamente a la posibilidad del autor de informarse sobre el derecho ( S.T.S. 755/03 ), de forma que cuando dicha información en todo caso se presenta como de fácil acceso no se trata ya en rigor de que el error sea vencible o invencible sino de cuestionar su propia existencia.

La S.T.S. 1287/03 expone que constituye doctrina reiterada de dicha Sala que para sancionar un acto delictivo el conocimiento de la ilicitud del hecho no tiene que ser preciso, en el sentido de conocer concretamente la gravedad con la que el comportamiento realizado es sancionado por la Ley. Los ciudadanos no son ordinariamente expertos en las normas jurídicas sino legos en esta materia, por lo que lo que se requiere para la punición de una conducta antijurídica es lo que se ha denominado doctrinalmente el conocimiento paralelo en la esfera del profano sobre la ilicitud de la conducta que se realiza.

En el supuesto que nos ocupa, la Sala, considera que el acusado era consciente que su conducta infringía el mandato de prohibición de acercamiento y prohibición de comunicación establecido en la resolución judicial, sin que se haya acreditado otra cosa en el acto del juicio.

CUARTO .- Por lo que se refiere al posible consentimiento de la víctima, y al hechos de estar ante un medida cautelar y pena ya definitiva, diremos lo siguiente:

A nivel jurisprudencial, dicha cuestión ha sido estudiada y sintetizada en el estudio que sobre la cuestión ha realizado la Magistrada de la Audiencia Provincial de Madrid Dª Pilar Rasillo López y que viene resumido en la Sentencia de fecha 7 de julio de 2009 : "El art. 468 del Código Penal , en redacción dada por el art. 40 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, dispone: " 1. Los que quebrantaren su condena, medida de seguridad, prisión, medida cautelar, conducción o custodia serán castigados con la pena de prisión de seis meses a un año si estuvieran privados de libertad, y con la pena de multa de doce a veinticuatro meses en los demás casos. 2. Se impondrá en todo caso la pena de prisión de seis meses a un año a los que quebrantaren una pena de las contempladas en el art. 48 de este Código o una medida cautelar o de seguridad de la misma naturaleza impuestas en procesos criminales en los que el ofendido sea alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 ."

Tras la reforma del CP por LO 15/2003, de 25 de noviembre, la pena de prohibición de aproximarse a la víctima o a personas asimiladas, prevista como accesoria en los arts. 48 y 57 CP art.48 art. 57 , es de preceptiva imposición en los delitos de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, de torturas y contra la integridad moral, la libertad e indemnidad sexuales, la intimidad, el derecho a la propia imagen y la inviolabilidad del domicilio, el honor, el patrimonio y el orden socioeconómico, cuando la víctima fuera alguna de las personas a las que se refiere el art. 173.2 CP (que sea o haya sido el cónyuge, o sobre persona que esté o haya estado ligada al condenado por una análoga relación de afectividad aun sin convivencia, o sobre los descendientes, ascendientes o hermanos por naturaleza, adopción o afinidad, propios o del cónyuge o conviviente, o sobre los menores o incapaces que con él convivan o que se hallen sujetos a la potestad, tutela, curatela, acogimiento o guarda de hecho del cónyuge o conviviente, o sobre persona amparada en cualquier otra relación por la que se encuentre integrada en el núcleo de su convivencia familiar, así como sobre las personas que, por su especial vulnerabilidad, se encuentran sometidas a su custodia o guarda en centros públicos o privados).

Resulta frecuente que, no obstante adoptada una medida cautelar de alejamiento, la víctima-pariente del art. 173.2 CP , generalmente cónyuge o pareja sentimental, conviviente o no, del acusado, decide seguir su relación con el agresor, consistiendo que éste se le acerque e, incluso, volviendo a convivir con él. Relación y convivencia que mantiene tras la condena y ejecución de la pena accesoria de alejamiento, que es de imperativa imposición, sea cual sea la voluntad de la victima respecto de ella.

