Sentencia Penal Nº 99/2012, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 80/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

TOLEDO00099/2012

Rollo Núm. ............... 80/2012.-

Juzg. Instruc. Núm. 2 de Orgaz.-

P. Abreviado Núm. .........28/08.-

SENTENCIA NÚM. 99

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. URBANO SUAREZ SANCHEZ

Dª GEMA ADORACION OCARIZ AZAUSTRE

En la Ciudad de Toledo, a veintitrés de noviembre de dos mil doce.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados quese expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente,

SENTENCIA

Visto en juicio oral y público el presente recurso de apelación penal, Rollo de la Sección núm. 80 de 2012, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, en el Juicio Oral núm. 227/11 , por tenencia ilícita de armas, y en el Procedimiento Abreviado núm. 28/08 del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, en el que han actuado, como apelante Nemesio , representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Lozano Martín-Mora y defendido por el Letrado Sr. Zein Sánchez, y como apelado el Ministerio Fiscal.-

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: Por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, con fecha 26 de junio de 2012, se dictó sentencia en el procedimiento de que dimana este rollo, cuyo FALLO dice: 'Que debo condenar y condeno a Nemesio , como autor penalmente responsable de un delito de tenencia ilícita de armas previsto por el art. 564.1,1º del C. Penal , sin la concurrencia modificativa de la responsabilidad criminal, a: 1.- La pena de un año de prisión. 2.- La pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena. 3.- El pago de las costas del proceso'.-

SEGUNDO: Contra la anterior resolución y por el condenado, dentro del término establecido, se interpuso recurso de apelación, invocando como motivos de impugnación los que constan en su escrito, y solicitando que se dictara nueva sentencia en el sentido de que se le absuelva, y recurso del que se dio traslado al Ministerio Fiscal, que en su escrito manifestó la desestimación de dicho recurso y la confirmación de la resolución recurrida; y formalizado el recurso se remitieron los autos a esta Audiencia, donde personadas las partes, se formó el oportuno rollo y nombrado Magistrado- Ponente, quedaron vistos para deliberación y resolución.-

SE REVOCAN los hechos probados, fundamentos de derecho y fallo de la resolución recurrida, en cuanto no se entienden ajustados a derecho, por lo que, en definitiva, son

Se declara probado que 'PRIMERO: el día 2 de agosto de 2004 el Juzgado de Instrucción nº 2 de Toledo, dictó auto mediante el cual autorizó la diligencia de entrada y registro en los domicilios del acusado Nemesio , ubicados en Toledo, C/ DIRECCION000 nº NUM000 , en Cobisa, URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION001 nº NUM001 y en Sonseca, Camino de la Peña del Rayo, en el seno de las diligencias previas 81/04 seguidas por posibles delitos contra la salud pública por tráfico de drogas y blanqueo de capitales.

A las 17:45 horas del día 2 de agosto de 2004 los agentes policiales 19.462, 85.698, 78.507 y 57.790, acompañados por la Secretaria del Juzgado y a presencia del acusado, practicaron la diligencia de entrada y registro en la nave ubicada en Toledo, C/ Valcavera nº 7. Durante el desarrollo de la diligencia el acusado manifestó que dentro de un falso techo de la oficina tenía una pistola que fue intervenida por los agentes policiales, resultando ser una pistola en la que figuraba la leyenda 'Ejército Argentino' con cachas de madera y número borrado mediante aplicación de un punzón. A pesar de que el hallazgo del arma ofrecía indicios de posible perpetración de un delito de tenencia ilícita de armas, delito no contemplado en el auto de autorizando la entrada y registro de la nave, éste continuó hasta su finalización sin que los agentes lo suspendieran para comunicar el hallazgo a la Juez de Instrucción que había dictado el auto de 2 de agosto de 2001.

Terminada la diligencia de entrada y registro, los agentes policiales, la Secretaria del Juzgado y el acusado se trasladaron a Cobisa, URBANIZACIÓN000 C/ DIRECCION001 nº NUM001 , donde a las 19:15 horas se inició la diligencia de entrada y registro del domicilio, a presencia de la Secretaria del Juzgado y del acusado. Durante el desarrollo de la diligencia los agentes policiales hallaron en la parte superior de un armario una pistola, identificada como ME8POLICE. A pesar del hallazgo del arma, que reforzaba los indicios de la posible perpetración de un delito de tenencia ilícita de armas, tampoco los agentes policiales suspendieron el desarrollo de la diligencia para comunicárselo a la Juez de Instrucción que había dictado el auto de 2 de agosto de 2004 .

