Sentencia Penal Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 184/2012 de 15 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

SECCIÓN DÉCIMA

ROLLO DE APELACIÓN 184/2012

Procedimiento Abreviado núm. 258/11

Juzgado de lo Penal nº. 20 de BARCELONA

S E N T E N C I A NÚM.

Ilmas./o. Sras/Sr. Magistradas/o

D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Dña.. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ

Dña. ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO

En Barcelona, quince de enero de dos mil trece.

Visto por la Sección Décima de , en grado de apelación, el Procedimiento Abreviado núm. 258/11. Rollo de Sala núm. 184/12, sobre delito contra la Hacienda Pública, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 20 de los de Barcelona, habiendo sido partes, en calidad de apelante Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, y como apelados la representación procesal de Noelia ; y la de Verónica , Covadonga , Guadalupe , Natividad , Trinidad , Angelina , Elena y Juana ; habiendo sido Magistrado Ponente Doña ESMERALDA RÍOS SAMBERNARDO, quien expresa el parecer mayoritario del Tribunal, habiendo anunciado la Ilma. Sra. Dª. CARMEN SÁNCHEZ ALBORNOZ BERNABÉ la formulación de voto particular

Antecedentes

Primero. -Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos probados de la sentencia apelada.

Segundo. -Con fecha 23 de febrero de 2011 y por el Juzgado de lo Penal nº 20 de los de Barcelona, se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 258/11, la que contiene el fallo del tenor literal siguiente:

' Absuelvo a Verónica , Covadonga , Guadalupe , Natividad , Trinidad , Noelia , Angelina , Elena , Juana , Avelino , Dionisio , PRODUCTOS FÉRRICOS VARIOS SL, yRANESIIV, de los delitos contra la Hacienda Pública y responsabilidades civiles de los cuales venían siendo acusados y declaro de oficio las costas de este pleito. '

Tercero. -Apelada la sentencia por Ministerio Fiscal y por el Abogado de Estado; previos los trámites legales, se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial por oficio de fecha 5 de julio de 2012, correspondiendo a esta Sección por turno de reparto, y habiéndose celebrado vista pública de la presente apelación según lo interesado por el Ministerio fiscal en el 'otrosí' de su escrito de recurso, la cual tuvo lugar el 27 de noviembre de 2012, con audiencia de los acusados aquí apelantes, y en la que las partes informaron en defensa de sus pretensiones habiéndose observado en la tramitación del recurso todas las prescripciones legales, quedando la presente con posterioridad a la deliberación votación y fallo pendiente para resolución

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor literal:

'La entidad PRODUCTOS FÉRRICOS VARIOS, S.L. (en adelante PROFEVA) fue constituida por escritura de 29 de Septiembre de 1977 en forma de sociedad anónima.

En Septiembre de dicho año, y,hasta 1988, el capital social de la entidad perteneció a Elena y a sus siete hermanos, Covadonga , Guadalupe , Trinidad , Noelia , Angelina , Natividad y Juana , a razón de un 12'5% cada uno. En ese mismo año su objeto social se centró en la construcción y enajenación de inmuebles, así como su administración y explotación.

En el año 1992 la sociedad pasó a ser de responsabilidad limitada, siendo nombrada Consejera Delegada del Consejo de Administración Verónica , madre de los otros acusados, quien a la muerte de su esposo tomó las riendas del negocio familiar, asesorada en todo momento por Avelino , profesor de la escuela de negocios IESE esposo de Elena . Desde 1988 el capital social de la sociedad pertenecía a los acusados miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad , variando sus porcentajes de participación y el título de las participaciones (pleno dominio, nuda propiedad o usufructo).

PROFEVA era titular de las acciones y marcas comerciales de la entidad CEYSS, S.A, que llevaba a cabo la actividad empresarial de la familia FLORESBOIX y, a su vez, poseía un conjunto de sociedades vinculadas. PROFEVA era así una sociedad meramente patrimonial, hallándose sometida, de conformidad con la normativa fiscal aplicable, al régimen tributario de transparencia fiscal, en virtud del cual su Base Imponible debía tributar en sede del impuesto personal que grava la renta de cada uno de sus socios, es decir el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF).

