Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 27, Rec 612/2010 de 14 de Febrero de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 27

MADRID

SENTENCIA: 00099/2011

ROLLO DE APELACIÓN RP 612/10

Juzgado De Lo Penal nº 4 de Getafe

JUICIO ORAL Nº 68/09 JR

D.P.162/09 DEL JUZGADO DE VIOLENCIA SOBRE LA MUJER Nº 1 DE PARLA

SENTENCIA Nº 99/11

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILMAS. SRAS. DE LA SECCIÓN VIGÉSIMO SÉPTIMA

Dña. CONSUELO ROMERA VAQUERO (Presidenta)

Dña. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ (Ponente)

Dña. ANA MARIA PEREZ MARUGAN

En Madrid, a catorce de febrero de 2011.

Vistos por esta Sección Vigésimo Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el Juicio Oral nº 68/09 JR procedente del Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe y seguido por un delito de maltrato siendo partes en esta alzada como apelantes Ana y Luis y, como apelado el Ministerio Fiscal y Dª. Ana , siendo Ponente la Magistrada Sra. MARIA LOURDES CASADO LOPEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el que contiene los siguientes Hechos Probados: "ÚNICO.- Se estima probado y así se declara, que el pasado día 25 de mayo de 2009, a una hora indeterminada de la tarde, el acusado Luis - ejecutoriamente condenado por sentencia de fecha 17 de marzo de 2008 dictada por el Juzgado de Violencia nº 1 de Parla por un delito de maltrato del art. 153 CP a la pena, entre otras, de 6 meses de prisión y 20 meses de alejamiento respecto de su pareja Ana - se encontraban el domicilio que comparte con su pareja Ana , pese a tener prohibido el acercamiento respecto de esta y de su domicilio, y con la cual tiene un hijo en común, Silvio , inmueble sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 NUM002 de Parla; en un momento de esa tarde Ana se dirigió a la nevera y cogió una cerveza, lo que molestó al acusado que comenzó a recriminar a su pareja y a gritarle que las cervezas eran suyas, por lo que se la quitó de las manos y después se la tiró sin alcanzarla, si bien y como quiera que el hijo de ambos, Silvio , de 18 meses, estaba junto a su madre, recibió el impacto de la lata tras rebotar contra la pared. A la vista de la actitud del acusado, Ana cogió a su hijo y se marchó del domicilio no regresando al mismo hasta las 23Ž30 horas, encontrándose con el acusado en estado de embriaguez, el cual comenzó a decirla que mientras estuviera en su casa no le permitía volver a esas horas, comenzando una discusión entre ambos que finalizó cuando el acusado agarró por el cuello a Ana y la golpeó contra un armario lo que provocó que comenzara a sangrar, propinándola además una bofetada. Posteriormente Ana se acostó, apareciendo el acusado en su dormitorio y le dio una patada para que se levantara a recoger la casa.

No se considera acreditado que el acusado tuviera intención de agredir a su hijo Silvio .

A consecuencia de la agresión, Ana sufrió unas lesiones consistentes en herida inciso contusa de 2,5 cm en cuero cabelludo en región frontal, habiendo precisado de una única asistencia facultativa y de las que tardó en curar 7 días sin estar impedida para sus ocupaciones habituales.

Por su parte Silvio sufrió dos hematomas contiguos de 2 y 2, 5 cm de diámetro en la cara superior del antebrazo derecho, para cuya sanidad precisó de una única asistencia, e invirtiendo un total de 6 en curar, ninguno de los cuales resultó impedido."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: "Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Luis - ya circunstanciada- de uno de los delitos de MALTRATO EN EL AMBITO DOMESTICO del art.153 del CP del que inicialmente venía acusado, declarando de oficio las costas proporcionales causadas a esa instancia.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Luis - ya circunstanciado- como autor penalmente responsable de un DELITO DE MALTRATO EN EL AMBITO DOMESTICO DEL ART.153, 1º y 3º DEL CÓDIGO PENAL , con la concurrencia de la atenuante analógica de embriaguez del art. 21.6ª CP , a la pena de NUEVE MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN CON INHABILITACIÓN ESPECIAL DEL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA ASÍ COMO PRIVACIÓN DEL DERECHO A LA TENENCIA Y PORTE DE ARMAS POR DOS AÑOS Y SEIS MESES Y PROHIBICIÓN DEL DACUSADO DE ACERCARSE A Ana , A SU DOMICILIO ACTUAL O FUTURO, LUGAR DE TRABAJO Y LUGARES POR ELLA FRECUENTADOS EN UN RADIO NO INFERIOR A 500 METROS ASÍ COMO COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO DURANTE DOS AÑOS, todo ello con imposición de las costas procesales causadas en esta instancia, incluidas las devengadas por la Acusación Particular.

Se mantienen las medidas provisionales adoptadas en el presente procedimiento hasta la firmeza y-en su caso- posterior requerimiento de cumplimiento de las penas de alejamiento impuestas.

