Sentencia Penal Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 89/2012 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 89 /2.012

Diligencias Previas nº 320/2.012

Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmos. Srs e Ilma. Sra

D. Jesús Navarro Morales

D.José María Torras Coll

Dña María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a veinticinco de noviembre del año dos mil trece.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 89/12, dimanante de Diligencias Previas num. 320/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 3 de Barcelona, seguidas por un delito contra la salud pública contra el acusado Augusto , nacido en Sarajevo el NUM000 de 1.977, hijo de Eulalio y de Andrea , con número de pasaporte NUM001 , con antecedentes penales no computables a efecto de reincidencia, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Gloria Ferrer y defendido por el Letrado Jorge Ortega Rios.

En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Doña Isabel Nebot Murillo.

Ha sido ponente la Magistrado Dña María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical de los agentes de la Guardia Urbana , pericial y documental reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del C.P , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal .

El Ministerio Público reputó al acusado autor del delito referido.

En virtud de esa autoría, solicitó para el acusado, la pena de cinco años de prisión y multa de 70 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 35 días de privación de libertad en caso de impago.

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal que se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España durante ocho años conforme al artículo 89.1 del CP , el pago de costas y que se proceda a la destrucción de la sustancia incautada conforme a los arts. 374 y 367 TER de la LECRIM

TERCERO. La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo.

Otorgada la última palabra al acusado manifestó que no quiere añadir nada a lo manifestado por su letrado, con lo cual el juicio quedó visto para el dictado de la sentencia.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resultan probado y así se declara que el acusado Augusto , con pasaporte bosnio nº NUM001 y NIE NUM002 , mayor de edad al haber nacido en Sarajevo el NUM000 de 1.977, sin antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, el día 5 de febrero de 2012 sobre las 10.45 horas , cuando se encontraba a unos 6 o 7 metros más o menos de la puerta del centro de venopunción 'Baluard' sito en la plaza Blanquerna de la ciudad de Barcelona, se encontró con Jose Ignacio y tras intercambiar unas pocas palabras, se apartaron ambos hacia una zona próxima en la existían unos árboles y una vez allí el acusado le entregó un envoltorio que contenía ciento cincuenta y seis miligramos de heroína (0,156 gr) con una pureza de 16,7% a cambio de 10 euros. Esta operación fue observada por agentes de la Guardia Urbana que estaban de paisano a unos 6 o 7 metros , por lo que le dieron el alto al acusado y a Jose Ignacio y le intervinieron al primero el dinero y al segundo el envoltorio con la heroína.

En ese momento y en el mismo lugar el acusado les dijo a los agentes que necesitaba ir al baño, y sin esperar repuesta, se apartó unos metros, se bajó los pantalones, simuló defecar, se tocó la zona del ano y extrajo una bolsa que trató de esconder. La bolsa fue recogida por los agentes en ese momento, bolsa que a su vez contenía seis bolsitas que tenían novecientos ochenta y tres miligramos (0,983gr) de heroína con una pureza de 15,4 %.

Una vez detenido el acusado y antes de ser introducido en el coche policial los agentes le efectúan un cacheo superficial y encuentran en el interior de un monedero un envoltorio con setenta y tres miligramos (0,073 gr) de heroína con una pureza de 15,6 %. Ya en dependencias policiales los agentes realizan al acusado en un cacheo más minucioso y le encuentran en la zona inguinal cinco envoltorios que contenían seiscientos cuatro miligramos de heroína ( 0,604 gr) con una pureza de 16,9%.

El acusado poseía tales sustancias para la venta.

El acusado es nacional de Bosnia Herzegovina, no reside legalmente en España, actualmente se encuentra en prisión por otra causa, no consta que estuviese trabajado antes de entrar en prisión ni que recibiese prestación o subsidio público por ningún concepto, ni tampoco que tenga familia en España.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba. Las pruebas practicadas en el juicio oral, valoradas en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permiten dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción, acreditan unos hechos que como veremos encajan en el tipo por el que se formula acusación, en concreto en el delito contra la salud pública en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en el artículo 368.1 del CP .

