Sentencia Penal Nº 99/2011, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 26/2011 de 07 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA

SALA Presidente

D./Da. MIGUEL ANGEL PARRAMON I BREGOLAT

Magistrados

D./Da. INOCENCIA EUGENIA CABELLO DIAZ

D./Da. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 7 de noviembre de 2011.

Esta Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas ha visto en juicio oral y público la presente causa del Procedimiento abreviado número 0000002/2011 instruida por el Juzgado de Instrucción No 4 de Las Palmas de Gran Canaria, que ha dado lugar al Rollo de Sala 26/2011 por el presunto delito de tráfico de drogas de grave dano a la salud, contra D. /Dna. Franco , nacido el 4 de mayo de 1955, hijo de Alhassan y de Assanah, natural de Monrovia (Liberia), con domicilio en c/. DIRECCION000 , NUM000 terrera Las Palmas de Gran Canaria, con No Extranjero (NIE) núm. NUM001 ; en la que son parte el Ministerio Fiscal, en ejercicio de la acción pública, y el acusado de anterior mención, representado por el/la Procurador/a de los Tribunales D. /Dna. MAGDALENA TORRENT GIL y defendido D. /Dna. MIGUEL ANGEL GARCIA TOBIAS, siendo ponente D. /Dna. SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron en el Juzgado de Instrucción indicado en el encabezamiento de esta sentencia, tramitándose el procedimiento correspondiente y habiéndose celebrado en esta Sección de la Audiencia Provincial de Las Palmas la vista oral el día 2 de noviembre de 2011 con el resultado que obra en el acta levantada al efecto y que se encuentra unida a las actuaciones.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones efectuadas oralmente en el acto del Juicio tras la práctica de la prueba, elevando a definitivas su escrito de calificación provisional, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA EN LA MODALIDAD DE SUSTANCIA QUE CAUSA GRAVE DANO A LA SALUD, de conformidad con los artículos 368 y 374 del Código Penal , del que consideró responsable al acusado, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabvilidad criminal de la agravante 8a de reincidencia del art. 22, y solicitó para el mismo la pena de CINCO ANOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, MULTA DE 2.700 EUROS E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, COMISO DE LA SUSTANCIA Y DINERO INTERVENIDOS, Y COSTAS.

TERCERO.- En igual trámite, la defensa del acusado interesó su libre absolución, así como la declaración de oficio de las costas procesales.

CUARTO.- Tras los informes finales y la última palabra del acusado quedaron los autos vistos para sentencia, procediéndose a su deliberación y votación, siendo ponente el Ilmo. Sr. Don SECUNDINO ALEMAN ALMEIDA, quién expresa el parecer de la Sala.

QUINTO.- El acusado ha estado privado de libertad por estos hechos, en detención preventiva desde el 6 al 7 de agosto de 2010.

Hechos

ÚNICO.- Estando probado y así se declara que el acusado Franco , mayor de edad, nacido en Liberia, con NIE número NUM001 , en situación irregular en Espana, ejecutoriamente condenado en virtud de sentencia firme de fecha 22 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Penal no 1 de Palencia por un delito contra la salud pública - tráfico de drogas cualificado art. 370- a la pena de un ano y seis meses de prisión, fue sorprendido sobre las 00:20 horas del día 6 de agosto de 2010 en la Calle Arapiles de Las Palmas de Gran Canaria por agentes de la Policía Nacional cuando portaba, con pleno conocimiento de su contenido e ilicitud y para su posterior venta, una bolsa de plástico transparente conteniendo doce lágrimas o papelinas de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína, con una riqueza media de 8,1% expresada en heroína base, con un peso de 2,48 gramos, una bolsa de plástico conteniendo una sustancia sólida de color marrón que posteriormente analizada resultó ser heroína, con una riqueza media del 0,1% expresada en heroína base, con un peso de 39,82 gramos y otros dos envoltorios termosellados conteniendo una sustancia sólida marrón que posteriormente analizada resultó ser heroína, arrojando un peso de 19,61 gramos y una riqueza media del 21% expresada en heroína base, y 19,47 gramos y una riqueza media de 2.8% expresada en heroína base respectivamente. Igualmente le fueron encontrados al acusado dos teléfonos móviles, una tarjeta movistar, una báscula de precisión de bolsillo color negro marca TULUS, así como una libreta con números de teléfono y anotaciones sobre transacciones económicas y varios recortes con teléfonos anotados, que el mismo empleaba en su ilícito negocio.

