Sentencia Penal Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 60/2012 de 09 de Octubre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado 1449/12

Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid

Rollo de Sala nº 60/12

EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en el nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº99/12

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID )

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª )

MAGISTRADOS )

D. JUAN JOSÉ LÓPEZ ORTEGA )

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS

D JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ )

)

En Madrid a nueve de octubre de dos mil doce.

VISTA en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial, el Procedimiento Abreviado nº 1449/12, procedente del Juzgado de Instrucción nº 30 de Madrid, seguido de oficio por un delito contra la salud pública, contra el acusado, Fausto , con Pasaporte NUM000 , mayor de edad, nacido en Moraleja de Vino (Zamora), el día NUM001 /1972, hijo de Arturo y de Mª del Carmen sin antecedentes penales, de solvencia no informada; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal, y dicho acusado, representado por el procurador dª Monserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado Dª Marcela Inés Artigas Durante; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don EDUARDO JIMENEZ CLAVERÍA IGLESIAS .

Antecedentes

PRIMERO .- En el acto de celebración del juicio oral, el Ministerio Fiscal calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública de los artículos 368, primer inciso del Código Penal , reputando responsable del mismo en concepto de autor ( art. 28 C.P .), al acusado, Fausto , sin concurrencia de circunstancias modificativas, y solicitó la imposición de la pena de seis años de prisión, accesorias de inhabilitación especial para el derecho sufragio pasivo y multa de 200.000 euros, pago de costas y comiso de la droga.

SEGUNDO .-La defensa del acusado, en igual trámite, se adhirió a la calificación del Ministerio Fiscal, si bien considera aplicable las circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de estado de necesidad del artículo 21.1 del código penal en relación al 20.5 del mismo cuerpo legal .

Hechos

"El acusado, Fausto , mayor de edad como nacido el NUM001 -1972, y sin antecedentes penales, sobre las 10.30 horas del día 27-02-2012, cuando se encontraba en la Terminal 1 del Aeropuerto de Madrid-Barajas, fue detenido al portar en el interior del organismo 87 envoltorios que sontenían un total de 1.040,5 gramos de cocaína, sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 55,7, que pensaba distribuir entre terceras personas y que producirían unos beneficios en la venta al por menor de 80.876,01 €.

El acusado se encuentra privado de libertad desde el día del hecho."

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en los arts. 368 , primer inciso, del Código Penal , por cuanto la posesión preordenada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud, como lo es la cocaína -incluida en las Listas I y V del Convenio Único de las Naciones Unidas de 30-3-61-, constituye una conducta sancionada en el primero de los preceptos mencionados. Preordenación al tráfico que resulta evidenciada de la propia cuantía que le fue aprehendida al acusado, 580 g de cocaína pura, en los 87 se envoltorios que portaba en el interior de su organismo.

SEGUNDO.- Del delito contra la salud pública es responsable criminalmente, en concepto de autor, el acusado, Fausto , a tenor del art. 28 C.P .

Dicha autoría ha quedado acreditada:

a) por el informe pericial demostrativo de la naturaleza y cantidad de la droga aprehendida, obrante en los folios 53 y 54, que no fue impugnado y a cuya lectura se procedió en el juicio oral.

b) por la prueba testifical prestada en el juicio oral por el funcionario del Cuerpo Nacional de Policía NUM002 que prestaba servicio de control de pasajeros y equipajes en el aeropuerto de Madrid-Barajas. Al efectuar éste el control aleatorio de pasajeros procedentes de República Dominicana, tras las preguntas y contestaciones relativas al viaje les infundió sospechas el acusado, por lo que procedió a solicitar de la Administración de Aduanas autorización para revisión del equipaje por él facturado resultando negativo, la revisión del equipaje, por lo que ante la sospecha de que pudiera ser portador, dentro de su cuerpo, de algún tipo de sustancia estupefaciente, se le trasladó a la sala de rayos X, donde voluntariamente se le practica una radiografía por el facultativo de turno, en la cual se puede apreciar la existencia de cuerpos extraños alojados en el interior de su organismo, expulsando posteriormente en el centro hospitalario donde fue ingresado 87 cápsulas con una sustancia en su interior que una vez analizada resultó ser cocaína con la riqueza señalada en la relación histórica de hechos probados.