Los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad iniciaron en Enero de 1998 las gestiones para transmitir el negocio familiar, las cuales culminaron en 17 de Julio de 1998, día en que el mismo fue finalmente transmitido por importe total de 1.588 millones de Ptas., obteniéndose con dicha, operación una plusvalía de 892 millones de Ptas, que dio lugar a una Base Imponible de 632 millones de Ptas. Los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad , contaron con el expreso asesoramiento y consejo de Avelino , que dado su experiencia en el mundo empresarial, vínculos familiares y relación de confianza con la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad , indicaba a Verónica cuales eran las mejores estrategias en el funcionamiento de su empresa, el cual a su vez era asesorado por el letrado en ejercicio Dionisio . De este modo Avelino y Dionisio diseñaron una cadena de operaciones negociales a fin de evitar, casi completamente, la tributación de tales plusvalías en sus IRPF personales, y que llevaron a cabo entre Enero de 1998 y Abril de 1999 en perjuicio del Erario Público, las cuales fueron aceptadas tanto por Verónica como por sus hijos. La secuencia temporal es la siguiente:

En 10 de Julio de 1998 una parte de los miembros de la familia ( Verónica en cuanto 168 participaciones, Angelina en cuanto 166 participaciones y Juana en cuanto 166 participaciones) adquirieron la totalidad del capital social de la entidadRANESIIV, S.L., sociedad sin recursos, de la que Avelino se colocó como administrador.El 15 de Julio de 1998 los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad elevaron a público el precedente acuerdo social de 2 de Julio conforme al cual se modificaba la fecha de cierre del ejercicio social de PROFEVA, fijándolo en 30 de Septiembre.

El mismo día 15 de Julio de 1998 los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad dispusieron en favor de RANESIIV, S.L. 2550 de las 2630 participaciones en que se dividía el capital social de PROFEVA (el 96,958% de su capital social) a cambio de suscribir los miembros de la familia el aumento de capital queRANESIIV SL acordó en junta universal de socios celebrada también el 15 de julio de 1998, por importe de 224.500.000, pts, que se materializo en 224.500 participaciones. El acuerdo fue elevado a público el 30 de octubre. Así se conseguía que a la nueva fecha de cierre del ejercicio, el 30 de Septiembre siguiente, el 96'958% de la base imponible de PROFEVA se imputara al nuevo socioRANESIIV, S.L., en virtud del régimen de transparencia fiscal.

En 17 de Julio de 1998 se produce, la transmisión del negocio familiar generador de la plusvalía: PROFEVA vende las acciones de CEYSS, S.A. y sus sociedades vinculadas, así como las marcas comerciales asociadas, al GRUPO AC MARCA, S.L. y a LA SUPEROUIMICA, S.A. respectivamente, por importe total de 1.588 millones de Ptas, obteniendo en dicha operación un plusvalía de 892 millones de Ptas, la cual dio lugar a una Base Imponible de 632 millones de Ptas.

En 29 de Septiembre de 1998 se firmó un precontrato por el queRANESIIV, S.L. se comprometía a vender 2168 participaciones de PROFEVA a la propia PROFEVA, con la finalidad declarada de que ésta redujera su capital social.

En 21 de diciembre de 1998, poco antes del cierre del ejercicio social deRANESIIV, S.L., se firmó el contrato de compraventa por el cual dicha entidad transmitía 2168 participaciones de PROFEVA, de las 2550 adquiridas en Julio, a la propia PROFEVA, que las adquiría en autocartera. El sentido de la operación radicaba en generar un 'coste de titularidad' deducible enRANESIcon el que absorber la totalidad de la base imponible positiva recibida de PPROFEVA a raíz de la transmisión por esta entidad del negocio familiar a terceros, con lo cual el beneficio recibido quedara casi sin tributación. De este modo aprovecharon un mecanismo pensado para evitar la doble tributación de un mismo hecho para anularla doble tributación de un mismo hecho para anular casi completamente(mediante un ajuste negativo por importe de 599.699.429 pesetas en la declaración del impuesto de sociedades del 1998 deRANESIIV SL) la tributación devengada a raíz de la transmisión por PROFEVA del negocio familiar.

