Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 65/2011 de 07 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 29

MADRID

SENTENCIA: 00099/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN VIGÉSIMA NOVENA

ROLLO Nº 65/11 PA

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 2018/2008

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 33 DE MADRID

SENTENCIA Nº 99/11

AUDIENCIA PROVINCIAL

Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección 29ª

Presidente:

Dª Ana Mª Ferrer García

Magistrados:

D. Francisco B. Ferrer Pujol (Ponente)

Dª Pilar Rasillo López

En Madrid, a 7 de diciembre de 2011

Visto en juicio oral y público ante la Sección Vigésima Novena de esta Audiencia Provincial el Procedimiento Abreviado nº 2018/2008 procedente del Juzgado de Instrucción nº 33 de Madrid, seguida de oficio por un delito continuado de apropiación indebida, contra el imputado Gabino , nacido el 15 de octubre de 1969, hijo de Héctor y Bernardina, en la República Dominicana, de dicha nacionalidad, con NIE número NUM000 , de ignorada solvencia, sin antecedentes penales, en situación personal de libertad provisional de la que no ha estado privado por esta causa.

Habiendo intervenido: como acusación pública, el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dª María Luzón Cánovas; la acusación particular ejercida por OMNEX GROUP MONEY TRANSFERS SPAIN, S. A., representada por la Procuradora Dª Isabel Afonso Rodríguez y asistida por la Letrada Dª Concepción Zafra; y el acusado reseñado, representado por la Procuradora Dª Nuria Ramírez Navarro y defendido por el Letrado D. Emilio Bragulat Pablos; siendo Ponente de la presente resolución el Ilmo. Sr. Magistrado D. Francisco B. Ferrer Pujol, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 250, 1 , 5º, y 74 del Código Penal , en la redacción a los mismos dada por la LO 5/2010, reputando responsable del mismo en concepto de autor al imputado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitó la imposición de las penas de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 12 meses con una cuota diaria de 12 euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago, a que indemnice a OMNEX GROUP MONEY TRANSFERS SPAIN, S. A. en la suma de 52.048,88 euros, y al abono de las costas procesales.

Por su parte, la acusación particular calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida de los arts. 252 y 74 en relación con el art. 250. 6º del Código Penal , del que reputa autor al imputado, sin que concurran circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, interesando la imposición de las penas de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de nueve meses con una cuota diaria de seis euros y una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas en caso de impago, y al abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Interesa la condena a indemnizar a OMNEX GROUP MONEY TRANSFERS SPAIN, S. A. en la suma de 52.048,88 euros.

SEGUNDO.- La defensa del acusado, que no había formulado escrito de conclusiones provisionales, por lo que fue tenida por opuesta a las calificaciones de las acusaciones, en igual trámite, formuló sus conclusiones limitadas a solicitar la libre absolución de su patrocinado.

Hechos

Ha resultado probado y así se declara que el día 14 de agosto de 2007, Gabino , mayor de edad y sin antecedentes penales, suscribió con la mercantil OMNEX GROUP MONEY TRANSFERS SPAIN, S. A. (OGS) un contrato de agencia, cuya finalidad era la de mediar entre ésta y eventuales clientes para la realización de la actividad propia de la mercantil, consistente en la realización de ingresos o pagos de transferencias de dinero en efectivo enviadas a o recibidas del extranjero, a cambio de percibir parte de la comisión que por tal servicio cobre la mercantil, y obligándose a ingresar en la cuenta de La Caixa, número 2100 3450 22 2200076885, designada por OGS y en el plazo fijado, las cantidades recibidas de los clientes a fin de que la mercantil efectuara su efectiva transferencia y las pagara a sus destinatarios.

Dichas tareas se habían de efectuar a través de los cuatro locutorios de los que Gabino era titular: TEUCASA (Agencia nº 4.197), sito en la Calle de los Artistas, nº 37, de Madrid; NATA EXPRESS 1 (Agencia nº 4.800), sito en Paseo del Padrón, nº 2, posterior, de Madrid; VICTORIA (Agencia nº 4.801), sito en la Calle de El Cairo, nº 5, bajo, de Las Rozas; y NATA EXPRESS 2 (Agencia nº 4.802) , sito en la calle Cuenca, nº 16, de Móstoles.