Vamos a exponer detalladamente la prueba con la que contamos.

En primer lugar tenemos la declaración exculpatoria del acusado cuando declaró como imputado en instrucción que negó los hechos, manifestando que la droga que tenía era para su consumo, que la había adquirido en sala de venopunción y que salió fuera para prepararla con un amigo , que toda la que llevaba era para su consumo ( página 33). En el acto del plenario el acusado refiere que no cometió los hechos, pero que no recuerda concretamente nada sobre los mismos, que consumía heroína, cocaína y pastillas todos los días, que lleva en España desde el año 1993, que no tiene permiso de residencia, que no tiene familia en España, que no tiene ningún subsidio ni pensión, que hizo algún trabajo de chatarra.

Declaran en el plenario dos testigos, agentes de la Guardia Urbana, con TIP NUM003 , NUM004 , que presenciaron los hechos. El primero de ellos tras ratificar el atestado, narra que ese día acudieron a las inmediaciones de la sala de venopunción Baluard sita en la plaza Blanquerna, les habían informado que una persona con características similares a las del acusado se dedicaba a vender droga en esa zona, se acercaron al lugar, él vio al acusado en la puerta, vio que hablaba con varias personas que entraron en la sala, vio que se acercó al acusado una persona a la que después identificaron como Jose Ignacio , tras intercambiar unas palabras ambos se apartaron a una zona de árboles, él vio un intercambio entre ellos , vio como el acusado le entregaba un objeto pequeño al Sr. Jose Ignacio y éste le daba al acusado un par de billetes, después se separaron y el adquirente se disponía a entrar en la sala de venopuncion , el dicente y su compañero con TIP NUM005 se dirigieron al comprador, y el otro compañero al acusado, él declarante y su compañero el agente TIP NUM005 se identificaron ante el comprador como policías, y le pidieron lo que acaba de entregarle el acusado, el comprador le entregó una bolsita termosellada, su compañero el agente NUM004 estaba con el acusado , se encontraban a unos pocos metros de ellos, , vio que el acusado se bajaba los pantalones, parecía que iba a defecar , observó que metía la mano por detrás y sacaba del ano una bolsita, su compañero la recogió, detuvieron al acusado y cuando llegó el vehículo policial lo cachearon superficialmente para comprobar que no llevaba objetos punzantes y en un monedero que portaba encontraron otra bolsita termosellada con una sustancia. Cuando llegaron a las dependencias policiales, le efectuaron al acusado un cacheo más exhaustivo y encontraron que en la zona inguinal llevaba otras bolsitas con una sustancia .

También aclara el testigo que ellos iban de paisano, que en la zona había algún turista pero no mucha gente, que estaban a unos siete metros de la zona de venopuncion y también a esa distancia de la zona de árboles donde se efectuó la transacción (minuto 16.04 del cd de juicio).

En el mismo sentido declaró el agente de la Guardia Urbana NUM004 , que también refirió que acudieron a la sala de venopunción Baluard porque varios toxicómanos les habían informado que una persona de características similares al acusado era quien les vendía la droga en la zona de venopunción, que incluso alguno de ellos le dijo que se llamaba Augusto , que acudieron al lugar , vieron al acusado en la puerta, él vio como el acusado habló con varias personas que entraban en la sala hasta que llegó una persona y tras intercambiar unas palabras se apartaron a una zona de árboles, vio como el acusado le entregaba algo y la otra persona le daba a cambio lo que le parecieron dos billetes de cinco euros, el acusado y el tercero se separaron, el dicente se dirigió al acusado y vio que aun tenía los dos billetes de 5 euros en la mano, le informó de la detención, el acusado le dijo que quería hacer sus necesidades, sin más se bajó los pantalones, se separó un poco, se puso cerca de un pórtico a hacer sus necesidades ,el dicente se percató de que el acusado estaba sacando algo del ano y que lo intentaba ocultar, era una bolsa en la que estaban seis bolsitas con una sustancia, y la intervinieron. Relata asimismo este agente que antes de meter en el coche policial al acusado comprobó que en el monedero llevaba otra bolsita con sustancia y en el cacheo efectuado en las dependencias policiales le incautaron en la zona inguinal cinco o seis bolsas similares a las anteriores y también con una sustancia presuntamente estupefaciente.