Finalizada la diligencia de entrada y registro, los agentes policiales, la Secretaria del Juzgado y el acusado se trasladaron a Sonseca, Camino de la Peña del Rayo, donde a las 23:10 horas se inició la diligencia de entrada y registro del domicilio, a presencia de la Secretaria del Juzgado y del acusado. Durante el desarrollo de la diligencia los agentes policiales hallaron dentro de un sillón de color blanco una pistola sin marca ni número de serie, con un cargador que contenía ocho cartuchos. A pesar del hallazgo del arma, que triplicaba los indicios de la posible perpetración de un delito de tenencia ilícita de armas, tampoco los agentes policiales suspendieron el desarrollo de la diligencia para comunicárselo a la Juez de Instrucción que había dictado el auto de 2 de agosto de 2004 .

No se ha practicado la suficiente prueba válida para considerar probado con certeza que en los registros desarrollados en C/ DIRECCION001 , NUM001 de Cobisa, y en Camino de Peña del Rayo, de Sonseca fueran hallados cajas de municiones con cartuchos para uso de pistolas.

Las armas intervenidas quedaron depositadas en los agentes de Policía Judicial que participaron en las diligencias de entrada y registro a disposición del Grupo de Crimen Organizado de Madrid, sin que desde este momento esté suficientemente bien probado la cadena de custodia de las pistolas intervenidas hasta su entrega a la Sección de Balística para su examen pericial, salvo la entregada voluntariamente por el acusado a las Agentes durante el registro de C/ Valcovera nº7, descrita como una pistola en la que figuraba la leyenda 'Ejército Argentino', con cachas de madera y número borrado mediante aplicación de un punzón.

SEGUNDO: Practicado informe pericial, no ratificado en el acto del juicio oral, sobre la pistola procedente de ejército argentino por el Laboratorio de Balística Forense, resultó ser una pistola HAFDASA, recamaraza para cartuchos del 45 ACP, con cachas artesanales de madera, Cuya numeración de serie lateral derecho de armazón estaba borrado mediante aplicación de punzón, si bien en el cargador figuraba el número NUM002 que, en su momento fue inutilizada mediante barrenado y, luego, mediante soldadura y torneado, fue puesta nuevamente en funcionamiento.

