Sentencia Penal Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 310/2012 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Octava

Ponente: Ilmo. Sr. Don Jesús M. Barrientos Pacho

Rollo nº 310/2012

P.A. nº 14/2010

Juzg. Penal 8 de Barcelona

Los Ilmos. Sres.:

D. Jesús M. Barrientos Pacho

D. CARLOS MIR PUIG

Da. OLGA ROIGÉ VILÀ

Dictan la siguiente

S E N T E N C I A nº

En Barcelona, a doce de febrero de dos mil trece.

VISTOS, en nombre de S.M. el Rey, ante esta Sección Octava de esta Audiencia Provincial, el rollo de apelación penal número 310/2012,formado para substanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado nº 14/2010,seguido por un delito contra la Hacienda Pública contra Florentino ; siendo parte apelante el acusado dicho, y apelados el ABOGADO DEL ESTADO, en nombre de la Administración Tributaria, y también el MINISTERIO FISCAL.

Ha correspondido la ponencia al Ilmo. Sr. Presidente del Tribunal Don Jesús M. Barrientos Pacho, quien expresa así el criterio unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona con fecha 15 de octubre de 2012 se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado del margen, en cuya parte dispositiva literalmente se disponía que 1.- Que debo condenar y condeno a D. Florentino como cómplice de un delito contra la Hacienda Pública, a la pena de seis meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo, cinco mil euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de veinte días de privación de libertad para el caso de impago, así como al pago de las costas.

2.- D. Florentino indemnizará a la AGENCIA TRIBUTARIA en la suma de DOSCIENTOS TREINTA Y SEIS MIL SETECIENTOS DOCE CON CINCUENTA Y DOS (236.712,52) EUROS en concento de responsabilidad civil, más los correspondientes intereses legales'.

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución contra la misma se interpuso recurso de apelación por la defensa del acusado Florentino , en cuyo escrito interesó la revocación de la sentencia recurrida y en su lugar se dicte otra por la que resulte absuelta del delito por el que es acusado, con devolución del expediente a la Administración tributaria, en su caso. Y una vez admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo a las demás partes para que, por el término legal, formulasen las alegaciones que estimasen convenientes a sus respectivos derechos, trámite que fue evacuado con el resultado que consta en las actuaciones, siendo éstas remitidas con posterioridad a esta Sección de la Audiencia Provincial, donde quedaron los autos para deliberación y fallo, sin más trámite que los formales de registro y designa de Ponente.

TERCERO.- Se admiten y dan expresa e íntegramente por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la sentencia recurrida.

Admitimos y hacemos nuestros en su integridad los declarados como tales en la sentencia recurrida

Fundamentos

PRIMERO.- Se admiten los fundamentos de derecho contenidos en aquella resolución aunque únicamente en la medida en que resulten compatibles con los que se expondrán a renglón seguido.

SEGUNDO.- Acude en apelación el acusado Sr. Florentino , condenado en la instancia como cómplice de un delito contra la Hacienda Pública, por no haber ingresado en el fisco la cantidad de 236.712,52 euros que se correspondían con la cuota debida resultante de aplicar el tipo impositivo correspondiente al impuesto sobre la renta de las personas físicas -IRPF- sobre los incrementos patrimoniales experimentados con ocasión de la venta de las participaciones sociales de la entidad Sedin Bros 2011, S.L., por importe de 901.518 euros, ocurrida en fecha 19 de agosto de 2002, cuando esas mismas participaciones las había adquirido un año antes por valor de 3.006 euros, una vez descontado del beneficio el pasivo de la sociedad transmitida que por valor de 357.996,11 euros el acusado se había comprometido a asumir, y los 26.880,16 y 116 euros en que se cifraron los gastos notariales, estos últimos, y financieros, los primeros, generados con ocasión del descuento bancario de los instrumentos de pago utilizados para el cobro del precio de las participaciones transmitidas; y lo hace para denunciar la equivocaciónde la Sra.Juez Penal al valorar las pruebasllevadas a su presencia, error que radica en diversas conclusiones fácticas tomadas todas para la tipificación del hecho perseguido, entre ellas, se sostiene que: 1º.- Se equivocó la Sra. Juez Penal al considerar los beneficios experimentados por el acusado como una plusvalía cuando, en realidad, pretende que se trataba del producto de una actividad empresarial; 2º.- El segundo error procedería del hecho de haber practicado la liquidación del IRPF sobre la persona del acusado Florentino , cuando en realidad el sujeto tributario lo era su difunto padre, Secundino , sobre quien se desconocer las bases de cálculo pues ninguna noticia se tiene en el proceso sobre sus rendimientos correspondientes al ejercicio de 2002; 3º.- En tercer lugar, se denuncia la irregularidad con la que habría actuado la Administración tributaria al llamar al acusado en domicilio distinto al que le correspondía, con la pretensión de que aquella nulidad arrastre la absolución que aquí reclama; 4º.- En cuarto lugar, se denuncia por parcialidad la virtualidad que se sigue de la pericial efectuada en la causa por Doña María Dolores y Don Obdulio , en cuanto que funcionarios ambos de la agencia acusadora; finalmente se radica el error que denuncia en las bases de cálculo tomadas para la determinación de la base imponible, pues a su juicio debieron descontarse determinados gastos que no fueron considerados en la sentencia combatida.