No se ha acreditado que en dichas agencias y entre el 27 de agosto y el 21 de diciembre de 2007, Gabino realizara distintas operaciones de orden de transferencia al extranjero, recibiendo el dinero de los clientes, por lo que OGS realizó las correspondientes transferencias y pagos a los destinatarios, sin efectuar el completo ingreso de las cantidades recibidas en la cuenta bancaria designada, reteniendo así un total de 52.048,88 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos, acreditadamente al menos, del delito continuado de apropiación indebida que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular imputan al acusado en la presente causa, y ello por cuanto, como señalan las sentencias del Tribunal Supremo de 6 y 24 de febrero de 2006 , el delito de apropiación indebida se integra por los siguientes elementos: a) una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble, actualmente ampliados a valores o activos patrimoniales; b) que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de devolver o entregar la cosa la cosa o el dinero (la misma cantidad); c) que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno; d) conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Y como señaló la STS de 15 de enero de 2005 , de este delito, "hay dos tipos distintos, el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido y el de gestión desleal que comete el administrador cuando perjudica patrimonialmente a su principal distrayendo el dinero cuya disposición tiene a su alcance".

En el presente caso, no cabe entender acreditada la comisión por el acusado de la conducta típica dado que se niega por el imputado haber recibido las cantidades de dinero que se dicen indebidamente retenidas, por lo que, no recibidas éstas, no pudo apoderarse de las mismas.

Frente a la negativa de la recepción y retención de estas sumas, la acreditación de la realidad de las mismas es carga de las acusaciones que afirman haber ocurrido así los hechos, y de la valoración en conciencia de las pruebas practicadas ( art. 741 LECr ) se extrae por la Sala la conclusión de no haberse alcanzado tal acreditación.

Tanto el tenor literal de la inicial querella rectora de la causa, como la declaración en juicio del legal representante de la querellante, Sr. D. Hugo , se limitan a afirmar que se produjeron esas entregas de dinero y no se cubrieron con los correspondientes ingresos en la cuenta bancaria de OGS aportándose como única acreditación de las mismas, el contrato de agencia suscrito inter partes y documento consistente en los balances de las contabilidades de las agencias del acusado, realizados por la propia entidad querellante. Es decir, que en definitiva nos hallamos ante un supuesto de dos versiones contradictorias, en las que una parte afirma unos hechos que la otra viene a negar, pues el balance contable (no oficial) aportado, no deja de ser mera manifestación de parte interesada. Debemos pues, en aras a valorar la prueba practicada, examinar estas alegaciones en detalle, lo que haremos inicialmente, con la afirmación de cargo de la querellante, respecto a la cual, cabe indicar, en primer lugar, que consta en la causa valoración de dichas pruebas, efectuada por parte luego acusadora, el Ministerio Fiscal, negando valor probatorio de la realidad de las acusaciones vertidas en la querella a los documentos a aquélla acompañados, y así en su informe y solicitud de práctica de nuevas diligencias probatorias de fecha 10 de enero de 2009 (folio 138) señala que a la luz de la querella y sus documentos no consta "...si efectivamente se han ingresado las cantidades reclamadas en las cuentas del imputado, por lo que a los fines de poder acreditar la efectiva apropiación de las cantidades reclamadas se interesa...", proponiendo a continuación la aportación y examen de las cuentas bancarias del acusado en las fechas de las imputadas apropiaciones dinerarias.

No puede esta Sala sino compartir esta valoración de la Fiscalía, pues la mera afirmación de unas operaciones fraudulentas y la aportación de una contabilidad particular confeccionada por el propio denunciante, nada acredita, pues sostener lo contrario sería tanto como atribuir la condición de prueba o acreditación de un hecho a su simple denuncia.