El valor de las sustancias intervenidas asciende a 914.57 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud en grado de consumación, previsto y penado en el art. 368 del C. Penal , del que resulta responsable, en concepto de autor directo y material conforme a los arts. 27 y 28 del mismo texto legal , el acusado.

Como con reiteración viene manteniendo la jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SsTS 684/1997, de 15 de mayo ; 1.410/2004, de 9 de diciembre ; y 1.453/2004, de 16 de diciembre , entre otras) la modalidad delictiva tipificada en el art. 368 del vigente C. Penal , requiere la concurrencia de tres elementos básicos, siendo el primero de ellos la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias, en este caso la tenencia de heroína en cantidad y cirunstancias que denotan fuera de toda duda razonable que tenían como destino la venta a terceras personas.

Nos encontramos frente a la versión obviamente interesada y exculpatoria del acusado, con la dada por varios agentes del CNP, funcionarios púlbicos que se limitaban a actuar en el ejercicio de sus funciones y sin ninguna animadversión probada ni alegada para con el acusado, y quiénes manifestaran como al acudir a la zona en labores de patrulla y prevención de la delincuencia, tras haber recibido instrucciones al respecto por quejas de ciudadanos sobre la venta de sustancias estupefacientes, advirtieron la presencia del acusado en una esquina como en actitud de espera y vigilancia, y como al percibir la presencia del coche patrulla sale corriendo no sin antes arrojar -o caérsele- una pequena bolsa, saliendo en su persecución dos agentes mientras que otro acude al primer lugar y recoge lo que había arrojado -o caído-, entrando el acusado en una vivienda abandonada de la zona que no tenía puertas y frecuentada por toxicómanos, arrojando al suelo un pequeno bolso justo antes de ser reducido por los funcionarios policiales.

Estos mantuvieron un relato persistente y rotundo en relación a la secuencia fáctica que cada uno de ellos presenciara, no adviertiendo ningún tipo de contradicciones, y sin que alcance tal consideración las distintas manifestaciones de dos de ellos en el sentido de que cuando el acusado advirtió la presencia policial y saliera huyendo dijera uno que arrojó algo y el otro que cree que se le cayó, pues siendo la percepción de un suceso esencial y consustancialmente subjetiva, lo que hayan advertido dos personas puede no ser exactamente igual, siendo por lo demás completamente racional la conclusión de uno de lo agentes -el que dijera que cree que se le cayó-, que así fuere realmente porque le encontraron otra bolsa -en este caso en el interior de la vivienda abandonada y que sí que arrojara al verse acorralado, conteniendo más heroína -en ese caso en bruto, una báscula, y una agenda con anotaciones sobre transacciones económicas.

No se trata de dotar al testimonio de los funcionarios policiales de una presunción de verosimilitud por el hecho de ser policías, lo que evidentemente choca de un modo frontal con el derecho fundamental a la presunción de inocencia, sino de determinar si sus declaraciones son veraces tras presenciarlas esta Sala en el juicio oral y contradictorio. Dicho esto, cada uno de los funcionarios policiales, que de nada conocían al acusado, ni éste a aquellos, fueron poniendo de manifiesto con cierta precisión los hechos por ellos advertidos, teniendo en cuenta el distinto reparto de roles y funciones que ejercieron a la vista de cómo se desarrollaron los hechos. De hecho, la intervención policial se produjo, y nadie discute que así fuera.

Con todo, entre la obvia versión exculpatoria del acusado, y las contundentes manifestaciones de quiénes se limitaban a actuar en el legítimo ejercicio de sus funciones sin ninguna circunstancia que haga dudar de su credibilidad, esta Sala considera que los agentes de policía se han limitado a relatar el hecho tal y como así aconteciera, logrando la plena y absoluta convicción de esta Sala de que efectivamente el acusado portara el día de los hechos la sustancia y demás efectos que se consignan en los hechos probados.

Según tiene dicho la Sala Segunda -STS 729/2011, de 12 de julio - "debemos recordar -por todas SSTS. 397/2011 de 24 . 5y77/2011 de 23.2que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección elart. 717 LECrim. dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policíajudicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente laSTS. 10.10.2005, precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con losarts. 104 y 126 CE., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policíaestá involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.".