Se denuncia después la infracción de precepto legalpor no haber estimado la alegación de prescripción, dado que estima la defensa recurrente que cuando fue imputado el acusado Florentino , el 29 de octubre de 2008, el delito había ya prescrito, por haber transcurrido más de cinco años desde el momento consumativo, en todo caso sobre la fecha del 30 de junio de 2003. Al hilo de este motivo de denuncia se articula otra por incongruencia omisivao fallo corto0 , desde la estimación de que la sentencia recurrida no ofrece respuesta a esta alegación defensiva, a pesar de que dice haber sido introducida en las conclusiones definitivas del juicio.

Finalmente, se reprocha también a la sentencia recurrida el hecho de no haber efectuado consideración alguna sobre lo que se denomina regla de imputación temporal0 de los beneficios tomados para el cálculo de la deuda defraudada, pues en la resolución atacada se aplica la totalidad del beneficio al ejercicio de 2002, en que se produjo la venta, cuando se sostiene que pudo optar, y así se dice que lo hizo el acusado en el acto mismo del juicio, por la tributación dispersa en cada uno de los ejercicios en los que habría percibido efectivamente el precio de la venta, que en este caso se habría demorado entre los ejercicios de 2002 y 2003, de tal forma que realizando la imputación de beneficios a los dos ejercicios propuestos la cuota defraudad en cada uno de ellos no alcanzaría el umbral exigido para la tipicidad, por lo que habrá de entenderse denunciada -implícitamente- la infracción del artículo 305 del Código Penal por aplicación indebida, a juicio de la defensa recurrente, pues en esta última alegación se estima que no concurrirían los presupuestos necesarios para el nacimiento del ilícito defraudatorio sancionado en dicho precepto. Además, se denuncia en el recurso la infracción de los artículos 63 y 66.2 del Código Penal , pues a su juicio la atenuante de dilaciones indebidas debió de ser valorada como muy cualificada y, en función de ello, la pena a imponer debió de ser rebajada hasta los tres meses de prisión, para el caso de que no resultasen acogidas las restantes alegaciones y la pretensión absolutoria que reiteró en el suplico del escrito de recurso.

Pues bien, el análisis de los motivos de impugnación merecerán un orden de respuesta que principie por las alegadas vulneraciones formales, radicadas en la redacción de la sentencia recurrida, fundamentalmente las que proceden de la consideración como incongruencia omisiva o fallo corto0 , pues se queja la defensa recurrente que no encontraron respuesta de tipo alguno, ni en el fallo ni tampoco entre los razonamientos jurídicos que llevaron al mismo; así habría ocurrido con la alegación de prescripción y también con el derecho de opción a la imputación temporal de los incrementos patrimoniales experimentados entre los diversos ejercicios fiscales durante los cuales se percibió el precio de la venta asignada en su conjunto en la sentencia recurrida al ejercicio del año 2002.

En esta previa revisión formal de lo razonado y fallado en la sentencia recurrida no podremos por menos de detenernos en la singular respuesta dada en aquella resolución al título de imputación o grado de responsabilidad contraída por el acusado recurrente en el delito fiscal objeto de acusación, dado que en sede de fundamentación jurídica fundamento de derecho primero0 - se identifica en el mismo una responsabilidad por el delito del artículo 305 del Código Penal a título de autorde los artículos 27 y 28 del Código Penal , mientras que cuando se examina la imputabilidad del acusado fundamento de derecho tercero0 - se le atribuye una complicidaden el mismo delito del artículo 305.1a/ del Código penal , a tenor del artículo 29 del Código Penal , por haber cooperado, se dice, a la ejecución del hecho delictivo con hechos anteriores o simultáneos0, lo que se construye desde la aseveración de que el aquí acusado como una persona sencilla, gobernable y de educación media0, de tal forma que se habría limitado a acatar y llevar a cabo las órdenes que impartía su padre y jefe, el también acusado, y fallecido con anterioridad al juicio, Secundino , verdadero dominador del hecho típico, según se razona en aquella resolución. Este privilegiado tratamiento penal se trasladó al fallo recurrido, concretando la pena en función del mismo en los seis meses de prisión, después de rebajar la prevista en el artículo 305.1a/ del Código Penal para los autores y acoger como concurrente la atenuante genérica de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal , sin que contra esta singular solución calificadora se hubieren alzado las acusaciones, ni el Fiscal ni el Abogado del Estado, de tal forma que, aun cuando realicemos determinadas consideraciones sobre la solución adoptada en la sentencia recurrida, lo será a los exclusivos efecto de responder a algunas de las denuncias formalizadas en el recurso y en la medida en que las mismas proceden de la relación previa habida entre los dos acusados inicialmente, fundamentalmente aquella que denuncia la equivocación del Juez Penal al calcular la deuda tributaria desde la liquidación del impuesto -IRPF- correspondiente al acusado Florentino en el ejercicio correspondiente a 2002, en lugar de hacerlo, como se pretende en el recurso, respecto del mismo impuesto y ejercicio correspondiente a su padre, el difunto Secundino , como verdadero y único deudor tributario, se dice. Porque, claro, si el acusado Florentino es tratado como cómplice de un delito del artículo 305.1a/ del Código Penal , ha de serlo del delito de otro, el autor, y, en este caso, ese otro solo ha podido ser su Sr. padre, Secundino , lo que indirectamente no vendría sino a dar sustento a la alegación que persigue liquidar el impuesto en función de las obligaciones tributarias de este último, que no le constan al proceso en relación al ejercicio desde el que se ha llegado a la defraudación delictiva que mantiene la acusación.