Sucede además que el precio consignado en dicha operación fue muy inferior al que, en su día, se fijó como precio de adquisición, generando una perdida de más de 161 millones de pesetas que no se contabilizo correctamente para no llamar la atención de la Administración Tributaria sobre la operación de la que dimanaba, a pesar de que con ello se desechaba la posibilidad de compensar dicha perdida con bases imponibles positivas en ulteriores ejercicios fiscales.

Como corolario de la cadena negocial antes descrita, la casi totalidad de las imputaciones de la Base Imponible de PROFEVA, generada por la venta de la empresa familiar, y que habrían correspondido a los acusados en virtud del régimen de transparencia fiscal de aquella, quedaban artificiosamente atribuidas a la entidadRANESIIV, S.L. y luego prácticamente compensadas, de forma que los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad únicamente consignaron en sus declaraciones tributarias por el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas, ejercicio de 1998, el 3'16% de dicha base imponible en cuanto que socios de PROFEVA, y el 0'12% de forma indirecta en cuanto que socios deRANESIIV, S.L. (sociedad también sometida al régimen de transparencia fiscal), a la vez que consignaron la totalidad de retenciones que soportó y del impuesto societario que pagó PROFEVA, dando así lugar a cuotas tributarias individuales notoriamente menores a las que habría correspondido ingresar en la Hacienda Pública de no haber urdido, los acusados Avelino y Dionisio , y haber aceptado los miembros de la familia el plan expuesto.

Ha quedado acreditado que Verónica , Covadonga , Guadalupe , Natividad , Trinidad , Noelia , Angelina , Elena , Juana tuvieron conocimiento de que el motivo de llevar a cabo las operaciones anteriormente descritas era reducir la tributación, pero no así que tuviesen intención de engañar ni ocultar información al Fisco.

El importe conjunto de las cantidades impagadas al Erario Público por los por los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad asciende así a la cantidad de 1.671.173,20 € (UN MILLON CIENTO SETENTA Y TRES MIL EUROS CON VEINTE CÉNTIMOS):

Verónica 363.746,82 €

Covadonga 162.383,06 €

Guadalupe 162.683,14 €

Natividad 156.865,56 €

Trinidad 157.104,19 €

Noelia 161,159,62 €

Angelina 173.390,58 €

Elena 155.867,68 €

Juana 177.972,55 € '

Fundamentos

PRIMERO. -Se dan por reproducidos los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, en cuanto no se opongan ni contradigan a los de la presente resolución.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado basan su apelación en la infracción del art. 5 y art. 305 de Código Penal , respecto de los acusados aquí apelados, afirmando no recurrir la absolución de los acusados Avelino y Dionisio , e interesando la condena de Verónica , Covadonga , Guadalupe , Natividad , Trinidad , Noelia , Angelina , Elena , Juana conforme a las conclusiones definitivamente formuladas por dichas acusaciones en el juicio oral .

Los recurrentes, sobre la base de pretender la revocación de la sentencia en cuestiones meramente jurídicas, aluden a la culpabilidad de los acusados. Aseverando, el Ministerio fiscal, la tipicidad de la conducta al considerar que la finalidad fraudulenta no se estima incompatible con otras finalidades económicas lícitas. Afirma que no es correcto el razonamiento del Juzgador cuando estima que pudiera ser fraude de ley y no simulación sosteniendo la realización de operaciones relativamente simuladas con causa ilícita para trasladar la base imponible a quien podía artificiosamente neutralizarla. Se alude a la existencia de ocultación sobre la base de que se dejó de contabilizar una pérdida para no llamar la atención de la administración tributaria, llegando finalmente el fiscal al último razonamiento esencial en la apelación que aquí nos corresponde, puesto que se pretende rebatir la absolución de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad argumentándose la existencia de intención de engaño y ocultación sobre la tesis de una 'ceguera voluntaria'.