Pronúnciese esta Sentencia en Audiencia Pública y notifíquese a las partes con advertencia de que, contra la misma, cabe interponer recurso de Apelación para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Madrid previa su preparación ante este Juzgado, dentro de los diez días siguientes al de su notificación a los que sean parte en el Juicio.

Llévese testimonio de esta sentencia a los autos originales.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por el Procurador D. FELIX GONZALEZ POMARES, en nombre y representación procesal de Dª. Ana y la Procuradora Dª PATRICIA CORISCO MARTÍN-ARRISCADO en nombre y representación de Luis , que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes, impugnando el Ministerio Fiscal y el Procurador D.FELIX GONZALEZ POMARES, en nombre y representación procesal de Dª. Ana . .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, señalándose para la deliberación y resolución del recurso.

Hechos

SE ACEPTAN íntegramente los hechos probados de la sentencia recurrida, los cuales se tienen aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO. - Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 4 de Getafe se interpone recurso de apelación por la acusación particular constituida por D. ª Ana solicitando la condena al acusado por las lesiones causadas al hijo común y del que ha resultado absuelto en referida resolución. La defensa del acusado recurre en apelación, alegando vulneración de la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 de la CE e infracción de las normas aplicables al caso. Dicho recurso es impugnado por la acusación particular. Ambos recursos son impugnados por el Ministerio Fiscal.

SEGUNDO .- En primer lugar y en relación al recurso interpuesto por la acusación particular, hay que decir que al ser la sentencia de la instancia absolutoria en relación al delito de lesiones ocasionadas al hijo tipificado en el artículo 153.2º y 3º del Código Penal por el que se formulaba acusación y articularse el recurso contra la misma en error en la valoración de la prueba con independencia de que existan cuestiones o no que avalen los motivos esgrimidos , para llegar al juicio de culpabilidad en este supuesto sería necesario valorar las declaraciones del acusado y de los testigos en la vista oral, lo que está vedado en esta alzada, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional que a partir de la importante sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , viene sosteniendo que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, que solo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02, de 30 de septiembre ( con la matización que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 , 198 y 200/02, de 28 de octubre , 212/02, de 11 de noviembre y 230/02 de 9 de diciembre y 217/2006, de 3 de julio , señalando esta última "que es jurisprudencia ya reiterada de este Tribunal, iniciada en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11) y seguida en numerosas Sentencias posteriores (entre las últimas, SSTC 24/2006, de 30 de enero , 91/2006 y 95/2006, de 27 de marzo , y 114/2006, de 5 de abril ), que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resultará necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. E, igualmente, que la constatación de la anterior vulneración determina también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas o esenciales pruebas de cargo en las que se fundamente la condena."

Resulta claro, en consecuencia, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, con base a pruebas personales, en tanto no presencia aquellas pruebas personales que fundaron la declaración absolutoria. De manera que ha de entenderse que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, salvo cuando el razonamiento probatorio del juzgador a quo vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario (STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003 , 5-9-2003 , 24-10-2003 y 9-2-2004 ).

Tal situación de inexistencia de posibilidad revocatoria en los supuestos examinados se traduce en la ausencia de recurso a favor de las acusaciones en tales casos. Pero ello no supone infracción alguna del derecho a obtener la tutela judicial, pues no existe un derecho a la segunda instancia. Así en relación a la posición de los perjudicados por el delito que se hayan personado en la causa, se debe precisar que no ostentan un derecho subjetivo a obtener la imposición de una pena ( STC 199/93 de 3 de diciembre , 67/98 de 18 de marzo , 215/99 de 29 de noviembre y 21/000 de 31 de enero, en la que se especifica que el derecho a la acción penal no forma parte de los derechos fundamentales).

En el presente caso, la sentencia de la instancia absuelve al acusado por falta de acreditación del delito de lesiones ocasionadas al hijo común, menor de edad, por el que también venía acusado. Razona el Juzgador que no ha quedado acreditado que el acusado de manera intencionada, ni con dolo directo ni siquiera eventual, pretendiera golpear a su hijo. Y que si bien es cierto que la lata de cerveza que el acusado lanzó vino a impactar en el brazo del menor, ello fue accidental, siendo que la lata rebotó, golpeando al niño.

Así las cosas, hemos de concluir que la valoración y conclusión de prueba personal realizada por el Juez a quo no puede ser modificada por este Tribunal, que no ha presenciado las declaraciones del acusado, y de la denunciante, única prueba practicada, evidenciándose que el criterio valorativo del Juez de lo Penal es coherente con la prueba practicada, razonable y razonado, lo que nos lleva a la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia.