C)Asimismo, el acusado reconoció en el acto del plenario, su participación en los hechos y los mismos, tal y como el Ministerio Fiscal exponía en su escrito de acusación, afirmando dicho acusado que tenía intención de comercializar la droga que ilegalmente había introducido en nuestro país, afirmando en su descargo que cometió los hechos por necesidades económicas pues se encontraba en paro desde hacía cuatro meses y tenía que ayudar a su madre que subsiste con una pensión de tan sólo 250 euros, encontrándose ésta enferma pues sufre ataques epilépticos.

TERCERO .- En la realización de dicho delito no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por la defensa del acusado, se ha solicitado la apreciación de la atenuante de extrema necesidad del artículo 21.1 en relación con el artículo 20. 5 del mismo cuerpo legal.

En STS 43/98, de 23-1 , se considera inaplicable, incluso como eximente incompleta, el estado de necesidad en delito de tráfico de drogas: " no cabe, pues, hablar de que el mal causado es igual o inferior a lo que se dice se quería evitar" (grave situación económica a la que no podía el acusado hacer frente, así como enfermedad respiratoria de su hija, que de no hacer frente a la oportuna operación devendría en irremediable); y la STS 292/98, de 27-3 , declara, que "el tráfico de drogas entraña una gravedad muchísimo mayor que cualquier problema económico (...) por muy agobiante que sea (...); de ahí que la jurisprudencia (...) haya sido desde siempre proclive a entender que este delito no cabe ser compensado, de manera completa, ni incompleta, con la necesidad de tal remedio económico. "Por ello se extrema la exigencia del estado de necesidad actual e inminente, y también la imposibilidad de resolver la situación de necesidad por otros medios" ( SSTS 125/2000, de 21-6 y 1662/2000, de 26-10 , admitiéndose en algunos supuestos excepcionales como semieximente ( SSTS 1652/2000, de 30-10 y otras).

En el caso que nos ocupa, la defensa del acusado basa la aplicación de dicha circunstancia atenuante en el hecho de que el mismo lleva cuatro meses en paro y en la precaria situación económica y de salud que atraviesa su madre, situación económica que en ningún caso puede justificar la apreciación de la atenuación solicitada, tal y como señala la jurisprudencia anteriormente reseñada, si bien este tribunal tendrá en cuenta tales circunstancias para individualizar la pena tal y como posteriormente expondremos.

Procede imponer al acusado, la pena de tres años y seis meses de prisión de prisión y multa de 80.876,01 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago ,la accesoria de inhabilitación especial para el sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( art. 56 CP ), y el comiso de la sustancia estupefaciente ( art. 374 del CP ).

Atendido, por un lado, la importante cuantía de la cocaína pura que transportaba en su organismo -le faltaban 180 gramos para alcanzar notoria importancia, en cuyo caso habría conllevado una pena superior a seis años de prisión, así como el daño para la salud que hubiera producido de alcanzar la droga su difusión a terceras personas. Por otro lado, las circunstancias personales del acusado (que carece de antecedentes penales y en quien el hecho de que pusiera en grave riesgo su vida al ingerir la droga, permite inferir que se encontraba en difíciles circunstancias), a lo que se une el reconocimiento de hechos que ha prestado en su declaración como imputado y en el plenario.

CUARTO .- Las costas procesales vienen impuestas legalmente a todo responsable de delito, art. 123 del Código Penal .

Fallo

Que debemos CONDENAR y CONDENAMOS al acusado, Fausto , como responsable en concepto de autor de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud, ya definido, sin concurrencia de circunstancias modificativas, a la pena de tres años y seis meses de prisión, con su accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 80.876,01 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 10 días en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

Se decreta el comiso de la sustancia estupefaciente a la que se dará el destino legal.

Para el cumplimiento de la pena se le abonará todo el tiempo de prisión provisional sufrida por esta causa, si no se le hubiera aplicado a otra.

Fórmese la pieza de responsabilidades pecuniarias para determinar la solvencia o insolvencia del procesado.

Se declara la firmeza de la sentencia al mostrar todas las partes su deseo a no recurrir la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en Madrid, a treinta de octubre de dos mil doce.