El recurso del Abogado del Estado entra a examinar los distintos negocios jurídicos y su pretendido entramado persiguiendo una finalidad de defraudación, y sostiene que los contribuyentes no han ocultado ninguna de las operaciones realizadas pero también que en la declaración de tales operaciones radica la esencia de aparentar la licitud de unas operaciones simuladas ocultando otras que son las realmente realizadas, y alegando, sobre el elemento subjetivo del tipo, que los acusados consintieron y aceptaron el plan urdido por sus asesores.

No obstante la Sala considera que las alegaciones, vestidas de juicio de inferencia que pretende presentar como errónea la valoración de la prueba en la sentencia recurrida, chocan frontalmente sobre el elemento nuclear de la sentencia -la absolución de los aquí traídos a la vista de apelación- cuando todas y cada una de dichas alegaciones pudieran haber sido estudiadas en su caso desde la perspectiva de los absueltos por extinción de la responsabilidad penal por prescripción del delito, Sr. Avelino y Sr. Dionisio . No obstante no es dicha absolución la que es objeto de apelación sino la de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad y en el presente caso la Sala está de acuerdo con las defensas cuando alegan la atipicidad de la conducta al negar la concurrencia del requisito de la acción típica de ocultamiento y al sostener la falta de dolo en el conjunto de la familia.

En consecuencia dicho lo anterior, una atenta lectura de tales alegaciones, permite deducir que lo que se plantea a la Sala es la conveniencia de ponderar el contenido de la declaración de los acusados y las periciales obrante en la causa, atribuyendo a dichas diligencias un resultado distinto al expresado en la resolución recurrida.

Nos encontramos por consiguiente ante una alegación que obliga a valorar de nuevo la prueba practicada en el plenario .

Sobre ello se hace especial hincapié el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ( TEDH) en una reciente sentencia, de 22 de noviembre de 2011 (caso Lacadena Molero contra España ) en la que da la razón al recurrente frente al criterio del propio Tribunal Supremo (TS) y del Tribunal Constitucional (TC), que había denegado el amparo. En esencia, el TS había estimado en casación, sobre la base de la prueba documental, el recurso y condenado por estafa a un Notario como cooperador necesario. En definitiva, con respeto a los elementos fácticos había realizado un juicio de inferencia distinto para estimar que sí concurría el elemento subjetivo del tipo. El TEDH estima que 'el Tribunal Supremo, para llegar a una nueva valoración jurídica de la actuación del acusado, se pronunció sobre circunstancias subjetivas de este último; en concreto, que era consciente de la ilegalidad de los documentos que autorizó y que tenía una voluntad fraudulenta (dolo eventual) en relación con las personas afectadas'. Ahora bien, sigue diciendo, 'el Tribunal Supremo concluyó sobre la existencia de esta voluntad, elemento decisivo para la culpabilidad del acusado, sin una valoración directa de su testimonio y en sentido opuesto al del tribunal de instancia, el cual había tenido la oportunidad de oír al acusado y a otros testigos'. El TS destaca las afirmaciones relativas a la necesidad de que el Tribunal oiga al acusado y otros testigos ya que, no sólo en casación, tampoco en el ámbito del recurso de apelación está previsto que el tribunal revise las pruebas ya practicada en la primera instancia.

En definitiva, existiendo una sentencia absolutoria, a la vista de la doctrina del TEDH resulta díficil proceder a una condena en segunda instacia aún en el caso de que se acordara la celebración de vista pública y se pretenda realizar un juicio de inferencia sobre la base fáctica existente. Así, el Tribunal podrá valorar un documento y realizar sobre él un juicio de inferencia distinto del juez de lo penal, pero si éste contó además de con el referido documento y la declaración del acusado con otros testimonios, dicho juicio no puede revisarse en perjuicio del acusado. Y ello por cuanto aunque se salvara el derecho de defensa en relación al acusado al que se citaría a vista y podría realizar alegaciones, nunca podrá salvarse el déficit de inmediación respecto de la prueba testifical de primera instancia, porque el art. 790 Lecrim , no permite la reproducción de la prueba.