SEGUNDO.- El objeto material de dichas conductas debe ser alguna de las sustancias prohibidas de las recogidas en las listas de los convenios internacionales

suscritos por Espana, en este supuesto heroína, incluida, en las Listas I y IV de la Convención Única sobre Estupefacientes de 30 de marzo de 1961, que al ser ratificada por Espana forma parte de nuestro ordenamiento jurídico tras su publicación de acuerdo con el art. 96.1 de la CE y 1.5 del Título Preliminar del Código Civil, según se desprende del informe de los servicios oficiales del Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, folio 47, sustancia que causa grave dano a la salud según reiterada jurisprudencia ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre, entre otras muchas).

El informe de análisis y pesaje obra a folios 47 y 15, respectivamente, adquiriendo relevancia probatoria como documental al amparo del art. 788.2 párrafo 2o de la LECRIM , sin que en ningún momento haya sido impugnado.

Respecto de la heroína, diacetilmorfina en su acepción científica, es obtenida por acetilación del clorhidrato de morfina, sustancia ésta última que se encuentra naturalmente en los conductos lactirífaros de la cápsula de la "Papaver somniferum" o adormidera, desde donde se extrae mediante cortes superficiales por donde supura látex (opio). La heroína sin refinar se conoce como brown sugar (azúcar moreno), y refinada como horse (caballo) o sencillamente abreviada como H. La heroína se administra generalmente por vía endovenosa, aunque también es habitual la administración por vía nasal o fumada. En este último caso se suele realizar utilizando papel de plata. Los efectos de esta droga comienzan entre los 3 y los 5 minutos después de haber sido inyectada o inhalada y duran entre tres y cuatro horas. Al llegar al cerebro, la heroína ocupa los receptores opioides, principalmente los receptores "mu" que funcionan en el área de la analgesia y deprimen la respiración; y los receptores delta que, según teorías recientes, pueden estar más vinculados con el estado anímico que con la analgesia. Esta droga destruye unos neurotransmisores llamados endorfinas que generan sensaciones, provocando discapacidad cerebral bloqueando todas las arterias, suprimiendo la manera de pensar, y puede llegar hasta la muerte cerebral. Por ello, aparte de ser altamente adictiva, está considerada como una de las drogas más peligrosas, debido al alto grado de deterioro físico y psíquico que produce, desencadenando, de un modo irreversible a medio y largo plazo en consumidores habituales, la muerte debido a fallos multiorgánicos severos ( SsTS 29 de diciembre de 1997 , 1.472/98, de 28 de noviembre ; 141/99, de 3 de febrero ; 1.213/04 , de 28 de octubre).

TERCERO.- Y por último el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, elementos que, frecuentemente, han de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto que sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En este caso, aunque el acusado no fuera sorprendido en actos de tráfico, entiende esta Sala que efectivamente la cantidad de sustancia que le fuere incautada tenía dicho fin de venta a terceros, lo cuál se colige, fuera de toda duda razonable, correlacionando varias circunstancias que han quedado perfectamente acreditadas por la declaración de los policías -prueba directa-:

1o.- La hora de los hechos -0:20-, el lugar -zona de venta de sustancias estupefacientes según manifestaciones de los policías-, y la actitud del acusado -en espera vigilante-, huyendo tan pronto advirtiera la presencia policial.

2o.- Que arrojara -o se le cayera- una bolsa conteniendo doce lágrimas o papelinas de una sustancia que posteriormente analizada resultó ser heroína, con una riqueza media de 8,1% expresada en heroína base, con un peso de 2,48 gramos, en disposición pues de poder ser vendida inmediatamente.

3o.- que se le aprehendiera luego otra bolsa -a modo de rinonera-, conteniendo más heroína, en este caso en bruto -con una riqueza media del 0,1% expresada en heroína base, con un peso de 39,82 gramos y otros dos envoltorios termosellados conteniendo una sustancia sólida marrón que posteriormente analizada resultó ser heroína, arrojando un peso de 19,61 gramos y una riqueza media del 21% expresada en heroína base, y 19,47 gramos y una riqueza media de 2.8% expresada en heroína base-, que por su cuantía conlleva otro elemento que apunta claramente a su preordenación al tráfico;

4o.- Y finalmente, que se le interviniere una báscula de precisión y una agenda con anotaciones de transacciones económicas.