Estamos ante una pena que necesariamente ha de imponerse cuando se trate de uno de los delitos de los enumerados en el art. 57 CP y una de las personas del art. 173.2 CP , y que, una vez sea firme la sentencia, ha de ser forzosamente ejecutada como toda pena, sean cuales fueren la voluntad de la víctima y las circunstancias de los hechos y personales del autor y de la víctima concurrentes, sin posibilidad de su suspensión o de su sustitución, sin perjuicio de su indulto y, en su caso, la suspensión de su ejecución mientras se tramite éste ( art. 4.4 CP ).

El problema que se suscita es si el consentimiento de la víctima sujeto pasivo de la pena de alejamiento, para que el penado se le acerque excluye la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

De igual modo, se plantea la relevancia del consentimiento en el caso de que lo quebrantado sea una medida cautelar de alejamiento o prohibición de comunicación, adoptada durante la tramitación del procedimiento penal. Medida ésta que puede ser impuesta, pese a la voluntad contraria de la víctima objeto de protección, siempre que exista una situación objetiva de riesgo para la misma (art. 544 ter LECrim .).

La doctrina y jurisprudencia venía siendo dispar en la solución de esta cuestión. A partir de la trascendental Sentencia del Tribunal Supremo 1156/2005, de 26 de septiembre (Pte.: Giménez García, Joaquín), en la que se viene a otorgar eficacia al consentimiento de la víctima, existían tres posturas fundamentales.

A) Una primera posición, con apoyo a la citada STS 1156/2005 considera atípico el quebrantamiento cuando la persona protegida consintió la aproximación, ya se trate de pena ya de medida cautelar. Si bien es cierto que lo sometido en ese caso a la consideración del Tribunal Supremo fue el quebrantamiento de una medida de alejamiento, obiter dicta hace referencia a la pena de similar contenido.

Dice esta sentencia en su FJ 5º.- que: "No cabe duda de la naturaleza de pena, pena privativa de derechos, que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el art. 39 del Codigo Penal, pena que ya tuvo tal carácter a partir de la LO 14/1999 , así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el art. 468 del Código Penal . Tampoco cabe duda de que el cumplimiento de una pena no puede quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar. En concreto, la medida que se le impuso al recurrente el 31 de julio tuvo esa naturaleza y la impuesta en el fallo de la sentencia sometida al presente control casacional tiene naturaleza de pena.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno u otro caso, la efectividad de la medida depende, y esto es lo característico, de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima, en cuya protección se acuerda, de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del art. 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerdan las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998 , entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejará la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia parece decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que ésta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener, en su caso, otra medida de alejamiento.

Podemos concluir diciendo que, en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección y, por tanto, supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquella, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

Una aplicación de lo expuesto al caso de autos lleva a la conclusión de que en el presente caso se ha objetivado una duda en la propia sentencia acerca de si, con posterioridad al otorgamiento del auto de prohibición de aproximación, se volvió o no a convivir, lo que proyecta al menos una duda seria y razonable sobre el núcleo del tipo penal: el mantenimiento de la voluntad de la ex-compañera de que el recurrente no se le acercara, basta y sobra esta situación para estimar que no ha existido quebrantamiento de medida ni por tanto delito del art. 468 del Código Penal EDL1995/16398 ."

B) Una segunda opinión entiende irrelevante, a los efectos de la tipicidad del incumplimiento, el consentimiento de la persona protegida, tanto se trate de medida cautelar como de pena. Se funda esta postura en que el bien jurídico protegido por el delito de quebrantamiento no es otro que la efectividad de los pronunciamientos judiciales en orden al cumplimiento de las penas ( STS 29 de septiembre de 2001 , entre otras): lo que se pena es la desobediencia a mandatos del sistema judicial que, por su propia naturaleza son públicos y obligatorios y, por lo tanto, situados extramuros de la facultad de disposición de los ciudadanos.