TERCERO.- Llegados a este punto, y ante los visos de prosperabilidad que se han podido advertir desde el tratamiento dado en la sentencia recurrida a la responsabilidad del acusado Florentino , exigida en la instancia a título de cómplice, convendrá ya desde ahora dejar sentada su inviabilidad, desde la aseveración de que la calificación efectuada en la sentencia recurrida de la aportación del acusado Florentino al delito objeto de acusación no puede ser nunca la propia del cómplice, sino exclusiva e invariablemente la del autor material, dada la singular naturaleza que se predica del delito objeto de acusación, el fraude fiscal, como un delito catalogado entre los delitos especiales propios, esto es, que solo puede ser cometido a título de autor por el sujeto obligado tributario que defrauda al Erario público en cualquiera de las modalidades activas u omisivas previstas en la parte objetiva del tipo penal. Y nadie puede ser autor y, al tiempo, cómplice de un mismo hecho delictivo.

No ayudan a solventar las dificultades de calificación de este tipo de conductas los escritos de acusación del Fiscal y del Abogado del Estado. El primero, en conclusiones provisionales, consideraba a los dos acusados, padre e hijo, como autores de un delito del artículo 305 del Código penal , sin más especificar; mientras que el Abogado del Estado los consideraba a ambos coautores del mismo delito, citando el artículo 29 del Código penal , seguramente por error y a pesar de que es evidente que ambos no pueden ser autores, aunque hubieren de ser tratados penalmente como tal, por la equiparación legal de los inductores y cooperadores necesarios con los autores materiales.

Pues bien, de la valoración probatoria efectuada por la Sra. Juez Penal, que en estos extremos no estamos en condiciones de modificar, concluye aseverando que el padre del acusado hoy recurrente era el verdadero artífice de las operaciones societarias de las que proceden los beneficios asignados a su hijo, Florentino , y que éste se habría limitado a aceptar las operaciones diseñadas por su padre, para quien siempre había trabajado sin cuestionar ninguna de sus decisiones ni tomar parte de los beneficios, al menos directamente; sin embargo, lo que ha de resultar determinante en el orden calificador que a nosotros nos interesa es la constancia formal de la titularidad de los activos enajenados y de los que proceden los beneficios sometidos a tributo, y esos activos figuraban a nombre del acusado Florentino , quien tanto en las operaciones de compra como en las de venta hubo de intervenir personalmente aportando su firma y consentimiento, más o menos mediatizado. Porque siendo ello así, y apareciendo Florentino como único titular formal de las participaciones societarias enajenadas, debe ser éste y no otro el sujeto obligado a contribuir a los gastos de la comunidad mediante los impuestos correspondientes, en este caso, mediante el impuesto sobre la renta de las personas físicas, que dada su naturaleza solo puede ser exigido a la persona física que aparece como generadora de rentas sometidas al tributo, en este caso, los incrementos patrimoniales experimentados con la venta de las participaciones sociales que antes había adquirido también consciente y voluntariamente, aun cuando lo hubiere hecho mediatizado y cumplimiento la voluntad o decisión de otro, en este caso su padre.