Frente a todo ello el acusado simplemente alega su condición de consumidor ni acreditada ni probada, luego la consideración conjunta y racional de todas estas variables solo puede llevar -al entender de esta Sala- a la única conclusión de que el acusado se dedicaba el día de los hechos a la venta de sustancias estupefacientes, no tratándose de una conducta meramente puntual a la vista de las pepelinas que tenía ya preparadas en lugar frecuentado por toxicómanos, y la tenencia de más sustancia en bruto con una báscula con la que controlar la preparación de nuevas papelinas, así como una agenda en las que iba anotando las ventas que realizaba, lo que al tiempo proyecta una mínima organización interna de actividades de venta que constituirían su modo habitual de vida, máxime en cuanto, como luego se verá, ya le consta un antecedente penal por delito de tráfico de drogas.

CUARTO.- Finalmente, aún no invocado por la defensa, no podemos obviar el nuevo panorama punitivo con el subtipo atenuado del párrafo 2o del art. 368 del CP introducido por la LO 5/2010, de 22 de junio que entró en vigor el 23 de diciembre de 2010 -de aplicación retroactiva conforme al art. 2.2o del CP -, y que permitiría imponer la pena inferior en grado en atención "a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable".

Se acoge así por el legislador las reflexiones que efectuara la Sala Segunda del Tribunal Supremo en el relativamente antiguo acuerdo no jurisdiccional de fecha 25 de octubre de 2005, en el sentido de introducir variables de atenuación de la pena en función de la escasa entidad del hecho delictivo acorde con el principio de proporcionalidad de las penas.

Con esta reforma se reduce la amplísima horquilla legal que ofrecía el anterior tipo básico del art. 368 respecto de las sustancias que causan grave dano a la salud desde los 3 a 9 anos hasta los 3 a 6 anos de prisión, de tal forma que si para supuestos de medio tráfico que pudiendo rozar los mínimos fijados jurisprudencialmente para apreciar la notoria importancia -como a título de ejemplo lo constituye para la cocaína 750 gramos puros- no lo alcanzan, no podría determinar más pena que la de 6 anos de prisión, no parece razonable que en el ámbito de la venta callejera puntual de sustancias directamente al consumidor, y por tanto con su adulteración, reciban una pena mínima de 3 anos de prisión.

Ahora bien, el legislador, de forma acumulativa no solo ha pretendido supeditar la aplicación del subtipo atenuado a la escasa entidad del hecho, sino que introduce otra variable a valorar también por los Tribunales relacionada con las circunstancias personales del culpable, sin que al igual que aquella otra se hayan aportado criterios de interpretación que en consecuencia quedan para el ámbito de la interpretación judicial.

En la casuística de la Sala Segunda, la STS 397/2011, de 24 de mayo senala que "el ejercicio de la discrecionalidad reglada que permite el precepto queda vinculado a la concurrencia de dos parámetros relacionados con la menor antijuridicidad del hecho y la menor culpabilidad del autor. La "escasa entidad del hecho" debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la STS de 9.6.2010 , en la que se invoca la "falta de antijuricidad y de afectación al bien jurídico protegido", siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido.

En cuanto a la "menor culpabilidad, las circunstancias personales del autor, nos obligan a ponderar todas las circunstancias subjetivas del culpable que permitan limitar su reprochabilidad personal por haber cometido el hecho antijurídico, en el bien entendido supuesto de que, dada la prohibición de doble valoración o desvaloración del artículo 67 CP , las circunstancias que sean valoradas en el ámbito del subtipo atenuado no podrán contemplarse como circunstancias independientes. También parece que las circunstancias personales del subtipo atenuado deben ser distintas de aquellas que se configuren como atenuantes o agravantes en el CP. En el informe del CGPJ al Anteproyecto de 2006, que presentaba una redacción semejante al subtipo actual se llamaba la atención como prototípica a la situación subjetiva de quien siendo adicto vende al menudeo para sufragarse su adicción. Ésta en efecto podía ser una circunstancia valorable en el ámbito del subtipo, como el hecho de que se tratase de la primera actuación delictiva sin poseer antecedentes por el delito contra la salud pública ni por cualquier otro y en general otras situaciones en que la exigibilidad del comportamiento de respeto a la ley fuese menos intensa, aunque no concurriesen propiamente los presupuestós de las causas de inimputabilidad o de inculpabilidad.