TERCERO: A la fecha de los hechos el acusado carecía de antecedentes penales'.-

Fundamentos

PRIMERO: Dictada sentencia por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo, de fecha 26 de junio de 2012 , en la que se condenaba a Nemesio , hoy recurrente, por delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1,1º del C. Penal , a pena de prisión, se recurre la misma por su representación procesal, alegando como motivos de impugnación: 1º) Error de hecho en la apreciación de la prueba y valoración de la misma ( art. 849.2 de la LECR .); 2º) Existencia de conexión de antijuridicidad entre las escuchas telefónicas declaradas nulas por la STS de 25 de noviembre de 2009 , que declara nulo el auto dictado el 26 de enero de 2004, para acordar la intervención de las llamadas telefónicas, y el posterior auto de entrada y registro en los domicilios y locales de mi representado de fecha 2 de Agosto de 2004, dictado por el Juzgado de Instrucción N° 2 de Toledo , en ambos casos afectantes al recurrente; que se puede conexionar con el siguiente, doctrinalmente ampliatorio del mismo alegato; al igual que con el quinto, en el que desarrolla la tesis de que no contempla es que todas las vigilancias policiales, se acuerdan a consecuencia directa (conexión directa) de las escuchas telefónicas, las cuales y conforme ya hemos visto, fueron declaradas nulas; 3º) Donde se aborda el tema de la prueba ilícita, ya que la determinación de qué pruebas son válidas y cuáles no, en un concreto proceso y juicio, se erige en tarea capital, que se resuelve, con la teoría de la conexión de antijuridicidad, con la que se da respuesta a los efectos de la teoría de los frutos del árbol envenenado (en nuestro Derecho desde la STC. 81/92, de 2.4 ); 4º) En referencia al auto concreto de entrada y registro, y a la declaración del escusado, que en ningún momento reconoce que se encontrasen armas de fuego, sino detonantes, luego las armas de fuego encontradas siguen viciadas de la ilicitud de la obtención de las mismas, no pudiendo, bajo ningún concepto, recaer la licitud de las mismas, por el mero hecho de que el imputado haya declarado algo parecido, es decir, sigue siendo ilícita la obtención de las mismas ya que no ha sido autorizada en legal forma por el Juez Instructor, lo que vicia de lleno lo encontrado fuera de los delitos enumerados e investigados en el auto que autoriza la diligencia de entrada y registro; sin perjuicio de que el juez 'a quo' lo que hace es decir que no queda probado la posesión de las cajas de municiones 'porque el acusado lo negó en el acto de la vista oral', pero no aplica su misma tesis interpretativa con las pistolas, a pesar que el acusado también negó la posesión de las mismas en el acto de la vista oral, o mejor dicho, manifestó que las mismas eran de fogueo al igual que los cartuchos que los compró en una armería, pero ante todo, se declaró inocente v negó todos los hechos de los que se le acusaban, todo ello al inicio de la vista oral; 5º) Se refiere a la pericial balística practicada -luego no ratificada en el acto del juicio-, aseverando que en el momento procesal oportuno, impugnó el informe pericial balístico, y propuso a los firmantes como peritos para ser interrogados en el acto de la vista y poderles preguntar acerca de la pericia efectuada, prueba también propuesta por el Ministerio Fiscal y aceptada por el Juez; y pese a ello y a la no existencia de renuncia, y a la solicitud de suspensión del juicio para poder interrogar sobre una prueba, propuesta y admitida en el desarrollo de la vista oral, se rechazó por el Juez, vulnerando el derecho constitucional a un juicio justo de mi representado, con todas las garantías procesales al derecho de defensa que le asiste y que no se pudo convenientemente realizar, al no quedar claro, por lo menos para esta defensa, si el arma fue manipulada para su utilización por la policía, ya que era un arma de fogueo y casi histórica a juzgar por la data de fabricación y utilización, y prueba que no fue ratificada en el acto de la vista oral; y, 6º) Denuncia novedosamente dilaciones indebidas, pues se inicia el proceso por el auto de escuchas telefónicas de fecha 26 de Enero de 2004 y el presente procedimiento obtiene sentencia con fecha 26 de Junio de 2012 , es decir, nada más y nada menos que 8 años por un supuesto delito de tenencia ilícita de armas, es por ello, por el enorme lapso de tiempo transcurrido y por la escasa complejidad del delito en cuestión por lo que se solicita, la bajada en dos grados de la pena, observándose la atenuante como muy cualificada; suplicando el dictado de sentencia absolutoria.-

SEGUNDO: Si dejar de reconocer el meritorio estudio jurídico que se lleva a cabo por el Juez a quo en la sentencia que es objeto de revisión en el presente recurso, tanto en lo referente a las resoluciones que restrigen derechos ciudadanos, como a la conexión de antijuridicidad, o a la prueba ilícita, y resto de cuestiones que aborda, e incluso a la posibilidad de que desconexionando tales doctrinas de la declaración del acusado, el reconocimiento del mismo de encontrarse la pistola del 'Ejército Argentino' -única cuestionada- bajo su poder de disposición, ya que el mismo anuncia voluntariamente a los agentes que realizan el registro de donde se encuentra, fuere bastante para que se produjera su condena, ya que se recoge en el hecho probado el hallazgo '...es porque el acusado lo admitió en el acto de la vista oral, es decir que confesó estos hechos'.

Ahora bien, pese a los alegatos del recuso que se interpone, el juicio de revisión de la presente resolución ha de centrarse en lo realmente nuclear, decisorio para apreciar la existencia de delito, lo que se consigue visionado en los procedente -información de derechos y declaración del acusado al acto del juicio e incidente sobre la prueba pericial propuesta- , en el soporte videográfico obrante en autos, y a través de los cuáles se conocerá si el acusado reconoce que la pistola del ejército argentino es una semi- automática Hafdasa calibre 45 ACP, con numeración de serie borrada con un punzón, si bien en la base del cargador figura el número NUM002 , que fue entregada por el acusado en C/ DIRECCION000 n° NUM000 , se trataba de una pistola que se pudiera considerar arma de fuego, o más concretamente, que el acusado manifestara que así lo fuera, o contrariamente lo negara. La tesis de la sentencia es que el acusado reconoce que dicha arma es una pistola, es decir, lo que vulgarmente se conoce por tal, y que en términos más jurídicos podría integrarse por la posibilidad de deflagrar la pólvora e impulsar el cartucho incrustado en la vaina al exterior, o por el contrario, se trataba de una de las pistolas denominadas 'de fogueo'.