Y en relación con la medida cautelar de alejamiento dictada en situaciones de maltrato en el ámbito familiar, se cita la STS de 16 de mayo de 2003 , que declara que la medida cautelar está destinada "a proteger esenciales bienes jurídicos, no disponibles de las personas mencionadas en dicha norma ( arts. 48 y 57 CP ), de forma que éstas no pueden en principio renunciar a dicha protección admitiendo la aproximación de quienes ya han demostrado su peligrosidad, en la vida en común, atentando contra dichos bienes jurídicos, aunque cabe que, tratándose de medidas cautelares siempre reformables, soliciten su cese del Juzgado de Instrucción que será quien decida, ponderando prudentemente las circunstancias en cada caso concurrentes, si la medida debe continuar o finalizar".

Esta jurisprudencia tiene un apoyo sistemático a la vista de la sede en la que se incardina el delito del art. 468 CP, Capítulo VIII del Título XX del Libro II del Código Penal, "Delitos contra la Administración de Justicia"; esto supone que hay que separar claramente el interés particular de los afectados por la orden dictada del bien jurídico protegido por el tipo, el correcto funcionamiento de la Administración de Justicia y el respeto debido a las resoluciones de los órganos judiciales, de tal modo que se concluye que existe delito aunque los protegidos hayan propiciado el quebrantamiento. Se razona en esta sentencia, referida a una medida cautelar y no a una pena, que el cumplimiento de la resolución judicial no puede quedar sin efecto por la voluntad de las partes sino, únicamente, en virtud de una decisión judicial, por lo que corresponde exclusivamente al juez competente la modificación o supresión de la medida. Así se manifiesta que no puede discutirse la procedencia y oportunidad de la medida acordada en el procedimiento penal por quebrantamiento. Y si esto es así para una medida cautelar, donde se permite la revocación judicial de la misma, la tesis es más reforzada en el caso de las penas, sin posible revocación judicial.

C) Un tercer criterio es el que considera relevante el consentimiento sólo en el quebrantamiento de la medida cautelar, pero no en el quebrantamiento de pena. En este sentido se pronuncia la STS 775/2007, de 28 de septiembre (Pte.: Maza Martín, José Manuel), que apartándose del criterio de la Sentencia de 26 de septiembre de 2005 , concluye que no cabe excluir la comisión de un delito de quebrantamiento de pena del art. 468.2 CP, por mediar el consentimiento de la víctima en contactos posteriores (FJ 1 .ºc)): "El Sexto motivo cuestiona la aplicación del artículo 468.2 del Código y, por ende, la atribución del delito de quebrantamiento de condena, ya que la víctima había perdonado al recurrente y ambos habían reanudado, de común acuerdo, la convivencia, de modo que el alejamiento previamente acordado carecería ya de fundamento... La Sentencia de esta Sala de 26 de septiembre de 2005 , que absolvía a un acusado del delito de quebrantamiento de la medida de seguridad de alejamiento por el hecho de que fue la propia víctima la que consintió la aproximación. Aunque resulte cierto igualmente el que "obiter dicta" se hiciera referencia en la misma Resolución también a la pena de similar contenido.

Pero como muy bien dicen los Jueces "a quibus", en perfecta comprensión del significado esencial de nuestra doctrina, una cosa es el incumplimiento de una medida de seguridad que, en principio, sólo puede aplicarse a petición de parte y cuyo cese incluso podría acordarse si ésta lo solicitase al Juez, que además tiene por objeto, obviamente, una finalidad meramente preventiva, y más aún incluso cuando, además, no diere lugar posteriormente a la producción de ninguno de los ilícitos que precisamente pretendía impedir, y otra muy distinta, aquella situación, como la presente, en la que, aun contado con la aceptación de la protegida, se quebranta no una medida de seguridad, sino una pena ya impuesta y cuyo cumplimiento no es disponible por nadie, ni aun tan siquiera por la propia víctima, cuando además se propicia, con ese cumplimiento, la comisión de hechos tan graves como los aquí enjuiciados".