Y las mismas conclusiones cabe afirmar para los supuestos en los que se pudiera practicar prueba en segunda instancia, por ejemplo, una testifical que no se practicara por causa no imputable a la parte. El Tribunal de Apelación habrá examinado directamente al nuevo testigo, incluso con audiencia del acusado, pero difícilmente podrá hacer juicio de inferencia que resulte complementario al de primera instancia.

Si el TS mantiene esta línea, supone un cambio de lo que hasta ahora se venía haciendo, pues los juicios de inferencia sobre los hechos que se declaran probados se solían tratar como cuestiones estrictamente jurídicas.

TERCERO.-No obstante lo anterior, tal como hemos indicado, en el presente caso a pesar de vestir las acusaciones el recurso respecto de cuestión estrictamente juridica por el juicio de inferencia, el motivo esencial de la petición de la condena de los hoy aquí traidos a la apelación conduce directamente a entrar a valorar lo que el fiscal atribuye como 'ceguera voluntaria' cuestión que lleva directamente a la necesidad de atacar las conclusiones derivadas del conjunto probatorio, es decir pruebas personales no solamante declaración de los quí apelados sino la directa relación con los urdidores de la trama.

Y en dicho supuesto no olvidemos que la sentencia recoge la declaración del Sr. Avelino y del Sr. Dionisio quienes negaron expresamente haber informado de repercusiones fiscales:

'El acusado Avelino manifestó que había varias empresas interesadas en la compra. Que con Marca un ejecutivo había sido compañero. QueCEYStenía muy buen equipo, y era una empresa con mucha participación en el mercado. Que se le fueron acercando compradores. Que temporalmente la intención es de uno o dos años antes. Que el Sr. Dionisio ya les insistía en que sería bueno cambiar la estructura desde tres años antes, independientemente de la venta. Que no entiende de impuestos. Que si hubiesen tenido interés para organizar el patrimonio familiar, a dos años vista se hubiese podido organizar para pagar mucho menos. Que se habla de la bondad de la operación desde el punto de vista de aglutinar sociedades. Que el motivo de esperar hasta el momento de la venta es por cambios en la voluntad de su suegra. Que siempre había querido mantener la unidad de decisión. Que se quiso que llegado el momento de la venta los hijos tuviesen dinero y que una vez vendidaCEYSse pudiesen hacer otras inversiones. Que el proceso aglutinador no se realiza antes porque tenían otras preocupaciones. Que comunicó el precio de la venta (1588 millones) la noche del 16 al 17 cuando lo supo. Que iban presentando documentos preparatorios unos días antes. Que se hizo negociaciones sin precio. La noche antes de ir a firmar se fijó. Que el Notario ya lo tenía preparado. Que los abogados del Bufete no durmieron. Que RANESI era una sociedad de bufete, que se compra a primeros de junio. Que durante bastante tiempo una alternativa de trabajo era vender PROFEVA. Que iban valorando los riesgos, y esa posibilidad se descartó por aspectos ligados a que había que sacar todo el patrimonio inmobiliario. Que en PROFEVA estaba CEYS y el patrimonio inmobiliario. Que había un local y tres o 4 pisos más. Que la propietaria de las naves era Naus del Llobregat. Los compradores estuvieron en alquiler un año. En la creación de RANESI no tuvieron intervención los compradores. Los compradores dijeron que querían comprar CEYS directamente. Que los compradores no quisieron comprar directamente PROFEVA. Que la modificación del cierre del ejercicio social de PROFEVA se tiene que relacionar con la alternativa de vender PROFEVA. Si vendían PROFEVA había que sacar el patrimonio inmobiliario y reconocer la plusvalía latente. Lo que presentaba un lio era que el comprador se tuviese que hacer cargo de esa plusvalía, y ello llevaba a que era bueno de que si la negociación prosperaba estaría vendido antes del 30 de septiembre. Que si hubiese mantenido el 30 de diciembre se hubiese retrasado el tema de distribución del dinero. Que no sabe que han pagado los miembros de la familia por la venta y no se acuerda de lo pagado por su esposa en el IRPF a raíz de la venta. Que no se barajaron otras formas para el resultado organizativo. Que se pagó sobre 300 millos de pesetas de impuestos. Que no hablamos de cuotas a ingresar sino de cuotas reconocidas. Que se hubiese podido buscar tributaciones mejores. Que a su suegra como mucho le comentaba las negociaciones sobre el precio. Que al Sr. Dionisio lo eligió por de su especialidad mercantil. Que era un bufete de prestigio. Que llevo el tema de la negociación. Que no hablaron del tema tributario, que hablaron del 20% y nada más . Que la sociedadRANESIera una sociedad inactiva. Que debía tener su capital social. Que estaba inactiva que se debió pagar el capital social el cual entraría dentro de los honorarios. Que después de la concentración de PROFEVA,RANESItenia casi todas las acciones de PROFEVA y luego se vuelven a vender a PROFEVA era par que los hijos tuviesen dinero y por ello se hacia las acciones en autocartera para reducción de capital. Que PROFEVA tenía varios inmuebles comprados con anterioridad a la venta. Que RANESI esta activa a da de hoy. De los 1588 no todo se repartió entre los hijos, sino que quedo dinero en PROFEVA para desarrollar el patrimonio inmobiliario a efectos de temas de reinversión.