Ambas partes, acusación y defensa, renunciaron a la declaración del otro de los agentes de la Guardia Urbana que actuaban conjuntamente con los que declararon.

No ha sido cuestionado por la defensa el informe pericial obrante en la página 48 y siguientes elaborado por un perito del Instituto Nacional de Toxicología que acredita que la sustancia incautada al acusado era heroína, acetilcodeína y monacetilmorfina, ni la ampliación el mismo, obrante en la página 52 y siguientes de la causa, en el que se reseña la riqueza de la heroína en cada uno de los envoltorios y la heroína base.

Contamos por tanto únicamente con la declaración de los dos agentes de la Guardia Urbana que presenciaron la transacción pero dichos testimonios constituyen prueba hábil para destruir la presunción de inocencia del acusado. En este sentido conviene recordar tal y como hace la ST de 11 de abril de 2011 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En esta dirección el art. 717 LECrim . dispone que las declaraciones de las autoridades y funcionarios de la Policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas, según las reglas del criterio racional.

La sentencia Tribunal Supremo 2.12.98 , recordó que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia, por cuanto la relevancia del juicio oral reside en la posibilidad que tiene el Juez de percibir directamente las pruebas que se desarrollan, que en el caso de la prueba testifical, adquiere una mayor importancia, al poder discernir las condiciones del testigo, el origen de su conocimiento, su capacidad de comprensión de la realidad, lo que, en definitiva, se resume en la fuerza de convicción de sus testimonios. Igualmente la STS. 10.10.2005 , precisó que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la Policía Judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE ., máxime cuando no nos encontramos con supuestos en los que la Policía está involucrada en los hechos como víctima (por ejemplo, atentado, resistencia...), o como sujeto activo (delitos de detención ilegal, torturas, contra la integridad moral, lesiones, etc.), supuestos en los que no resultaría aceptable, en línea de principio que sus manifestaciones policiales tuvieran que constituir prueba plena y objetiva destructora de la presunción de inocencia por sí mismas. Y no podría ser así porque cualquier sobreestimación del valor procesal de las declaraciones policiales llevaría consigo de modo inevitable la degradación de la presunción de inocencia de los sujetos afectados por ellas. De manera que las aportaciones probatorias de los agentes de la autoridad no deberán merecer más valoración que la que objetivamente derivara, no del a priori de la condición funcionarial de éstos, sino de la consistencia lógica de las correspondientes afirmaciones y de la fuerza de convicción que de las mismas derive en el marco de confrontación con los restantes materiales probatorios aportados por las partes.

En este caso los testimonios de los agentes ofrecen a esta Sala la suficiente credibilidad, al haber sido emitidos con firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí, sin que además conste un conocimiento previo del acusado o relación previa ajena al ejercicio de sus actividad profesional que pueda enturbiar su credibilidad. Pero además sus declaraciones están corroboradas por la ocupación inmediatamente de la sustancia transmitida en poder de la persona identificada como compradora y de diez euros en la mano del acusado y por la ocupación posterior de heroína, distribuida en varias bolsitas escondidas por distintas partes del cuerpo del acusado( algunas en el ano, otras en la zona inguinal , y una en el monedero). Por tanto el testimonio de los agentes, la ocupación inmediata a la transacción de sustancia en poder del comprador y dinero en poder del acusado, la ocupación de mas heroína en poder del acusado distribuida en bolsa, escondidas en el cuerpo y el lugar donde fue detenido el acusado y donde se produjo la transacción, inmediaciones de la puerta de una sala de venopunción, no dejan lugar a dudas de que el acusado poseía tales sustancias para la venta con independencia de que el acusado fuese o no consumidor. Alegó como decíamos el acusado al declarar en instrucción que la heroína era para su consumo, que la acababa de adquirir en la sala de venopunción y que la iba a preparar con su amigo pero éste hecho lo desacredita el testimonio de los agentes, que antes de apartarse el acusado con el comprador a la zona de árboles, lo ven en la puerta de la narcosala y no salir de la sala con el comprador , y tampoco vieron los agentes que ambos fueran a consumir sino que presencian la transacción. Incluso el resto de la sustancia intervenida que poseía el acusado estaba destinada al tráfico como demuestra la distribución de la sustancia y los lugares en que la escondía.Todo ello refleja que la declaración que el acusado prestó en instrucción y que ni siquiera se reprodujo en el acto de juicio oral es meramente autoexculpatoria.

