Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 66/2011 de 27 de Junio de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE LO PENAL

NUMERO 2 DE JAEN

P.A. NÚMERO 75/2010

ROLLO APELACION PENAL NÚMERO 66/2011

Esta Audiencia Provincial de Jaén, por los Iltmos. Sres. Relacionados al margen, ha pronunciado, en Nombre del Rey, la siguiente

SENTENCIA Número 99

Iltmos. Sres.

PRESIDENTE

D. José Antonio Córdoba García.

MAGISTRADOS:

D. Rafael Morales Ortega.

Dª María Fernanda García Pérez.

En la ciudad de Jaén, a veintisiete de Junio de dos mil once.

Vista, en grado de apelación, por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal número 2 de esta capital, por el Procedimiento Abreviado 75/2010 , por el delito estafa , procedente del Juzgado de Instrucción núm. 1 de Villacarrillo, siendo acusado Benigno cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por el Procurador Sra. Cano Vargas y defendido por el letrado Sr. Escudero Sánchez, siendo apelante el Ministerio Fiscal, y Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Morales Ortega.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el Juzgado de lo Penal número 2 de Jaén, en el Procedimiento Abreviado 75/2010 se dictó, en fecha 3- 5-2011 Sentencia que contiene los siguientes hechos probados: "Que el acusado, movido por un manifiesto ánimo de obtener un lucro de lo ajeno, el 20 de Junio de 2006, contactó telefónicamente con Ezequias , fingiendo dedicarse a la venta de vehículos de segunda mano, para lo cual había fijado un anuncio en el teletexto de la cadena de televisión Tele 5, acordando con el perjudicado, que le vendía un vehículo Mercedes ML, y le tomaba a cambio un vehículo Audi propiedad del perjudicado, debiendo el perjudicado abonarle además al acusado la cantidad de 4000 euros en una cuenta bancaria que el acusado tenía en La Caixa, ingresando el perjudicado dicha cantidad el día 22 de Junio de 2006, en sendas transferencias de 3000, y 1000 euros respectivamente, debiendo el acusado entregar al perjudicado el vehículo Mercedes ML, que nunca le fue entregado. El dinero entregado no ha sido recuperado y es reclamado.."

SEGUNDO .- Así mismo la referida Sentencia pronuncia el siguiente Fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado Benigno como autor responsable de un delito de estafa del artículo 248.1 del C.P ., sin la concurrencia de ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena condenándolo en concepto de responsabilidad civil a abonar a Ezequias la cantidad de 4.000 euros, mas el interés legal, y ello con condena al pago de las costas.".

TERCERO .- Contra la misma Sentencia por Benigno , en tiempo y forma formalizó el recurso de apelación dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal escrito de impugnación.

CUARTO .- Elevados los autos a esta Audiencia, se acordó formar Rollo, turnar de Ponente, quedando examinados para Sentencia.

QUINTO .- Se aceptan como trámites y antecedentes los de la Sentencia recurrida.

SEXTO .- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia de instancia por la que se condena al acusado como autor de un delito de estafa previsto y penado en el art. 248 y 249 CP , a la pena de un año de prisión, se alza la representación procesal de aquel esgrimiendo como motivo la existencia de error en la valoración de la prueba e infracción de los preceptos indicados, alegando escuetamente al respecto al parecer que del testimonio del denunciante se extrae que no observó la debida diligencia, al no informarse ni requerir garantías de la transacción que pensaba efectuar, siendo así que reconoció que no conociera a la persona con quien habló y el recurrente en instrucción negó que fuese él; subsidiariamente, denuncia el carácter excesivo de la pena impuesta, al haber modificado el Mº Fiscal, única acusación, su petición en trámite de calificaciones definitivas, solicitando se impusiera la pena de seis meses de prisión.

SEGUNDO .- Centrado así el objeto del debate en esta alzada, y para resolver el principal motivo de impugnación citado, conviene partir con carácter general como el propio Juzgador de instancia resalta y ha reiterado esta Sala -por todas, SS. 20-9-05 , 10-11-05 , 19-6-06 , 21-4-09 o la más reciente de 12-4-10 -, que es al Juez de Instancia a quien compete en base a lo dispuesto en el art.741 L.E.Crm ., apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue, las cuales habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias, únicos supuestos en los que procede la revisión en apelación, porque es el Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio y claro fundamento como ocurre en el supuesto de autos. Es más y por lo que se refiere a los medios de prueba personales en los que fundamentalmente se apoya la resolución recurrida, de acuerdo con la Jurisprudencia, y en concreto la STS de 8 de febrero de 1999 , la credibilidad de la testifical -en este caso además, declaración de acusados- practicada en el acto del juicio "está sujeta a la percepción directa del Tribunal que la recibe", ya que a él le corresponde la más directa e inmediata percepción de los testimonios depuestos, incluido el comportamiento mismo de quien los presta, respecto a su firmeza, titubeos, expresión facial, gestos, etcétera ( SSTS 5-6-93 , 18-10-94 y 20-9-00 ) valorándolos conforme a las prescripciones legales y extrayendo conclusiones que conducen a la solución plasmada en la resolución final, siendo él y no este Órgano de apelación el que ha podido "ver con sus propios ojos y oír con sus propios oídos" en la gráfica expresión de la STS de 2-2-89 .