Cuestión distinta es la que pueda proceder del grado o nivel de conocimiento que el autor haya podido tener sobre la parte objetiva del tipo penal, en este caso sobre los elementos que integran la defraudación delictiva, es decir, sobre la obligación misma de tributar, sobre el concreto tributo que venía compelido a satisfacer, sobre las bases para su cálculo o sobre la cuota líquida que le habría correspondido ingresar en las arcas públicas; pero este problema -que en realidad es el que lleva a la Sra. Juez penal a degradar la responsabilidad del acusado Florentino desde la propia del autor a la del cómplice, en un equivocado entendimiento del juicio de culpabilidad-, en modo alguno va a permitir modificar el juicio y el título de la imputación del hecho típico, de tal forma que si el acusado ha aceptado ser el adquirente de unas participaciones sociales que luego vende, está colocándose conscientemente en la posición de un obligado tributario, pues ha aceptado llevar a cabo actos o negocios jurídicos con una trascendencia económica innegable, de tal forma que, al arrojar esos negocios pingues beneficios, como es este el caso, le obligaban a contribuir al sostenimiento de las cargas públicas a través de los impuestos, lo que le resulta patente a todo ciudadano, incluidos los del más elemental de los entendimientos, entre los que la sentencia recurrida parece ubicar al aquí acusado. Sobre este particular, relevante para constatar la presencia en el acusado del elemento anímico que exige el delito objeto de acusación -dolo típico-, no deberá pasarse por alto la posición mantenida en el juicio oral por el propio acusado recurrente, quien mostró absoluto desconocimiento sobre el alcance de la decisión tanto de compra como de venta de las participaciones sociales, y sin embargo demostró conocer al dedillo, con una memoria que podría ser calificada de selectiva, sobre cada uno de los pagos y conceptos por los que fue preguntado por su defensa letrada, demostró así conocer a la perfección los pagos realizados en concepto de comisiones, impuestos sobre bienes inmuebles -IBIs- que se dicen reclamados por la compradora con posterioridad a la venta, el impuesto sobre transmisiones patrimoniales -ITP- devengados con las adquisiciones de la sociedad, o alquileres de la nave, evidenciando con ello un conocimiento mucho más profundo sobre la envergadura de las operaciones societarias al que aparentó durante el interrogatorio a que fue sometido por las acusaciones, lo que permitirá asignarle también un cabal conocimiento sobre la trascendencia de sus actos y de las obligaciones tributarias que del mismo derivaban, familiarizado como estaba con el abono de otros tributos, tal y como demostró en el interrogatorio defensivo.

CUARTO.- En realidad la circunstancia, admitida en la fundamentación de la sentencia recurrida y no cuestionada aquí, de que el acusado Florentino se habría limitado en su conducta al cumplimiento de los designios de su padre, el fallecido Secundino , quien habría sido efectivamente el conocido como el hombre de atrás,0 sin escrúpulos para utilizar a su hijo con los fines defraudatorios aquí descubiertos, nos obligaría a equiparar la conducta desplegada por el padre del recurrente -aun cuando no pueda serle exigida ningún tipo de responsabilidad, desde luego, y a los únicos fines dialécticos, en la medida en que pueda servir para calificar jurídicamente la conducta del acusado que acude en apelación- como la propia del autor mediato, si no fuera por dos obstáculos que en este caso se alzan hasta hacerse insuperables; el primero, porque el delito aquí cometido es un delito de los considerados como delitos especiales, según se ha dicho, de tal forma que solo puede ser autor quien se presenta como sujeto obligado tributario, que en este caso no es el referido Sr. Secundino sino su hijo Florentino , de tal forma que si no puede ser autor tampoco podrá serlo de forma mediata el hombre de atrás0 ; y en segundo lugar, porque tampoco se ha acreditado que la concurrencia del acusado Florentino lo fuese como un mero instrumento delictivo, es decir, que su aparición como titular de los activos enajenados le fuese ajena, porque no hubiese tenido nunca conocimiento ni prestado su consentimiento a la adquisición primero y a la venta después de los activos generadores de la plusvalía sometida a tributación. Dicho en otras palabras, si el sujeto obligado tributario ha actuado consciente y libremente al realizar el negocio del que procede la obligación contributiva no puede hablarse de instrumento, y en esa misma medida tampoco de autor mediato en referencia a quien actúa desde detrás del autor, como fuente u origen de una responsabilidad penal.

Ocurre que, como se recuerda en la STS 539/2003, de 30 de abril -FJ16-, algunas formas de autoría mediata tienen una estructura muy cercana a la inducción0 o incluso con la cooperación necesaria; lo que ha de suponer, en referencia a delitos como el aquí examinado, que si solo puede ser autor quien reúne la calidad de ser obligado tributario, las conductas del tipo de las que aquí constan como desplegada por el padre del acusado recurrente, si no puede ser autor tampoco mediato, habría de merecer la consideración propias del inductor, e incluso la del cooperador necesario en el delito de su hijo, el acusado Florentino .