Otra de las características del subtipo de atenuación facultativa es la utilización de la conjunción copulativa "y", en lugar de la disyuntiva "o". Desde luego, la utilización de la conjunción copulativa permite afirmar que cuando cualquiera de los dos parámetros desaconseje la apreciación del precepto, por no ser menor la culpabilidad o la antijuridicidad, el párrafo segundo del articulo 368 CP no podría aplicarse. Por ejemplo, en el caso de un adicto que se costease su adicción cometiendo un delito contra la salud pública en cantidad de notoria importancia, no podría aplicarse el precepto estudiado, pues la culpabilidad podría ser menor, pero no la antijuridicidad del hecho. Ahora bien, el problema se suscita en aquellos casos en que simplemente es menor la culpabiiidad o la antijuridicidad, pero no ambas a la vez, y además el parámetro no concurrente se revelase como inespecífico. Serían supuestos en que concurre claramente uno de los parámetros, pero el otro, sin ser negativa, resulta simplemente neutro. Entendemos que, en este caso, el Tribunal podría apreciar la atenuación, pues el precepto sólo exige que atienda a la "escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del autor", realizando una ponderación completa y conjunta de ambos parámetros, pero sin exigir que concurran ambos, bastando con la concurrencia de uno de ellos y la inoperatividad del otro por resultar inexpresivo.".

Más adelante nos indicará esta sentencia como supuestos fácticos a considerar respecto de la entidad del hecho, "la contemplación de la escena por otras personas, eventuales prosélitos, o sobre el carácter de la zona como propensa o proclive a la venta habitual a consumidores, con denuncia de escandalizados vecinos, circunstancia que nos permitiría inferir el favorecimiento del delito, su impunidad, la convivencia del crimen con la vida ordinaria y el peligro abstracto, en suma real e intensificado para el bien jurídico protegido" que impidan apreciar el subtipo atenuado.

También la STS 398/2011, de 17 de mayo ahonda en la posibilidad de aplicar el subtipo atenuado en atención a la escasa entidad del hecho cuando no consten circunstancias personales desfavorables que neutralicen el menor desvalor de la acción realizada.

Respecto de la las circunstancias personales, las SsTS 292/2011, de 12 de abril ; y 242/2011, de 6 de abril , senalan que el legislador está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, haciendo mención igualmente la STS 371/2011, de 13 de mayo a la marginalidad del acusado, o su escasa inserción en el medio social.

Dentro de este presupuesto la STS 397/2011, de 24 de mayo admite como elemento a considerar la condición de extranjero irregular, si bien precisando que deberá ponderarse con la escasa entidad del hecho delictivo, y que dicha irregularidad administrativa aparezca asociada a la ausencia de recursos económicos mínimos para la subsistencia.

Con todo, la aún escasa casuística sobre la cuestión permite fijar dos criterios básicos para apreciar el subtipo atenuado:

1o.- que pese a la dicción legal en fórmula disyuntiva respecto de la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, la concurrencia de solo uno de estos factores faculta la aplicación de la atenuación cuando el otro es neutro, en el sentido de que no aporte elementos negativos que minimicen una apriorística consideración en torno al otro factor;

2o.- Que los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva - SsTS 242/2011, de 6 de abril ; 371/2011, de 13 de mayo ; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3o.- Que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida, pues siendo comprensible que el drogodependiente se vea abocado a la venta callejera más o menos continua para satisfacer sus propias necesidades de consumo, formando parte de una perniciosa espiral en la que se entremezclan los conceptos de víctima-delincuente, no cabe defender un tratamiento de benignidad cuando el sujeto ya ha sido condenado con anterioridad por delito de la misma naturaleza, especialmente cuando ya hubiere estado cumpliendo la condena o sometido a tratamientos de deshabituación, pues de esta forma ya habría dispuesto de posibilidades de resocialización que no han sido atendidas, expresivo pues no de un problema sino de un modo de vida asociado al delito. En tal sentido, la Sala Segunda se inclina por negar la atenuación en supuestos de reincidencia - SsTS 858/2011, de 26 de julio ; 783/2011, de 14 de julio ; 766/2011, de 5 de julio .

Por ello, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio - STS 292/2011, de 12 de abril -, o la dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico - STS 327/2001, de 1 de abril - patentizada en la reiteración de actos de ventas en días distintos - STS 269/2011, de 14 de abril -, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes, todo lo cuál revele un juicio certero acerca de un modo de vida correlacionado con el tráfico ilícito de sustancias estupefacientes, sin que sea preciso la interceptación de todos los compradores cuando por las circunstancias en que se desarrollara la intervención -lugar habitual de venta, cautelas adoptadas por vendedor y/o comprador, consumición in situ, ...- quepa racionalmente sostener, junto a las ventas interceptadas, que el resto de intercambios se enmarquen en una conducta generalizada de venta de estupefacientes.