A la luz de la doctrina expuesta, el motivo habrá de ser necesariamente rechazado al no apreciarse por esta Sala el error que se denuncia, porque del testimonio uniforme del denunciante, desde su primera declaración siempre ha mantenido que se puso en contacto con una persona que se identificó con los datos del acusado, por haber visto un anuncio en el Teletexto de Tele 5, en el que se vendía un vehículo marca Mercedes, modelo E 220 CDI, habiendo remitido a este una primera transferencia de 3.000 euros y una segunda por importe de 1.000 euros, para la compra del mismo, con el pacto de que se quedara con su vehículo Audi, sin que posteriormente le entregase vehículo alguno, ni recogiese su coche, ni pudiera ponerse en contacto más con él -fs. 2, 10 y 11- y es así que de los justificantes aportados -fs. 4 y 5- así como de la certificación de la Caixa obrante en autos -f. 18-, resulta no sólo que realmente la transferencia fue hecha, sino que además los datos, incluido D.N.I. y nº de cuenta al que se hicieron se correspondían con los de Benigno , luego no se consigue trasladar la duda a esta Sala en orden a la autoría de aquel, por el hecho de que declarase en instrucción con carácter claramente exculpatorio, que era otra persona la que le pidió los datos de su cuenta porque le iban a hacer una transferencia, porque nada se acredita sobre el particular, es más ni tan siquiera comparece el acusado al plenario y menos aun propone prueba al respecto, de modo que además resulta contrario a la lógica y hasta pueril pensar que tal declaración exculpatoria que ni tan siquiera ha podido ser contradicha en el plenario, pueda resultar conducente al fin absolutorio pretendido, cuando a priori es el acusado el único beneficiario del dinero transferido y además no proporciona la identidad de quien dice le solicitó el favor, que casualmente es un señor que se dedica a la venta de vehículos y ni tan siquiera tiene una cuenta en la que operar.

Por otro lado y en cuanto a la apuntada inidoneidad del engaño, es doctrina jurisprudencial reiterada (por todas, STS de 26-3-10 ), la que declara que el engaño típico en el delito de estafa es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante del injusto perjuicio y lesión del patrimonio ajeno. Se considera como "engaño bastante" a los efectos de estimar concurrente el elemento esencial de la estafa, aquél que es suficiente y proporcional para la efectiva consumación del fin propuesto, debiendo tener la suficiente entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, valorándose dicha idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto engañado y de las demás circunstancias concurrentes en el caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de realidad y seriedad suficiente para engañar a personas de mediana perspicacia y diligencia, complementándose la idoneidad abstracta con la suficiencia en el específico supuesto contemplado. A este respecto, es reiterado el criterio según el cual, la determinación de la suficiencia del engaño, amén de que no puede definirse de modo genérico, sino que necesita ser examinada en cada caso concreto, necesita partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas. Esta regla general puede enunciarse del siguiente modo: el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esa regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado. Y dice esto el Tribunal Supremo porque una cosa es que el ardid sea absolutamente inidóneo para provocar error y posterior desplazamiento patrimonial y otra que se haya de reducir el espectro de tipicidad de la estafa excluyendo aquellos engaños que para la mayoría son desenmascarables.

Es claro pues, que por muy confiado o ingenuo que pudiera haber sido el perjudicado en el supuesto de autos, lo cierto es que el ardid utilizado fue revestido de ciertas características, como es el anuncio en un medio de comunicación, poniéndose en contacto telefónico con aquel a fin de concretar una forma de venta aparentemente verosímil, hasta que fue conseguido el desplazamiento patrimonial, que quizás no hubiese surtido efecto en otras personas más cautelosas que hubieran podido desde luego exigir mayores garantías, pero lo cierto es que desconociendo además la personalidad y formación del Sr. Ezequias tal urdimbre fue suficiente para alcanzar el fin pretendido llegando a consumarse el delito, luego claro que los hechos han de considerarse además de acreditados, típicos por existir un engaño idóneo o adecuado para provocar el error y consiguiente perjuicio.

Se desestima pues el motivo analizado.

TERCERO.- Distinta suerte habrá de seguir el motivo subsidiario esgrimido, pues como tiene declarado reiteradamente la Sala 2ª del TS -por todas, SSTS de 1-6 y 1-7-10 - desde Acuerdo del Pleno de 27 de noviembre de 2007, aclarando el anterior de fecha 20 de diciembre de 2006, el Tribunal no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas por las acusaciones, siempre que la pena solicitada se corresponda con las previsiones legales al respecto, como desde luego ocurre en el presente supuesto, constando que efectivamente el M. Fiscal modificó la pena de un año inicialmente solicitada por la de seis meses de prisión, de modo que habrá que entender que efectivamente la resolución recurrida vulnera el principio acusatorio y procede la estimación de dicho motivo y con él parcialmente la apelación interpuesta.

CUARTO.- No existen razones en que basar una condena en las costas de esta apelación, que habrán de declararse de oficio.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 3 de mayo de 2011 dictada por el Juzgado de lo Penal nº Dos de Jaén, en el procedimiento abreviado nº 75/10 seguido en el mismo, debemos revocar la misma en el solo sentido de que la pena de prisión a imponer al acusado será la de seis meses de prisión, confirmándose el resto de los pronunciamientos y con declaración de oficio de las costas de esta apelación.

Devuélvase al Juzgado de lo Penal número Dos de Jaén los autos originales, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.