El acusado Dionisio manifestó que su participación fue diseñar la operación. Que su relación del sr Avelino viene del Iese. Que eran compañeros. Que estuvo en una comida en que se hablo de la posibilidad de vender la empresa. Que se habló de la reorganización del patrimonio familiar. Se formuló la idea de crear una estructura mercantil. Que es la primera y única vez en la que se habló de impuestos. Que el tema de la reagrupación era para la unidad de decisión. Que el sr Avelino les pidió que se hiciese cuando la negociación estaba muy avanzado para la venta de CEYS ya que de lo contrario había que anticipar un impuesto. Que el documento firmado el día 15 tiene una condición resolutoria. Allí se ve que también se barajaba la venta de PROFEVA. Que el acuerdo de la ampliación de capital en RANESI es el 15 de julio. Que el desembolso efectivo era una aportación en especie, que se hizo en el momento. Que el desembolso pleno de lo aplazado pudo ser en octubre. Que no informó de las repercusiones fiscales y confió en el equipo fiscal de su despacho. Que el motivo que RANESI las devolviese las acciones a PROFEVA era para que tocase dinero los hijos. Que se pensó que lo más razonable era que el dinero saliese por reducción de capital. Que eso requería el cierre de ejercicio.

' Aunque de los argumentos anteriores se desprende la atipicidad de la conducta respecto de todos los en su día acusados, debe reseñarse que a pesar de que Verónica tomó la decisión de vender el negocio, es lo cierto que actuó en todo momento siguiendo las decisiones estratégicas de Avelino (Administrador de RANESI) quien actuó asesorado en los hechos más arriba analizados por Dionisio . Al igual que sucedía en la STS y SA de Barcelona más arriba citadas, no se considera acreditado de lo actuado que Verónica , diese indicaciones a Avelino para reducir drásticamente la tributación en la venta del negocio familiar, ni que tampoco los estantes integrantes de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad , tuviesen consciencia de la trascendencia antijurídica de las operaciones llevada a cabo, aunque si pudieron tener conocimiento que estaban asesorados en vistas a optimizar la tributación. Es lo cierto que en determinadas ocasiones el legislador ha previsto regímenes muy beneficiosos en el impuesto del patrimonio o sucesiones de empresas familiares, por lo que resulta difícil determinar que es un conocimiento en la esfera del profano y que no lo es. Lo determinante es saber que se defrauda y tener intención de defraudar, aunque respecto del importe de lo defraudado sea admisible el dolo eventual. Apareciendo reflejadas en las declaraciones de la renta de todo los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad las operaciones de transmisión de las acciones de las que eran titulares, a pesar de que la tributación es escasa en relación a los ingresos imputados, habiendo sido declarados toda la secuencia de operaciones, es el parecer de este magistrado que no concurren tampoco en los miembros de la familia Noelia Angelina Juana Covadonga Natividad Guadalupe Elena Trinidad , los presupuestos subjetivos del delito fiscal, habida cuenta de que, no habiendo ocultado las operaciones llevadas a cabo no queda constancia de que pretendiesen engañar al fisco ni fuesen conocedores de la trascendencia antijurídica de su actuación '