En la STS que se acaba de reseñar, dictada en casación ejercitada precisamente contra otra dictada por esta misma Sección y Audiencia, en la que se había absuelto a los hijos acusados y condenado el padre acusado como mentor de aquellos, en escenario análogo al que aquí se nos presenta, aunque con los matices que luego se dirán, se razonaba ya que ... la conducta de J.V.V., diseñando y planificando cuidadosamente la operación defraudatoria, dando a sus familiares y a su empleado de confianza las instrucciones necesarias para que todos desempeñasen el papel que les había asignado en el desarrollo de la operación, de forma que todos llegasen a la misma meta de omitir el pago del impuesto, para lo cual ejerció la indiscutible autoridad que se le reconocía, y ejecutando materialmente los actos para los que no era necesario el concurso de los demás, es claro -decimos- que dicha conducta es fundamentalmente la de un inductor aunque no falten en ella elementos propios de la cooperación necesaria0.

Y en conductas como la desplegada por el acusado que acude en apelación, el cuestionamiento de su nivel de implicación en el hecho delictivo no puede proceder de cuestionar -como se opera en la fundamentación de la sentencia recurrida- el mayor o menor dominio del hecho típico, pues es indudable que lo tenía pleno, si consideramos que nada le impidió negarse a aportar sus datos y firma tanto en el acto de adquisición de las participaciones sociales como en el de la venta de la que proceden los beneficios grabados fiscalmente; y, si pudo también voluntaria y libremente determinarse en aquel sentido, no podrá negarse que el mismo tuvo siempre el pleno domicilio sobre la situación típica, como también estuvo en su mano la posibilidad de acudir a cumplir sus obligaciones fiscales, o al menos no consta una voluntad de hacerlo que le hubiere sido impedida por el padre de manera insuperable para el obligado. Por tanto, el debate que haya de proceder de su nivel de dependencia personal y negocial respecto a la figura del padre deberá reconducirse al examen o juicio de culpabilidad, esto es, a decidir el nivel de conocimiento que pudiere tener sobre la trascendencia jurídica de sus actos y, fundamentalmente, sobre las consecuencias fiscales derivadas de los enormes beneficios consolidados con la venta de las participaciones societarias de las que aparecía como titular. En este campo, sería preciso indagar sobre la presencia del dolo típico -como ya hemos hecho- o la eventual concurrencia de alguna de las formas de error relevante, cuya probanza en este caso correspondería a quien postula su presencia, lo que no ha ocurrido, ente otras cosas porque nadie combate ni cuestiona la complicidad del acusado respecto de la defraudación perseguida, cuando es patente que para llegar a este nivel de responsabilidad ha de asignarse también al cómplice un dolo delictivo, es decir, un conocimiento cabal sobre la situación típica, al menos eventual, como sin duda debe predicarse aquí del acusado recurrente.

No obstante, y aun cuando en una correcta calificación del hecho y de la intervención en el mismo del acusado Florentino , hubiéramos de proyectar ese dolo sobre la autoría que le corresponde, ello lo haremos exclusivamente a los efectos dialécticos, dado que las limitaciones que nos impone nuestra función revisoria -prohibición de reformatio in peius0 - nos impiden incrementar el nivel de responsabilidad desde el que le ha sido exigido en la sentencia de primer grado -el del cómplice- sin el cuestionamiento de las acusaciones personadas.

QUINTO.- Para cerrar el análisis abierto sobre los aspectos formales de la sentencia combatida, preciso será aludir a la inadecuación de las denuncias como motivos de quebrantamiento de forma, que sería lo procedente en estrictos términos de previsión legal, pues para cursar este tipo de denuncias sería obligado anudar a ellas el efecto procesal que le son propias, esto es, la nulidad del acto en que se radica la infracción, a fin de que se proceda a la subsanación. Y ni en la denuncia de incongruencia omisiva referida a la alegación de prescripción, ni la que versa sobre la alegación del derecho de opción sobre la imputación temporal de los beneficios obtenidos, se sigue de una petición de nulidad de la sentencia en que se denuncian los defectos de fundamentación, limitándose la recurrente a terminar por reclamar un fallo absolutorio, cuando es sabido que de los defectos formales puestos de manifiesto, de constatarse efectivos, no puede enlazarse directamente una decisión del tipo de la que se reclama. Y como el artículo 240 de la LOPJ nos impide declarar una nulidad que no haya sido explícitamente reclamada por ninguna de las partes, deberemos limitar nuestro examen a comprobar el grado de soporte que tales alegaciones encuentren en las pruebas llevadas al juicio.