Y aunque no ha sido traído a juicio el comprador de la sustancia, ello no es óbice para llegar a la plena convicción de la realidad de la transacción ya que tal y como se explica en la sentencia del TS a la que acabamos de remitirnos el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aún así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

SEGUNDO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP ., en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, en concreto heroína, al concurrir en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir :

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas.

En este caso concreto la sustancia que el acusado trasmitió a un tercero fue ciento cincuenta y seis miligramos de heroína (0,156) con una riqueza base de 0,026 gr +-0,001 gramos según los informes unidos en la página 148 y pagina 152 y siguientes que no fueron impugnados. Además de esta cantidad según tal pericial el acusado portaba en el ano distribuida en seis bolsas novecientos ochenta y tres miligramos (0,983gr) de heroína con una pureza de 15,4 %, siendo la cantidad de heroína a base 0,151 gramos +-0,008; en el monedero una bolsa con setenta y tres miligramos (0,073 gr) de heroína con una pureza de 15,6 % con una cantidad de heroína base de 0,012 +-0,001 gramos y en la zona inguinal cinco bolsas que contenían seiscientos cuatro miligramos de heroína ( 0,604) con una pureza de 16,9% con una heroína base de 0,102 gr +-0,005 gramos.

En definitiva la sustancia decomisada en la causa es heroína y su alta toxicidad resulta incuestionable, es una sustancia que causa grave daños a la salud y se encuentra incluida en las listas anexas del Convenio Único de Naciones Unidas en Nueva York de 30 de marzo de 1961 y la Lista I del Convenio de Viena de 1971. Aunque no ha sido planteado por la defensa no podemos obviar que el análisis inicial de la sustancia obtenido en drogotest fue de cocaína, no obstante ello no resta valor a los informes periciales obrantes en la causa que por otra parte no fueron impugnados, ni se plantea duda alguna sobre la sustancia que portaba el acusado ni sobre la cadena de custodia ya que los drogotest no son infalibles y a veces arrojan errores y lo importante es el análisis efectuado del Instituto Nacional de Toxicología que evidencia la composición y peso de la sustancia incautada que en este caso era heroína.

B) La descripción de la conducta típica está representado por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin.

En el presente caso el acusado fue sorprendido cuando vendía heroína y además poseía más cantidad de heroína destinada al tráfico. Este ultimo elemento, intención de destinar la heroína que poseía al tráfico, se alcanza a través de la prueba indiciaria, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra manera que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurran en el hecho que se enjuicia. Según reiterada jurisprudencia se induce el fin de traficar con droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pudieran ser la modalidad de la posesión, el lugar en el que se encuentra la droga, la forma de posesión y su disposición, la ocupación de instrumentos adecuados para el tráfico, la capacidad adquisitiva del acusado en relación al valor de la droga, la actitud al producirse la ocupación o la condición o no de consumidor de su poseedor.

En este caso como decíamos existen testigos directos de una transacción y además el acusado llevaba otras doce bolsitas con heroína distribuidas por el resto del cuerpo (6 en el ano, 5 en zona inguinal y una en el monedero), y trató de esconder las que llevaba el ano tal y como refiere el agente de al Guardia Urbana que lo detuvo tras la transacción como veíamos anteriormente y tales circunstancias dejan claro que la posesión estaba preordenada al tráfico. Aunque tanto el acusado como su defensa manifiestan que es consumidor habitual de heroína y consta en la causa un informe del forense del día de la detención en cuyos antecedentes clínicos se constata que el acusado es consumidor de heroína (pagina 34) las circunstancias referidas anteriormente indican que la sustancia intervenida estaba preordenada al tráfico y no a su propio consumo.

