Sentencia Penal Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 25/2011 de 31 de Enero de 2012

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

J. Instrucción nº 6 de Barcelona. D.P. nº 1343/2010

Rollo de Sala nº 25/11-C

SENTENCIA Nº 99

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D, JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN

En Barcelona a treinta y uno de enero de dos mil doce.

En nombre de S.M. el Rey, nº 1343/10 dimanante del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, Rollo de Sala nº 25/11, sobre delito contra la salud pública, contra el acusado Celestino , con pasaporte NUM000 , nacido en Barisal (Bangladesh) el 8 de agosto de 1991, vecino de Santa Coloma de Gramanet, c/ DIRECCION000 nº NUM001 NUM002 NUM003 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, en libertad provisional por la presente causa de la que estuvo privado los días 22 a 24 de marzo y 5 y 6 de noviembre de 2010, representado por el Procurador D. Andreu Oliva Basté y defendido por el Letrado D. Pedro Borrás Olave, habiendo sido igualmente parte el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. Magistrado D. JOSE CARLOS IGLESIAS MARTIN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha y con el resultado que consta en el documento electrónico generado por el sistema de grabación Arconte, se ha celebrado el juicio oral correspondiente a las D.P. nº 1343/10 dimanantes del Juzgado de Instrucción nº 6 de Barcelona, seguido contra Celestino , circunstanciado precedentemente, el que tuvo entrada en este Tribunal el día 30 de marzo de 2011, habiéndose observado en su tramitación todas las prescripciones legales.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en trámite de conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el art. 368 del C. Penal , reputando responsable criminalmente del mismo, en concepto de autor, al acusado, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en su actuación, solicitando la pena de cuatro años de prisión, multa de 30 euros con tres días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, y pago de costas, debiendo darse a la sustancia y dinero intervenidos el destino legalmente previsto.

TERCERO.- La defensa del acusado, en igual trámite, solicitó su libre absolución al no estimarle autor de delito alguno. De ser condenado se solicitó en trámite de informe la aplicación del apartado 2º del art 368 del C. Penal .

Hechos

SE DECLARA PROBADO que sobre las 16'05 horas del día 22 de marzo de 2010, hallándose el acusado Celestino , mayor de edad y sin antecedentes penales, en compañía de otra persona no puesta en estos momentos a disposición del Tribunal, a la altura del inmueble sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION001 de Barcelona, entraron en contacto con quien resultó ser Dª Delia , entablándose entre todos ellos una breve conversación en el interior del descansillo de la escalera comunitaria del citado inmueble al que entraron, tras la cual la mujer entregó al acusado un billete de diez euros que se guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, recibiendo a cambio de quien acompañaba al Sr Celestino un envoltorio conteniendo una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'187 gramos y una riqueza en base del 38% +- 2%, observándose tal operación por un agente de la guardia urbana que la describió por comunicación interna a otros compañeros de dotación que se hallaban en las proximidades, interceptándose finalmente a los acusados y a la Sra Delia , ocupándose en poder de Celestino la cantidad de 20 euros en dos billetes de 10 euros, uno en el bolsillo izquierdo de su pantalón y otro en el derecho, idéntica suma en un billete en poder de quien le acompañaba, así como en poder de la mujer la sustancia que acababa de adquirir. El precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancia gravemente nociva para la salud, comprendido y penado en el artículo 368 apartados primero y segundo del C. Penal , ya que se produjo la entrega por unas personas a otra de un envoltorio que contenía una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'187 gramos y una riqueza en base del 38% +- 2% tras haber recibido de la compradora una suma de dinero, concretamente diez euros en un billete, habiendo quedado acreditada la naturaleza, peso y riqueza en base del estupefaciente citados a través del análisis efectuado en el Laboratorio del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses (folios 55, 56, 60 y 61), pericial que no fue impugnada por la defensa del acusado, siendo de común conocimiento los graves efectos que para la salud produce el consumo de la heroína al afectar al sistema nervioso central, materializándose en definitiva un acto de tráfico de estupefaciente reputado típico en el precepto reseñado.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública descrito responderá criminalmente en concepto de autor el acusado Celestino al amparo de lo dispuesto en el art. 28.1 del C. Penal , dado que fue una de las personas que concertadas en la acción entregaron a quien resultó ser Dª Delia el envoltorio que contenía los 0'187 gramos de heroína con una riqueza en base del 38% +- 2%, recibiendo a cambio de la misma diez euros en un billete, siendo irrelevante que la persona que materialmente hizo la entrega de la indicada sustancia fuese otra que acompañaba al acusado y que en estos momentos no se halla a disposición del Tribunal, ya que ambos estaban concertados en la acción y se distribuyeron los papeles a ejecutar en orden al buen fin de lo que perseguían, que no era sino ejecutar el acto de tráfico con fines lucrativos, procediendo a tal fin el acusado a recibir el dinero que entregó la compradora, dinero que se guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, siendo entonces cuando quien le acompañaba entregó la heroína, saliendo juntos ambos, una vez culminado el acto de venta, del descansillo del inmueble donde sucedieron los hechos.