Sobre la prescripción, es patente que no concurre, aun tomando como fecha de inicio el momento a que se alude en el propio escrito de recurso, 30 de junio de 2003, como momento último para presentar una declaración voluntaria del IRPF correspondiente al ejercicio de 2002 y un plazo de prescripción de cinco años, que sería el que correspondería en la fecha de los hechos al delito cometido, al tener entonces prevista una pena de prisión superior a los tres años de prisión ex0 art. 131.1 del Código penal -, pues presentada querella del Fiscal que tuvo entrada en sede judicial en fecha 9 de junio de 2008, ya en fecha 16 de aquel mismo mes y año recayó auto -folios 45 y 46- por el que se le atribuía al acusado hoy recurrente la apariencia delictiva por la que más tarde resultó imputado, acusado y condenado, apareciéndose aquella resolución judicial completada con todos los presupuestos formales exigidos en la regla 1ª del artículo 132.2 del Código Penal para que desde ella se sigan los efectos interruptivos de los plazos de prescripción que se insiste en reclamar sin base para ello.

Lo mismo ocurre con la que se denomina en el recurso como regla de imputación temporal de rendimientosque tratándose efectivamente de una opción dispositiva para el obligado tributario en los casos en los que desde un acto relevante se defieren sus efectos económicos a varios ejercicios sucesivos, tal opción deberá dejarse satisfecha en la declaración primera en que se ha producido el devengo, defiriendo la declaración de los beneficios futuros al momento pactado y a los ejercicios fiscales en que se materialicen los ingresos; sin embargo, en el caso actual ese derecho de opción ni se ejercitó por el obligado tributario cuando le era permitido, por la elemental razón de que no efectuó declaración del impuesto en el ejercicio en que debía de haber optado, de tal forma que deberá estarse a la regla general, como si no se hubiere ejercitado la opción, que obliga a imputar la totalidad de las ganancias patrimoniales al período impositivo en que se ha producido la alteración patrimonial de la que proceden las ganancias; ni tampoco en este caso le hubiera sido permitida la opción de asignación temporal que ahora invoca, pues aun cuando se convino con los adquirentes que parte del precio de venta sería satisfecho por éstos durante el año 2003, ocurre que el acusado obligado tributario, utilizando la vía del descuento bancario, cobró e hizo efectivo ese precio íntegramente dentro del ejercicio fiscal de 2002, por lo que todo el incremento, en este caso, se materializó en el mismo ejercicio de la disposición patrimonial. Criterio éste que, por lo demás, es el acogido por la propia defensa recurrente, pues, por un lado, exigió la detracción de los beneficios de la cantidades que hubo de pagar con ocasión del descuento bancario de los efectos emitidos para el pago que se defirió al ejercicio de 2003, y por otro, porque solo este criterio de imputación se concilia con la alegación de prescripción que antes examinamos, pues se tomaba allí como momento consumativo el 30 de junio de 2003, lo que solo podía ocurrir para el caso de un único acto u omisión típica, la completada al final del período de declaración voluntaria del IRPF correspondiente al año 2002.

SEXTO.- Por lo demás, tampoco podrán encontrar acogida las denuncia de error valorativo al despreciar la consideración defensiva de que en realidad se trataba de una actividad empresarial y, como tal, debieron tomarse en cuenta a los fines del cálculo de la base imponibles los gastos de explotación, pues el negocio que en este caso se encuentra en el hecho imponible no es la obtención de unos beneficios societarios, sino el incremento patrimonial experimentado por el titular de unas participaciones en una sociedad mercantil, para cuyo cálculo los únicos parámetros relevantes resultan ser los precios de adquisición y el de venta de esas mismas participaciones, sin que al cálculo le interesen otros elementos del tipo de los invocados como procedentes de la actividad empresarial, los cuales seguramente habrán determinado la fijación del precio de venta de las participaciones sociales, pero fijado y conocido dicho precio solo éste deberá ser tomado para el cálculo de la base imponible del tributo defraudado, sin perjuicio de que, como ya se opera en la sentencia recurrida en acogimiento de los informes periciales contables llevados al juicio, se hubieren descontado de los beneficios brutos obtenidos las cantidades establecidas como pasivo asumido por el partícipe acusado -357.996,11 euros-, además de los 26.880,16 euros satisfechos por el descuento de los efectos bancarios emitidos para el pago del precio diferido al siguiente año 2003, pero que el aquí acusado percibió anticipadamente por esta vía del descuento bancario, más otros 116,30 euros por gastos notariales acreditados; sin que se hubiere justificado en el proceso otras partidas que hubieren de venir a minorar el beneficio obtenido en la venta descrita, pues los demás conceptos que se pretenden traer para minorar la base de cálculo -impuestos sobre los inmuebles que pudieren constituir el activo de la sociedad o sobre los actos de transmisión de tales activos, al entrar o salir de la mercantil- deberían incluirse entre los gastos de explotación y por tanto para calcular el valor de las participaciones sociales, pero sin que aquellos conceptos o partidas puedan ser tomados para de minorar la base de cálculo del tributo aquí liquidado, el que graba la renta de las persona física titular de las participaciones enajenadas en precio probado como recibido en los términos acreditados y así declarados en la sentencia recurrida.