En el caso concreto, partiendo de los hechos que se declaran como probados, y el juicio de inferencia que hemos efectuado en el fundamento de derecho anterior acerca de la preordenación al tráfico, entiende esta Sala que el acusado no es merecedor de la atenuación pues la cantidad de sustancia aprehendida no se revela como escasa, la conducta y el modo en que la portara determinan que no se trataba de una actividad puntual sino habitual -además tenía báscula y anotaciones de transacciones-, y además ya había sido condenado relativamente de forma reciente por delito de la misma naturaleza, circunstancias todas ellas que revelan que no nos encontramos con un protagonista del último eslabón del trafico de drogas, sino ante un traficante habitual que ha hecho de dicha actividad ilícita su modo habitual de vida sin voluntad alguna de reinserción.

QUINTO.- Es autor penalmente responsable del delito el acusado, por su participación directa y voluntaria en la comisión de los hechos que se declaran probados.

SEXTO.- Concurre la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, pues de la hoja histórico penal obrante a folios 18 y 19 admitida como prueba documental a instancia del Fiscal y no impugnada, se infiere que fuere condenado en virtud de sentencia firme de fecha 22 de septiembre de 2008 del Juzgado de lo Penal no 1 de Palencia por un delito contra la salud pública - tráfico de drogas cualificado art. 370- a la pena de un ano y seis meses de prisión, y si bien no consta la fecha de extinción, en estos caso a favor del reo se ha de computar como tal la de firmeza -22/09/2008-, luego a fecha de comisión de este delito -6/08/2010-, no habían trancurrido los tres anos para la cancelación de antecedentes respecto de este tipo de penas conforme al art. 136 del CP .

SÉPTIMO.- En la concreción de la pena, concurriendo una agravante debe imponerse la pena prevista para el tipo penal -de 3 a 6 anos-, en la mitad superior -regla 3a del art. 66.1, considerando que el mínimo dentro de ese margen agota el desvalor de la acción a la vista de la entidad del hecho. Se impone pues cuatro anos, 6 meses y un día de prisión.

De acuerdo con los arts. 56 y 79, la pena anterior lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se ordena el comiso de la sustancia intervenida al acusado, así como de los demás efectos -dos móviles, una báscula, una tarjeta de movistar, una libreta y varios recortes de papel- que se les aprehendiera, a los que se dará el destino legal, conforme a lo dispuesto en el art. 374 del CP .

Respecto a la cuantía de la multa, teniendo en cuenta el valor de la droga intervenida a tenor del informe que el Fiscal adjunta a su escrito de acusación (folio 55) no impugnado por la defensa, se fija en el tanto, esto es, 914.57 €, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al art. 53 del CP , de 5 días, a razón de 1 por cada 182Ž914 euros no satisfechos.

OCTAVO.- Conforme a los arts. 123 y 124 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , habrán de imponerse las costas del Juicio a los criminalmente responsables, y por ello deben imponerse al condenado.

Por todo ello, vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en ejercicio de la potestad jurisdiccional y en nombre de S.M. el Rey

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Franco , ya circunstanciado, como autor penalmente responsable de un delito de TRAFICO DE DROGAS, en la modalidad de sustancia que causa grave dano a la salud, asimismo y definido, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de la agravante de reincidencia, a las penas de CUATRO ANOS, SEIS MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, MULTA DE 914Ž57 EUROS CON RESPONSABILIDAD PERSONAL SUBSIDIARIA DE UN DÍA DE PRIVACIÓN DE LIBERTAD POR CADA 182Ž914 EUROS IMPAGADOS, ACCESORIA DE INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, Y COSTAS.

Se decreta el comiso de la sustancia y de los demás efectos -dos móviles, una báscula, una tarjeta de movistar, una libreta y varios recortes de papel- intervenidos al condenado, a los que se dará el destino legal

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a la partes advirtiéndoles que contra esta resolución pueden interponer RECURSO DE CASACIÓN, que deberá anunciarse en la forma establecida en los arts. 855 y 856 de la LECRIM ante este mismo Tribunal en el plazo de CINCO DÍAS a contar desde la última notificación de la presente.

Líbrese testimonio de esta resolución para su unión a los autos de su razón.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en primera instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Estando presente yo, el/la Secretario/a Judicial, la anterior sentencia fue leída y publicada, en el día de la fecha, por el Magistrado-Juez que la suscribe, mientras celebraba Audiencia Pública. Doy fe.