Que el acusado Celestino tuvo la intervención descrita en el reseñado acto de tráfico de heroína quedó plenamente probado, pese a negarlo el mismo, a través del rotundo testimonio que en el juicio oral prestaron los policías locales de Barcelona con carnet profesional nº NUM005 , NUM006 y NUM007 . Vinieron a afirmar los mismos que como quiera que observaron a quien resultó ser Dª Delia en una actitud nerviosa, mirando hacia los lados y portando en la mano un billete pensaron que podía ir a materializarse un transacción de sustancia estupefaciente, razón por la cual extremaron la vigilancia. Así las cosas, el policía local nº NUM005 expuso cómo desde un lugar muy cercano al inmueble sito en el nº NUM004 de la c/ DIRECCION001 de Barcelona, con perfecta visión de lo que sucedía en el mismo, observó que el acusado y otra persona que igualmente fue detenida, se introdujeron en el descansillo del citado inmueble, haciéndolo en unión de la Sra Delia a la que previamente habían hecho un gesto para que les siguiera, procediendo entonces la mujer a entregar al acusado un billete de diez euros que se guardó en el bolsillo derecho de su pantalón, recibiendo a cambio de quien acompañaba a éste un envoltorio conteniendo una sustancia pulvurulenta que resultó ser heroína con un peso neto de 0'187 gramos y una riqueza en base del 38% +- 2%, dando cuenta de todo ello por comunicación interna a sus compañeros de dotación que se habían apostado en las proximidades, interceptándose finalmente a los acusados y a la Sra Delia , ocupándose en poder de Celestino la cantidad de 20 euros en dos billetes de 10 euros, uno en el bolsillo izquierdo de su pantalón y otro en el derecho, aprehensión que llevó a cabo personalmente él, idéntica suma en un billete en poder de quien le acompañaba, así como en poder de la mujer la sustancia que acababa de adquirir. Las citadas intervenciones fueron confirmadas por los dos agentes restantes, indicando concretamente el funcionario nº NUM007 que al interceptar a la compradora ésta les entregó el envoltorio manifestando que había comprado 10 euros de heroína, en tanto el agente nº NUM006 indicó que él ocupó los 20 euros a quien acompañaba al acusado, habiendo merecido tales testimonios plena credibilidad al Tribunal por la firmeza y rotundidad con que se manifestaron quienes los ofrecieron.

La defensa del acusado aludió a la ruptura de la cadena de custodia amparándose en que existía unas discordancias muy importantes entre el resultado arrojado por el análisis que el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses hizo de la sustancia que le fue remitida y el que arrojó el efectuado en la farmacia donde fue llevada por Mossos d'Esquadra a fin de ser sometida a pesaje y drogotest. En concreto la operación realizada en farmacia determinó que se estaba ante una sustancia con un peso bruto de 2'92 gramos y que dio positivo a la cocaína en el drogotest, en tanto el análisis llevado a término en el INT determinó que la sustancia allí llevada era heroína con un peso neto de 0'187 gramos.