En este orden, es patente que asumimos también en la apelación el criterio fiscal expresado en el plenario por el perito judicial Sr. Jose Manuel , con deterioro de la opinión del perito Sr. Florencio , en aquello que considera como hecho relevante a los fines del impuesto de la renta de las personas físicas exclusivamente el incremento de rentas experimentado con ocasión de la venta de las participaciones reseñadas, rechazando ya desde ahora la pretensión defensiva de que en realidad debió de ser tratada como una actividad empresarial, con posibilidad, por tanto, de incluir en el cálculo de la base imponible los gastos de explotación que se pretenden generados en la base negocial de adquisición de los inmuebles que constituían los activos de la sociedad Sedin Bros 2011, S.L.. Así, se descartará, como se ha anunicado, toda viabilidad para el motivo de recurso en el que se residencia un error en la decisión del Juez Penal al tomar para el cálculo de la cuota defraudada exclusivamente los beneficios generados por la venta de las participaciones sociales, en lugar del resultado de la explotación de la actividad a la que se dedicaba esa misma sociedad, sin perjuicio de la incidencia que estas partidas o gastos pudieren tener en otros tributos como el impuesto sobre el valor añadido, el impuesto de sociedades, etc..., pues ha sido la compra y venta de las participaciones en aquella sociedad el formato negocial decidido por el autor y su inductor o cooperador necesario para lucrarse con la actividad, en lugar de la compra y venta nominativa de esos mismos activos, por lo que no puede ahora venir a reclamar un tratamiento fiscal que despreció al realizar la operación grabada, seguramente en la creencia de que recurriendo al formato societario iba a eludir mejor sus obligaciones contributivas para con la sociedad.

SÉPTIMO.- Tampoco puede acogerse la tacha de parcialidad que en la alegación defensiva se busca proyectar sobre los peritos aportados al juicio en las personas de Doña Camino y Don Obdulio , pues ambos fueron propuestos por las partes para el juicio y admitidos para ser escuchados y sometidos al debate contradictorio del juicio oral, como lo fue también el perito ofrecido por la defensa del acusado, Don. Florencio , quien compareció y resultó igualmente sometido a las formales garantías del juicio oral, ofreciendo unos y otros explicaciones cumplidas, no solo sobre los extremos de la pericia que se les reclamó, sino también la razón de su conocimiento primero de los hechos y la de su comparecencia en el juicio, que en el caso del último de los peritos citados lo fue a instancia particular de la defensa, la primera por haber intervenido a instancia de la Administración tributaria con carácter previo incluso a la deducción del tanto de culpa al Ministerio Fiscal, para la interposición de la querella con que se inició el proceso, y con el fin de someter a un segundo filtro la propuesta efectuado por la actuaria Sra. Pura , también comparecida como testigo en el juicio, y, finalmente el perito Don. Jose Manuel que tuvo conocimiento de los hechos y entró en su examen a requerimiento y designación como perito judicial, lo que le convierte en elemento de probanza a considerar por el juzgador en idéntica calidad a la que puedan tener los restantes peritos escuchados en el juicio, sin que se acepte tacha alguna de parcialidad relacionada con el hecho de que el mismo forme parte de la Unidad de delito fiscal de la Agencia Tributaria, efectivamente personada en la causa a través del Abogado del Estado, pues su presencia en el proceso no responde a esa dependencia funcional de la Administración sino exclusivamente a la designación judicial como técnico especialista en la materia contable y tributaria en las que podía aportar elementos de conocimiento relevantes para la resolución de la contienda. Ello sin perjuicio de que, al conformar la convicción judicial, ésta se haya podido sustentar en lo informado por unos u otros, en función del grado de solvencia y objetividad que la Sra. Juez penal haya podido atribuir a unos u otros peritos, que en los aspectos relevantes, como se ha apuntado ya, son extraídos de las conclusiones ofrecidas al juicio por el perito judicialmente designado, no solo por su cualificación técnica, que en esto puede coincidir con los restantes peritos, sino fundamentalmente por las mayores garantías de objetividad que han rodeado su llamamiento en el proceso.