Esta última doctrina jurisprudencial es la que este Tribunal considera más ponderada, atendiendo al principio de legalidad y a la diferencia innegable entre pena y medida de seguridad, de forma tal que cuando, como en este caso, lo que se quebranta es una pena de alejamiento impuesta en sentencia firme, la única forma de paralizar su ejecución es mediante la suspensión provisional mientras se tramite un indulto, por lo que procede la desestimación el recurso interpuesto y la confirmación de la resolución impugnada".

Pues bien, la cuestión había ya quedado finalmente clarificada ante el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de fecha 25 de noviembre de 2008 según el cual, incluso en los casos en que se quebrante no ya una pena, sino una medida cautelar de alejamiento, el consentimiento de la víctima no excluye la punibilidad a efectos del art. 468 del Código penal . Dicho acuerdo responde al estricto respeto al principio de legalidad, siendo evidente que el legislador ha querido mantener la pena de prohibición de aproximación para determinados delitos, aun cuando se han evidenciado los problemas prácticos que conllevan en muchos casos. Por ello los órganos judiciales han de acatarlo, siendo la única vía legalmente prevista para corregir los supuestos concretos en que la rigurosa aplicación de la ley conduzca a condenas inadecuadas, la vía del indulto.

Y, finalmente, la reciente STS 39/2009, de 29 de enero de 2009 , aplica dicho criterio interpretativo confirmando la irrelevancia del consentimiento de la mujer en la comisión del delito que examinamos, jurisprudencia que está siendo puntualmente recogida por las Audiencias Provinciales, por ejemplo SAP Cádiz 30 junio 2009 EDJ2009/249754 , SAP Zaragoza 3 noviembre 2009 , SSAP Madrid 7 de julio de 2009 EDJ2009/161135 , 15 julio 2009 EDJ2009/175407 , 27 julio 2009 , SAP Burgos 3 noviembre 2009 , SAP Barcelona 23 octubre 2009 entre otras muchas, en donde se remarca lo inexcusable del cumplimiento de las resoluciones judiciales firmes, que en modo alguno puede quedar al arbitrio de las partes".

En consecuencia de todo lo expuesto anteriormente, la condena de Darío está correctamente fundamentada, aunque hubiera algún tipo de consentimiento por parte de Gracia .

QUINTO. - De acuerdo con lo establecido en el artículo 27 y 28 del Código Penal , del expresado delito es responsable en concepto de autor Darío al haber llevado a cabo los hechos de forma material y voluntariamente.

SEXTO .- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal

SÉPTIMO .- El artículo 468, 2 del cp. castiga los hechos con penas de prisión de seis meses a un año. Y a la vista de las circunstancias que concurren procede imponer a Darío la pena en su grado mínimo de seis meses de prisión, dado la no reclamación de la víctima por estos hechos, y de las circunstancias en la que los hechos se produjeron, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena.

OCTAVO .- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas y civilmente para reparar e indemnizar los daños y perjuicios que ellos causen, sin que proceda fijar indemnización alguna a favor de la perjudicada, dado que nada reclama.

NOVENO .- De acuerdo con lo establecido en el artículo 123 del cp. deben imponerse al acusado las costas procesales, en cuanto que es criminalmente responsable de los hechos.

VISTOS los preceptos legales de pertinente aplicación

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la Sentencia número 267/2010 de fecha 8 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado de lo Penal número dos de Castellón , en los autos de Juicio Oral nº 331/2010, y en consecuencia debemos revocar y revocamos dicha resolución para condenar a Darío como autor criminalmente responsable de un delito de quebrantamiento de condena ya descrito a la pena de PRISIÓN DE SEIS MESES, con inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Así, por esta Sentencia, de la que se llevara certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.