No encaja el hecho en el supuesto atenuado del artículo 368 párrafo segundo, introducido en la reforma efectuada la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio . La STS de 10 de junio de 2013 recoge la doctrina establecida con respecto a este artículo por el TS en sus sentencias 33/201 de 26 de enero, 482/2011 de 31 de Mayo , 542/2011 de 14 de Junio , 646/2011 de 16 de junio , 1359/2011 de 15 de diciembre , 193/2012 de 22 de marzo , 397/2012 de 25 de mayo , 506/2012 de 11 de junio , 869/2012 de 31 de octubre , 904/2012 de 27 de noviembre , 97/2013, de 14 de febrero y 270/2013, de 5 de abril , señalando que el articulo 368 párrafo segundo recoge un subtipo atenuado en el que la decisión sobre su aplicación tiene carácter reglado, en la medida en que se asocia legalmente a dos presupuestos de hecho, uno de naturaleza objetiva, el otro de carácter subjetivo ('... la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable'), cuya concurrencia puede y debe ser valorada racionalmente en la sentencia, y, en consecuencia, es susceptible de impugnación casacional.

La jurisprudencia de esta Sala (STS 646/2011, de 16 de junio y 270/2013, de 5 de abril , entre otras), añade que la necesidad de que se valoren los dos elementos de los que depende la aplicación del subtipo (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) debe conjugarse con la exigencia de que se pondere la distinta intensidad y cualificación de cada uno.

Cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo atenuado no puede estar condicionada a la concurrencia expresa de circunstancias personales favorables del culpable, en tanto éstas han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido, bastando en estos supuestos con que no conste circunstancia alguna desfavorable.

Esta Sala ( STS 270/2013, de 5 de abril ) ha considerado que concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico ' .

Como reitera la STS 270/2013, de 5 de abril , las circunstancias personales del culpable se refieren a situaciones, datos o elementos que configuran su entorno social e individual, sus antecedentes, su condición o no de toxicómano, su edad, su grado de formación, su madurez psicológica, su entorno familiar, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, debiendo jugar en su favor el hecho de que no consten circunstancias de carácter negativo.

En relación con los supuestos de venta de papelinas aisladas, que hemos denominado como 'último escalón del tráfico ', la aplicación del subtipo en casos de ocupación de cantidades muy reducidas de cocaína o heroína son muy numerosos.

Aplicando esta jurisprudencia al presente caso hay que descartar la aplicación del supuesto atenuado en primer lugar porque la sustancia intervenida es heroína ya la cantidad total intervenida supera el miligramo a partir del que no opera el principio de insignificancia en relación a la heroína , y tal y como explica la STS de 14 de noviembre de 2012 la heroína es una droga dura mucho más nociva que la cocaína como lo acredita que el mínimo psicoactivo en cocaína está situado en cantidades superiores a cincuenta miligramos , en tanto que para la heroína , el Instituto Nacional de Toxicología la sitúa entre 0'66 miligramos y un miligramo -- a todos los efectos, hay que partir de un miligramo--. Es decir, el mínimo psicoactivo de heroína es cincuenta veces inferior al de la cocaína.

Además la distribución de la heroína en papelinas escondidas en diversas partes del cuerpo del acusado demuestra que no es un caso de venta aislada, puntual u ocasional, sino que se infiere un habitualidad en la entrega o venta a terceros de esta sustancia, un numero potencial de consumidores igual al de papelinas incautadas (en este sentido ATS de 28 de febrero de 2013 ) gravemente nociva para la salud.

En conclusión no resulta aplicable el supuesto atenuando del artículo 368 párrafo segundo del CP .