TERCERO .- Entrando a examinar el recurso interpuesto por la representación procesal del acusado, se invoca en primer lugar, la vulneración del principio de presunción de inocencia. Al respecto hay que decir que las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función (artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha sustentado la acreditación de los hechos que estima constitutivos de un delito de lesiones en el ámbito familiar, previsto y penado en el artículo 153.1º y 3º del Código Penal en las declaraciones de la víctima, Ana , que, de forma plenamente coincidente declara, tanto ante los agentes policiales, folio 6 y 7 de la causa, ante el Juez Instructor, folios 35 y 36 de las actuaciones, y en el acto del juicio oral, cómo el día 25 de mayo y encontrándose la pareja en el domicilio común en compañía del hijo común, de 18 meses de edad, surge una discusión motivada por una lata de cerveza, que finalmente el acusado lanza, él mismo lo reconoce ,aunque en la grabación esta Sala no acierta a escuchar el lugar contra el que la lanza, si bien el propio acusado niega que fuera dirigida hacia su hijo y de las manifestaciones de la denunciante, tampoco se desprende que esa fuera la intención de Luis , marchándose de la casa la denunciante con el hijo común y regresando a las 23:30 horas aproximadamente, surgiendo una nueva discusión en el curso de la cual, la agredió, golpeándola en la parte trasera de la cabeza, golpeándose de este modo con el armario y causándose la herida que le provocó que sangrara. Así se lo manifestó igualmente a la doctora forense que el día 28 de mayo la sometió a reconocimiento médico.

Testimonio claro, contundente y preciso que, además, resulta corroborado por la existencia de un parte de lesiones, folio 12 de la causa e informe de sanidad del médico forense, folio 32 de la causa, que acreditan de forma totalmente objetiva que Ana presentaba el día de autos, lesiones consistentes en: "herida inciso contusa de 2.5 centímetros de diámetro en cuero cabelludo región frontal." Lesiones que presentan unas características y localización que concuerda con la forma narrada por la propia lesionada en cuanto al modo en que resultó lesionada a manos de su pareja.

Todo ello configura un acervo probatorio lo suficientemente sólido, y de contenido inequívocamente incriminador, como para enervar la presunción de inocencia que se invoca y sustentar suficientemente la sentencia condenatoria pronunciada.

El recurso debe, pues, desestimarse.

Por último se invoca por la representación procesal del acusado infracción de las normas aplicables al caso. Haciendo alusión a la situación de embriaguez en que se encontraba el acusado al tiempo de ocurrir los hechos, que el Juzgador de la Instancia ha valorado como atenuante de embriaguez y la defensa pretende que se valore como eximente incompleta de embriaguez, lo que según sus manifestaciones conllevaría la rebaja de la pena en dos grados.

La sentencia del Tribunal Supremo núm. 357/2005 (Sala de lo Penal), de 22 marzo , recogiendo la jurisprudencia en relación con tal circunstancia, señala que debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS 19.7.2000 , con cita de la de 7.10.98 , precisa:

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la muerte del sujeto que le priva de toca capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad comprensiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 «fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable».

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentran seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos.

c) no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante, incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica.

La STS 219.2000, interpretando el actual art. 20 CP , matiza estas categorías indicando que en supuestos de adición acreditada del sujeto a las bebidas alcohólicas, dicha dependencia por sí sola será relevante si además concurren alguna de las siguientes condiciones: o bien la existencia de anomalías o alteraciones psíquicas que tengan su causa en dicha adición, lo que podrá constituir también base para estimar la eximente completa o incompleta según el grado de afectación del entendimiento o la voluntad; o, en segundo lugar, por la vía de la atenuante del artículo 21.2 CP , atendida su relevancia motivacional, supuesta la gravedad de la adición, debiendo constatarse una relación causal o motivacional entre dependencia y perpetración del delito. Al contrario de lo que sucedía en el Código Penal de 1973 , que sólo consideraba atenuante la embriaguez no habitual, ahora no atenuará la pena la embriaguez u otra intoxicación que no sea causada por una grave adición. No basta el consumo de bebidas alcohólicas para que se entienda siempre disminuida la imputabilidad y la responsabilidad penal del sujeto.

Pero según una reiterada doctrina de esta Sala -Sentencias Tribunal Supremo 20 mayo 1989 y 2 febrero 1993 - para apreciar cualquier circunstancia de atenuación es preciso que la misma se halle tan probada como el hecho mismo. Y en el caso de autos, tanto el acusado como la denunciante, ponen de manifiesto que el acusado "había consumido cerveza y se encontraba embriagado" Pero lo que no ha resultado acreditado es la afectación importante o anulación de las facultades intelectuales, cognitivas y volitivas del mismo. Siendo ajustada a derecho y a la valoración de la prueba practicada la estimación, tal y como ha llevado el Juzgador de la Instancia de dicha circunstancia como atenuante de embriaguez, por lo que la pena impuesta se encuentra en el límite inferior de la prevista. Por ello procede igualmente la desestimación del motivo de impugnación formulado.

CUARTO .- No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la acusación particular D.ª Ana y desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del acusado Luis , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Getafe, con fecha veintitrés de julio de dos mil nueve, en el Juicio Rápido nº 68/09 , debemos confirmar y CONFIRMAMOS íntegramente la expresada resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

La presente sentencia es firme.

Devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

PUBLICACIÓN.- En Madrid a

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la suscribe, estando celebrando Audiencia Pública en el día de la fecha, de lo que yo la Secretaria, doy fe.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.