Y esta situación de ausencia de prueba, en nada ha variado ni en el resto de la instrucción ni en el acto del juicio oral; en éste por cuanto en él las partes se han limitado a afirmar y negar, respectivamente, los hechos enjuiciados, y del examen del resto de la instrucción resulta que las averiguaciones bancarias solicitadas, una vez practicadas (folios 181 y ss.; 188 y ss.; 198 y ss. y 239 y ss.) no han permitido detectar anotación alguna en cuenta reveladora de los hechos imputados o generadora de sospechas de los mismos. Consecuentemente, interesó la Fiscalía del instructor una nueva vía de acreditación de los hechos denunciados: requerir a la querellante la aportación de los soportes documentales de las distintas operaciones de transferencia realizadas y no reintegradas totalmente por el querellado. Pero sorprendentemente, tal requerimiento es eludido por la parte acusadora privada, que en escrito obrante al folio 259 y ss. de la causa, señala no poder cumplir lo requerido por cuanto la documentación relativa a los remitentes en España es objeto de custodia (por obligación contractual) por parte del querellado, a disposición de la querellante y que, pese a reiteradas solicitudes de entrega de la misma, no han sido atendidas éstas por el acusado; y en cuanto a la documentación relativa a los pagos en el extranjero, señala que sus acuerdos con los agentes pagadores no incluyen la remisión de justificantes de los pagos, salvo en el caso de existir reclamación por no haberse efectuado tal pago, "lo que implica que si no hay ninguna reclamación por parte del cliente es que ese dinero se ha pagado".

Frustrada también esta segunda vía de investigación de los hechos, parecería que la opinión de la Fiscalía sobre la acreditación de los hechos debiera permanecer invariable, es decir, si a la vista de la documental acompañada a la querella entendía no acreditados los hechos, por lo que intentó rastrear los mismos en las cuentas bancarias del querellado, con resultado ineficaz a su propio entender; y por ello insta una nueva vía de indagación que es frustrada por la querellante, nada justifica que se entiendan ahora probados los hechos, pese a lo cual formula la acusación pública su escrito de conclusiones provisionales, en sentido acusatorio, sin proponer otra prueba que las declaraciones de querellado y querellante.

En conclusión, considera la Sala, con plena conformidad con el informe de la Fiscalía de enero de 2009, que la única prueba realmente practicada, nada acredita acerca de la realidad o no de los hechos enjuiciados.

SEGUNDO.- Las aclaraciones que a la querella quiso aportar en su declaración testifical el legal representante de la querellante, lejos de lejos de producir tal efecto, han venido a incrementar las dudas acerca de la acreditación de los hechos.

Así, en cuanto a la imposibilidad de acreditar los hechos por la vía interesada en su momento por la Fiscalía de aportación de documental de las concretas transacciones fraudulentas, las alegaciones de la parte al rechazar cumplimentar el requerimiento que se le efectuó se revelan directamente falsas: si es cierto, como señalaba la querellante en su escrito, que el contrato plasma la obligación de custodia de la documentación por el agente, en este caso el querellado, no lo es menos que tal custodia (folio 27 de la causa) está condicionada por la estipulación 7.4 del contrato a la posibilidad de recogida de la misma por la empresa querellante, y en el acto del juicio, declaró el testigo que siempre efectuaban tal recogida de documentación. A mayor abundamiento, consta en la estipulación 3.1, apartado c), que el agente, en cada operación de transferencia que realice, "deberá escanear e incluir en el sistema los documentos de identificación formal y material de los remitentes", y preguntado al respecto, el testigo legal representante de la querellante, ratificó que así se hacía, luego nada impedía que la parte facilitase al Juzgado instructor los datos personales de los clientes que encargaron las transferencias supuestamente apropiadas por el acusado y que éste niega hayan existido, por lo que fácilmente se hubiera podido comprobar la dinámica comitiva imputada interrogando a algunos de los mismos.