TERCERO.- De la autoría. El acusado es autor de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

CUARTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre ni ha sido invocada formalmente por la defensa del acusado la concurrencia de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Si es cierto que en el informe, la defensa coincidiendo con lo manifestado por el acusado alega la condición de consumidor de heroína del acusado pero tal circunstancia por sí misma no supone una alteración o anulación de las facultades intelectivas y volitivas del acusado de manera que no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión ni siquiera una alteración de las mismas. La única prueba con la que contamos en este sentido es un informe del forense del día de la detención en cuyos antecedentes clínicos se constata que el acusado es consumidor de heroína (pagina 34) pero sin un informe mas amplio sobre patrón, intensidad y el tiempo de duración de la adicción no podemos ni siquiera apreciar una atenuante analógica. En este sentido es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. Y más recientemente la Sts de 17 de octubre de 2103. Y en este caso nada se ha probado al respecto.

QUINTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal y 50 euros de multa, con la responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del C. penal ,

El delito contra la salud pública, el artículo 368, párrafo primero del Código Penal castiga el delito que nos ocupa con la pena de tres a seis años y multa del tanto al triple del valor de la sustancia intervenida. Atendiendo a la cantidad de droga aprendida y a la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad entendemos adecuado la imposición de la pena de prisión en la mitad inferior de la cuantía en la extensión referida, extensión inferior a la postulada por el Ministerio fiscal( cinco años) pero superior a la mínima que no estimamos adecuada considerando principalmente el hecho de que el acusado estaba vendiendo droga en la puerta de la sala de venopuncion aprovechando la dependencia y adicción de los usuarios de la misma y a que tiene un antecedente penal no cancelado. Atendiendo a tales criterios rebajamos asimismo la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal( 70 euros) a 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 25 días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el art. 53 del C. penal ,.

SEXTO .-Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

SEPTIMO .-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga intervenidos a los acusados

OCTAVO. Costas.- El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, por lo siendo condenados todos ellos por el delito contra la salud pública, habrán de serlo también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

NOVENO.-Sustitución de la pena de prisión.

El artículo 89 del Código Penal prevé la sustitución de las penas inferiores a seis años por la expulsión del territorio nacional cuando sean impuestas a extranjeros no residentes legalmente en España, salvo que, de forma motivada, el Juez o Tribunal aprecie razones que justifiquen el cumplimiento de la condena en España.

La jurisprudencia ha exigido una valoración individualizada, no solo en atención a los derechos afectados, sino también desde la perspectiva de la justicia material y del respeto al principio de igualdad, en cuanto que la infracción delictiva cometida puede aparejar una sanción de muy diferentes consecuencias para el autor extranjero que reside ilegalmente que para el que lo hace de forma legal, o es de nacionalidad española ( SSTS nº 166/2007 y 165/2009, de 19 de febrero ). De otro lado, el automatismo en la aplicación del precepto acordando la expulsión es contrario a la posibilidad de que tal sustitución no proceda en atención a las circunstancias del delito, lo que implica la necesidad de proceder a una valoración de todas ellas.

En este caso procede acordar la sustitución de la pena por la expulsión ya que el acusado procede de un país extracomunitario, se encuentra en situación irregular en España tal y como acredita el certificado de situación administrativa en España unido en la página 18 que acredita que el acusado no es residente legal en España y además no se ha acreditado arraigo o cualquier circunstancia que desaconseje la expulsión. En efecto a pesar que tal sustitución fue pedida por el Ministerio Fiscal en el escrito de acusación, posibilitando el debate sobre la procedencia de la tal medida, ni el acusado ni su defensa proporcionaron a la Sala ningún argumento que justifique que nos apartemos de la regla establecida en el articulo 89 del CP , ya que el propio acusado afirmó que aunque lleva 20 años viviendo en España, antes de entrar en prisión por otra causa no tenia trabajo estable simplemente realizaba algún trabajo de chatarra, no tiene familia y no percibe ningún subsidio o pensión . Se sustituye en consecuencia la pena de prisión por expulsión del territorio español y prohibición de entrada en España durante seis años, duración que se fija en proporción a la duración de la pena de prisión.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Augusto como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de 50 EUROS con responsabilidad personal subsidiaria de VEINTE Y CINCO días en caso de impago; así como al de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

Abónese a los condenados el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Sustituimos la pena de prisión por la expulsión de del territorio español y prohibición de entrada en España durante seis años.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.