El debate, tal como ha sido definido, a pesar de los esfuerzos de las acusaciones en determinar lo contrario, debe ajustarse a la doctrina constitucional plasmada en la STC (Pleno) 167/2002 de 18 de septiembre , y consolidada por las SSTC 197/2.002 , 198/2.002 y 200/2.002, todas ellas de 28 de octubre y 230/2002, de 9 de diciembre de 2002 . La referida doctrina se plantea la afectación de los principios de inmediación y contradicción, configuradores del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.1 de la C.E ), en aquellos supuestos en los que el órgano de Apelación ha de ponderar y valorar la prueba practicada en la primera instancia, para revocar una sentencia de sentido absolutorio.

El Alto Tribunal reitera las amplias facultades conferidas al órgano de apelación en la segunda instancia, reconociéndole una plena jurisdicción, no sólo por lo que afecta a la subsunción de los hechos en la norma jurídica, sino también en la determinación de tales hechos. Sin embargo se afirma que el respeto de las garantías constitucionales citadas exige, además de un respeto a la norma procesal (plasmada en el artículo 795 Ley de Enjuiciamiento Criminal ), realizar una interpretación de la misma conforme al marco definido por la Constitución y en concreto con las garantías del proceso. De esta forma se concluye que se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una sentencia absolutoria, revisa o corrige la valoración de la prueba realizada por el órgano de instancia, sin respetar los principios de inmediación y contradicción.

La razón del rechazo del recurso estriba en que las pretensiones articuladas en la presente alzada es irrealizable a la luz de la doctrina del Tribunal constitucional ya consolidada en la actualidad, por vulnerarse de otro modo el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, en palabras de la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre 'un cuerpo de doctrina estable cuyo origen se encuentra en la STC 167/2002, de 18 de septiembre , ya que viene reiterándose en otras muchas, como, por citar algunas de las mas recientes , las SSTC 8/2006, de 16 de enero ; 24/2006 de 30 de enero ; 74/2006, de 13 de marzo ; 75/2006, de 13 de marzo ; 80/2006., de 13 de marzo ; 91/2006, de 27 de marzo ; 95/2006 de 27 de marzo ; 114/2006 de 5 de abril ; 142/2006, de 8 de mayo ; 217/2006 , de 3 de julio .'

Añade la STC nº 196/2007 de 11 de septiembre que ' según esta doctrina consolidadas resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de un fijación de los hechos probados que encuentra su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en que supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en la nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es, que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practican. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando por utilizar una proposición comprensiva de toda idea, el órgano de apelación no pronuncie su Sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de valoración de la prueba en los que se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia. Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación ( tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la Sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la Sentencia del órgano a quo, o cuando, a pesar de darse tal alteración, ésta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenido por acreditados en la Sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues ese proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de la experiencia no dependientes de inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales.'

En el caso que nos ocupa considerando que el proceso deductivo realizado por el Juzgador ante las pruebas personales que se practicaron a su presencia no es carente de toda lógica compartiendo el Tribunal el proceso deductivo empleado y la conclusión a la que el Juzgador llega mediante el mismo.

VISTOSlos artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, tanto del Código Penalcomo de Ley

Fallo

: Que debemos desestimar y desestimamoslos recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el Abogado del Estado, contra la sentencia dictada en 23 de febrero de 2011 por el Juzgado de lo Penal nº. 20 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado núm. 258/11 la que, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos en todos sus fundamentos,declarando de oficio las costas procesales de la presente alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo y se notificará personalmente a las partes, a las que se hará saber que la misma es firme y que contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Sra. Magistrada Ponente, celebrando Audiencia Pública, de los que yo el Secretario Judicial, doy fe.