Aquí no comparte la Sala la aseveración de la sentencia, pues ante la discrepancia de la misma con el recurso en este aspecto, se vio abocada a examinar el soporte videográfico del juicio en lo precedente, y la declaración del acusado a respecto fue tan contundente como persistente, pues cada vez que se le preguntaba por la pistola (también se le preguntó por las otras dos a las que no abarca el presente recurso, ni lo hizo la sentencia), siempre añadía 'pistola de fogueo', y aserto que no omitió en ningún momento, por lo que esa circunstancia lleva a dos conmiseraciones: una relativa a la valoración de esa manifestación, y otra a su ratificación, lo que no se podría conseguir sino a través de un informe pericial sujeto convenientemente a contradicción. Respecto de la expresión 'pistola de fogueo', la misma solo podría haber sido destruida por la pericial que acreditara lo contrario, y de la que no bastaba con que el Juez a quo, al rechazar su práctica, con la consiguiente suspensión del juicio, declarara su veracidad en base a estar realizada por funcionario público; y ello porque al proceder al llamado del perito -uno solo de ellos podía hacerlo al estar el otro excusado-, y no comparecer, la literalidad del soporte videográfico lleva a aseverar que el Ministerio Fiscal, que había propuesto tal prueba, puso de manifiesto que estaba dispuesto a renunciarla (no que la renunciara expresamente), si la parte contraria estaba dispuesto a ello; y lo que lógicamente negó la defensa del acusado, que explicitó sobradamente porque la consideraba necesaria; y el Juez a quo, sin otorgar nuevo traslado a la acusación, hizo la declaración antes dicha, denegó la suspensión e informó al Letrado defensor que bastaba con su crítica. Y esa misma crítica, o lo que es lo mismo, el estado del arma que pone de manifiesto el informe pericial, en relación a las declaraciones del acusado, la que hubieran hecho procedente la condena, en tanto que nos encontrábamos ante una situación peculiar: un arma que se insiste en que es de fogueo, y de la que el informe pericial nos asegura que se trataba de un arma 'recamaraza para cartuchos del 45 ACP, de fabricación argentina...'; y que '... la pistola había sido objeto de manipulación, habiendo sido inutilizada y puesta nuevamente en situación de disparo mediante la alteración de la recámara'; y arma -dice el informe antes de sus conclusiones-, '... que fue inutilizada mediante barrenado y nuevamente, con adición de soldadura y torneado, puesta en funcionamiento'; e incluso se dice que para su prueba hubo de `procederse '... a la fijación previa de la pistola Hafdasa en una mordaza en evitación de posibles incidentes, dada la particularidad descrita en su recámara'. Por tanto, y de lo expuesto se evidencia la necesidad de la práctica de esa prueba indebidamente denegada, en cuanto el Ministerio Fiscal -ni la defensa- formalmente la renunció.

Existe, por tanto, una aseveración del Juez a quo monolítica, al valorar que el acusado reconoció que la pistola Hafdasa lo era tal, cuando éste siempre manifestó ser, como las otras, una pistola de fogueo, por lo que está poniendo en boca del acusado, único motivo por el que procede a su condena, algo que nunca reconoció en el juicio oral, pues siempre adujo ser la pistola de fogueo; lo que lleva a la Sala a revocar la sentencia de instancia, dictando otra absolutoria, sin necesidad de efectuar análisis alguno de el resto de los motivos expresados en el recurso de apelación, sin perjuicio de acordar en comiso del arma Hafdesa, por ser de ilícito trafico.-

Consecuencia de cuanto anteriormente se expone es la estimación del recurso que ha sido interpuesto, la revocación de la sentencia dictada en el juicio oral y que se dicte otra por la que se absuelva el recurrente Sr. del Nemesio del delito por el que venía siendo condenado.-

TERCERO: Las costas procesales de ambas instancias se declaran de oficio, por aplicación del art. 240.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .-

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación que ha sido interpuesto por la representación procesal de Nemesio , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Núm. 1 de Toledo con fecha 26 de junio de 2012, en el Juicio Oral núm. 227/11 , y en el Procedimiento Abreviado núm. 28/08, del Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Orgaz, del que dimana este rollo, y en su lugar, debemos absolver y absolvemos libremente AL ACUSADO Nemesio del delito del que venía siendo condenado, declarando de oficio las costas causadas en ambas instancias.

Publíquese esta resolución en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que es firme y que no cabe recurso contra ella; y con testimonio de la resolución, remítase al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Presidente D. MANUEL GUTIERREZ SANCHEZ CARO, en audiencia pública. Doy fe.-