OCTAVO.- Finalmente, dentro del ámbito de denuncias afectantes a la valoración probatoria, se atribuye a la Juez penal una error de valoración de las pruebas en aquello que no se acogió la alegación defensiva sobre la irregularidad en la tramitación del expediente administrativo de regularización fiscal, pues dice que la Administración Tributaria convocó al obligado ahora acusado en domicilio distinto al propio, a pesar de que, se dice, la propia Administración ya conocía el verdadero domicilio del acusado. Sobre los deberes de la Administración en este ámbito no pueden ir más allá de exigirle que convoque al inspeccionado en el domicilio que éste haya ofrecido a esos efectos, pues la obligación de comunicar cualquier cambio de domicilio pesa sobre el sujeto pasivo del impuesto, y no se identifica obligación alguna por parte de la administración para salir en búsqueda de los inspeccionados para el caso de resultar negativos los intentos de notificación que se hayan podido producir en el domicilio facilitado por el sujeto pasivo, bastando en este escenario con la publicación oficial de los llamamientos pertinentes, como ha ocurrido en el caso actual. Aquí, la singularidad que concurre en el ahora acusado, como persona que nunca había presentado declaración de IRPF, y respecto del cual, por tanto, la Administración tributaria carecía de domicilio designado a los efectos del llamamiento, se intentaron las notificaciones preceptivas en el domicilio que constaba a la propia Administración, el de la Avda. Via Augusta, 229, 6º 2ª de Barcelona, donde ni fue hallado ni fueron facilitadas referencias sobre su actual domicilio, de tal forma que la irregularidad denunciada únicamente podría ser acogida si se hubiese probado que el acusado había efectuado expresa comunicación a la Administración tributaria de un cambio de domicilio y ésta, no obstante ese cumplimiento de la obligación ciudadana, no hubiese acudido a ese nuevo domicilio indicado a comunicarle la incoación de la actuación inspectora. Es patente que esa ocultación domiciliaria tiene directa relación con la omisión de toda declaración de beneficios fiscalmente relevantes, para no poner de manifiesto pistas delictivas, por lo que no puede ahora pretender beneficiarse de una omisión instrumentada precisamente para procurar la defraudación típica. Pero es que, además, convocado personalmente al actual proceso penal, y posibilitada sin límites su defensa frente a las acusaciones de fraude que contra el mismo se dirigen, nada ha podido justificar sobre las operaciones enormemente lucrativas que ocultó al fisco, por lo que tampoco podrán ser efectivas las alegaciones de indefensión que pretende relacionar con el hecho de haberse seguido en ausencia las actividades inspectoras que desencadenaron la querella del Fiscal.

NOVENO.- Tampoco podrá acogerse la pretensión en que se reclama una mayor rebaja punitiva, desde el razonamiento ya expresado arriba sobre las limitaciones que nos impone nuestra función revisoria, para impedirnos exigirle ahora al acusado la responsabilidad que sería la que le corresponde como autor, pero si nos permite tomar aquellos razonamientos para rechazar toda pretensión orientada a una mayor rebaja de la reacción punitiva que se le dispensó en la sentencia recurrida, después de constatar que las dilaciones procesales apreciadas ya en la sentencia recurrida como atenuante genérica del artículo 21.6ª del Código penal , reconocen ya la extraordinaria paralización del proceso, experimentada fundamentalmente ya en sede de Juzgado Penal y en espera del juicio oral, debido a la situación de colapso que afecta a los Juzgados del orden penal, que, sin duda, no es atribuible a las partes pasivas del proceso, pero que en ningún caso han sido de la significación que se apunta en el recurso como merecedoras de un tratamiento atenuador cualificado, pues los períodos de paralización no se corresponden con los apuntados en el escrito de recurso, dado que no puede tomarse a estos fines la fecha del auto de transformación de las Diligencias Previas en Procedimiento abreviado -mayo de 2009-, dado que a partir de esa fechas se siguieron otras tantas actuaciones procesalmente contempladas todas y de efectos invariablemente determinantes del posterior juicio oral, y porque, además, aquella resolución fue recurrida por la misma parte que ahora pretende referir la inacción a aquel momento, en ejercicio claro de sus derechos procesales, pero sin que pueda ahora incluir entre los plazos de parálisis o inacción procesal aquellos que se dedicaron a resolver ese mismo recurso que la parte ejercitó, si tenemos en cuenta que dicho recurso no quedó resuelto hasta el mes de mayo del siguiente año 2010, lo que no supuso paralización alguna de los trámites inherentes a la fase intermedia del juicio que se inició con el auto de acomodación al que se pretenden referir las singulares dilaciones reclamadas en el recurso.

Deberán, por todo lo expuesto, resultar desestimados los íntegros motivos de la impugnación contenidos en el escrito de recurso, por tanto con mantenimiento de todos los pronunciamientos de condena dispuestos frente al acusado aquí recurrente en la sentencia combatida.

VISTOS los artículos citados y los demás de pertinente aplicación.

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación presentado por la representación procesal del acusado Florentino contra la sentencia dictada el día 15 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 8 de Barcelona en el Procedimiento Abreviado de referencia, seguido contra el acusado recurrente por un delito de defraudación fiscal.

2º.- CONFIRMARaquella resolución en todas sus partes, y

3º.- Declarar de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y hágaselas saber que contra la misma no cabe recurso alguno salvo los extraordinarios de revisión y anulación en los supuestos legalmente previstos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia fue leída y publicada en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado ponente constituido en audiencia pública en la sala de vistas de esta sección; de lo que yo el Secretario certifico y doy fe.