El Tribunal no puede compartir el planteamiento de la defensa. Dicha parte no impugnó el resultado arrojado por el análisis del INT ni en cuanto a la naturaleza del producto analizado ni en cuanto su cuantía y pureza. En farmacia se hace un estudio meramente aproximativo, ignorándose las condiciones concretas en que se lleva a término el mismo. Nada impedía a la defensa del acusado haber interesado la comparecencia en juicio de los peritos del INT en aras a ser interrogados sobre si resultaba factible que un producto arrojase un peso bruto en una farmacia de 2'92 gramos y luego diese una pesaje neto de 0'187 en su laboratorio, como también sobre la posibilidad de que en un drogotest diese en farmacia positivo a la cocaína y ulteriormente el análisis en el laboratorio revelase que la sustancia era heroína, no pudiendo dejar de indicarse que según expuso en juicio el policía local nº NUM007 , la Sra Delia les dijo que había comprado heroína, dato que ya se hizo constar en el atestado.

TERCERO.- En la ejecución del delito descrito no concurrió en la actuación del acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO.- El Tribunal, atendida la consolidada jurisprudencia de la Sala de lo Penal del T.S. sobre el apartado 2º del C. Penal, considera al mismo de aplicación en el caso de autos.

Sobre la mínima entidad del hecho no cabe hacer cuestión alguna ya que se produjo un único acto de tráfico de estupefaciente con una cuantía mínima, a saber, 0'187 gramos de heroina con una pureza del 38%, sin que el hecho de que la acción se llevase a cabo por dos personas concertadas al efecto integre para el Tribunal dato que haga más grave la conducta, máxime cuando a ninguna de ellas se les aprehendió más sustancias.

En relación con las circunstancias personales del culpable, recientes sentencias de la Sala 2ª del TS (32/2011, de 25 de enero ; 242/2011, de 6 de abril ; 292/2011, de 12 de abril ; y 380/2011, de 19 de mayo , entre otras) argumentan que la expresión "circunstancias personales del delincuente" no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho. Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 21 CP ( Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los jueces pueden imponer las penas en la cuantía que proceda según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos; la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta "gravedad" habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente -prosiguen diciendo las sentencias reseñadas- son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización punitiva. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de la regla 6ª del art. 66.1, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo ); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos ( Sentencia 927/2004, de 14 de julio ).

En relación con las circunstancias personales del culpable en el caso concreto de autos, aparte de estarse ante una persona a la que no le constan antecedentes penales de tipo alguno, se trata de un joven que ni siquiera tenía 20 años en la fecha de los hechos, siendo un súbdito extranjero respecto del que no consta dato alguno que permitiese sentar la conclusión de que disponía de un entorno familiar y social, así como de un bagaje cultural que hiciese especialmente reprochable desde la óptica de la culpabilidad la ejecución de conducta de tan escasa entidad como la materializada.

En función de ello se estima proporcionado imponer la pena de dos años de prisión y multa de veinte euros con dos días de responsabilidad personal subsidiaria caso de impago, imponiéndose dicha multa ya que el precio de una dosis de heroína con un peso de 94 mgr y una pureza del 21% es de 10'76 euros conforme al índice de precios medios fijado por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes, de ahí que dado el peso y grado de pureza de la dosis transmitida por el acusado se entienda que el valor de la misma era de unos quince euros.

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente y las costas procesales le son impuestas por ministerio de la ley - art. 116 y 123 del C. Penal -

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Celestino en concepto de autor responsable de un delito contra la salud pública, precedentemente definido, sin la concurrencia en su actuación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, MULTA DE VEINTE EUROS con una responsabilidad personal subsidiaria de dos días caso de impago, y pago de costas procesales.

Se decreta el decomiso y destino legal de la sustancia estupefaciente heroína intervenida y de la suma de diez euros por ella abonada. Se decreta el embargo de los restantes 10 euros intervenidos al acusado para cubrir, hasta donde alcanzan, su responsabilidad pecuniaria.

Se abona al acusado para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa, siempre que no le haya sido abonado en otra.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, así como personalmete a la procesada, haciéndose saber a los mismos que no es firme y que contra ella cabe interponer recurso de casación por infracción de ley y quebrantamiento de forma en el plazo de cinco días, ante esta Sección y para ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, definitivamente juzgando en esta instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.