Aun mayor es la contradicción del testigo con su propia querella en relación a la realización del pago de los envíos de efectivo antes de haber satisfecho su importe el querellado mediante su ingreso en cuenta. Preguntado por la estipulación quinta del contrato (folio 25) que establece literalmente que "...OGS no iniciará el procedimiento de ejecución de órdenes de transferencia hasta que el AGENTE no haya abonado dicha suma en una cuenta bancaria de OGS", cláusula cuyo cumplimiento hubiera impedido la ejecución de los hechos denunciados, incurrió el testigo en abiertas dudas, no sabiendo inicialmente qué decir, para finalmente salir del paso alegando que el interés de la empresa es que siempre se hagan las entregas de dinero, para finalmente formular una sorpresiva manifestación en la que se viene a cambiar el modus operandi imputado al querellado, quien ya no vendría apropiándose indebidamente de dinero legítimamente recibido, sino que de facto le imputa una estafa, al señalar que dado que la obligación del querellado era la de efectuar diariamente los ingresos, para dar así cobertura a la citada cláusula quinta, éste efectuaba ingresos en cajero automático mediante sobre cerrados, por lo que el ingreso aparecía contabilizado al día siguiente, lo que movía a la empresa a transferir, siendo que era días después cuando aparecía la anotación bancaria retrocediendo la operación. Tal declaración es abiertamente inverosímil, primero por su sorpresiva y extemporánea alegación, cuando de ser ésta la realidad, la parte, promotora de la presente causa con su querella, hubiera podido y debido hacer constar tales hechos desde su escrito inicial; hubiera podido y debido calificar los hechos como constitutivos de la estafa que serían y, especialmente, hubiera podido y debido acreditar tales extremos mediante las documentaciones atinentes a ellos que fácilmente podría obtener de su propio banco, en caso de no conservarlos con la diligencia de un buen comerciante que reiteradamente exige a sus agentes en el contrato de agencia aportado.

La actitud de la querellante, rayana en la obstrucción a la justicia en la acreditación de sus propias alegaciones, quedó de relieve palmariamente en las últimas manifestaciones del testigo, pues al ser interrogado por la defensa del acusado acerca de la razón de no haber aportado a la causa los justificantes de las transacciones controvertidas, respondió que "porque no se los han pedido" por lo que es obvio que falta a la verdad la parte querellante, bien al testificar en juicio su legal representante, bien al contestar el requerimiento de aportación de tales documentos (folio 259) en los términos que ya hemos, precedentemente, valorado. Y por último, al cuestionarse la realidad del balance aportado, la defendió ardientemente señalando que en los mismos consta incluso la comisión que percibía el querellado, y señaló que de ellas se efectuaba una retención sobre el IRPF y se ingresaba a la Hacienda Pública. Pero tampoco estos documentos, confeccionados, presentados y custodiados por imperativo legal por la propia querellante, pudieron ser presentados en la causa en acreditación de los hechos imputados, hechos que consecuencia de la falta de probanza analizada no podemos tener por ocurridos y en consecuencia, no acreditada la conducta imputada como constitutiva de ilícito penal, habremos de pronunciarnos en el sentido de absolver al acusado, con todos los pronunciamientos favorables que sean de rigor.

TERCERO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, a tenor del art. 123 C. P. en relación con el 240 LECr , a la vista del pronunciamiento absolutorio del acusado que hemos alcanzado.

No cabe acoger la pretensión de condena al pago de las costas procesales causadas a la acusación particular efectuada por la defensa del imputado, por cuanto no podemos reputar temerario o malicioso el ejercicio de tal acusación cuando el Ministerio Fiscal ha ejercitado la acusación pública por idénticos hechos que los imputados por la acusación privada en esta causa, con idéntica calificación y más severa pretensión punitiva; amén de por resultar extemporánea su solicitud, ya que tras no haber formulado conclusiones provisionales, la Defensa del acusado limitó el contenido de sus conclusiones definitivas a la solicitud de libre absolución de su patrocinado, sin solicitar tal condena en costas, la cual sólo dedujo en la insólita vía de su informe final, de modo que resultó una solicitud de condena sorpresiva para la parte concernida, acusación particular, que nada pudo argumentar en defensa de sus intereses al respecto pues al plantearse tal cuestión de las costas de la acusación particular, su intervención en el procedimiento había ya precluido, dado que, por imperativo legal, formuló sus conclusiones e informe antes del informe de la Defensa.

VISTOS los artículos citados y demás normas de general y pertinente aplicación a la presente causa

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Gabino del DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del que venía siendo acusado, declarándose de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado que la dictó estando celebrando audiencia pública en el día de la fecha. DOY FE.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.