Sentencia Penal Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 7, Rec 20/2013 de 12 de Marzo de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Cádiz.

Sección de Algeciras.

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. Manuel Gutiérrez Luna, Presidente

Dª. María de las Nieves Marina Marina

D. Juan Carlos Hernández Oliveros.

Rollo de Apelación nº 20/13.

Juicio Rápido 357/12, del Juzgado de lo Penal Número Uno de Algeciras.

Diligencias Urgentes 291/12, del Juzgado de Instrucción Número Cuatro de Algeciras.

S E N T E N C I A 99/2013

En la ciudad de Algeciras, a doce de marzo de dos mil trece.

Visto por esta Sección de la Audiencia Provincial de Cádiz, con sede en Algeciras, integrada por los Magistrados antes citados, el Rollo de apelación de referencia, dimanante del Juicio Rápido y Diligencias Urgentes igualmente dichas, seguidos por un posible delito contra la salud pública, pendiendo en esta Sala recurso de apelación formulado por Don Marino , representado por el Procurador Don Carlos Villanueva Nieto, asistido por la Letrada Sra. Torres Bernardo, contra la Sentencia de fecha 25 de octubre de 2012, del Juzgado de lo Penal Número Uno de Algeciras , siendo parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, y habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Carlos Hernández Oliveros, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-La Iltma. Sra. Magistrada- Juez de lo Penal Número Uno de Algeciras dictó Sentencia, en la fecha antes citada, cuyo Fallo literalmente dice:

' Que debo absolver y absuelvo a Victorio del delito contra la salud pública del que le acusaba el Ministerio Fiscal, alzándose cuantas medidas cautelares se hubieran adoptado sobre su persona o bienes. En consecuencia, se decreta la LIBERTAD PROVISIONAL sin fianza del antes mencionado, librándose el correspondiente mandamiento APRA su excarcelación.

Y debo condenar y condeno a Marino como autor penalmente responsable de un DLEITO CONSUMADO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en la modalidad de notoria importancia, de los artículos 368, inciso segundo , y 369-1-5º del Código Penal , con la agravante de reincidencia del artículo 22-8 del mismo texto legal , a quién impongo la pena de prisión e tres años, nueve meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 100.000 euros con veinte días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago e insolvencia, y el pago de la mitad de las costas procesales, declarándose de oficio la otra mitad.

Sin pronunciamiento en cuanto a la responsabilidad civil.

Se decreta el comiso de la sustancia intervenida, a la que se dará el destino legal.

Se ratifica la medida de PRISIÓN PROVISIONAL de Marino , en tanto esta Sentencia adquiera firmeza, en su caso.

Hágase entrega definitiva del vehículo intervenido a su legítimo propietario'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación del condenado, Don Marino , admitido a trámite el cual y conferidos los preceptivos traslados, se remitieron los autos a esta Audiencia Provincial, en la que, tras formarse el correspondiente Rollo y designarse Ponente, se señaló día para la votación y fallo, sin celebración de vista, que no ha sido considerada necesaria por esta Sala.

TERCERO.-En la tramitación de este recurso se han observado las formalidades legales.

Se acepta íntegramente la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

'El día 9 de septiembre de 2012, sobre las 19:25 horas, el acusado Marino , mayor de edad, con los antecedentes penales que luego se dirán, fue sorprendido por agentes de la guardia Civil que prestaban el servicio de reconocimiento de los viajeros y sus equipajes que procedían de Ceuta en el buque denominado 'Ceuta-Jet' llevando ocultos en el interior de nueve garrafas de aceite que transportaba en el vehículo que conducía, Mercedes Benz, modelo 230, con matrícula ....YYY , propiedad de un tercero cuya participación en los hechos no consta, un total de 3.885 de envoltorios de una sustancia que, debidamente pesada y analizada por el Laboratorio de Sanidad de Algeciras, resultó ser resina de hachís, con un peso neto de 38.988 gramos y un índice de riqueza en tetrahidrocannabinol del 19,3%. El valor económico de dicha sustancia fue determinado por la Oficina Nacional Central de Estupefacientes en la suma de 58.482 euros.

La referida sustancia era transportada por Marino para ser distribuida entre terceros mediante su donación o venta o de otra forma no determinada.

No consta que el también acusado Victorio , mayor de edad, carente de antecedentes penales, que en el momento de la detención viajaba en el citado vehículo, conociera la existencia de la sustancia transportada en el mismo ni, por tanto, que hubiera acuerdo alguno al respecto con el otro acusado.

Marino fue ejecutoriamente condenado por un delito contra la salud pública por Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, de fecha 10-11-2008 , firme el 16-12-2008 , a la pena de prisión de dos años, pena suspendida por un periodo de cuatro años con fecha 17-4-2009'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por el recurrente, Don Marino , en primer lugar , quebrantamiento de normas y garantías procesales, y en concreto de lo dispuesto en los artículos 799 y 800 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Criminal , por haberse seguido la causa por los trámites previstos para las Diligencias Urgentes y Juicios Rápidos sin cumplirse los plazos recogidos en dichas normas.

Dicha alegación debe ser rechazada, al entender que, como muy bien se detalla por la Juez a quo, no cabe sustentar en el hecho cierto del incumplimiento de los plazos ya referidos una petición de nulidad, puesto es reiterada la doctrina jurisprudencial que viene manteniendo que el simple incumplimiento de los plazos procesales supone una irregularidad, pero no determina que sea nulo lo actuado, sobre todo dado que absolutamente ninguna indefensión habría supuesto tal hecho para el recurrente.

En particular se debe asimismo añadir que tampoco puede mantenerse en este caso, a juicio de esta Sala, que el seguir las actuaciones como Diligencias Urgentes, y no como Diligencias Previas haya supuesto la privación a la defensa ' de la posibilidad de articular durante el periodo de instrucción aquellas diligencias probatorias oportunas para acreditar que el imputado desconocía la existencia de la sustancia estupefaciente' por cuanto que el Sr. Marino , que se acogió a su derecho a no declarar, tanto ante la Policía como en fase de instrucción y en el posterior plenario, ninguna prueba propuso durante la tramitación del procedimiento que haya resultado rechazada, no habiendo en concreto realizado petición alguna dirigida a que se tomara declaración al propietario del vehículo, Don Feliciano .

E igualmente matizar que, desde luego, no consideramos que sea en el plenario cuando ' los agentes ... mantienen la existencia de una sustancia que no ha sido ni analizada ni remitida a organismo oficial alguno', dado que consta en el atestado qué sustancia se incautó, y que la misma se remitió al laboratorio oficial de referencia, que emitió el oportuno análisis -folios 57 y siguientes-.

SEGUNDO.-El segundo motivo del recurso que nos ocupa se refiere a error en la apreciación de la prueba, error éste que esta Sala en absoluto aprecia se haya producido, por cuanto que la condena del apelante, y en concreto, y como tema fundamental, la tesis expuesta en la Sentencia apelada, de que el acusado conocía que llevaba la droga que fue incautada y analizada, se ha basado por la Juez a quo en las pruebas válidamente practicadas ante ella misma, que ha valorado de forma absolutamente racional.

No obstante, parece oportuno destacar que lo que es propiamente discutido en este supuesto, esto es, si el acusado sabía o no que llevaba droga en el vehículo que conducía, salvo confesión del autor o pruebas testificales de terceros que acrediten tal conocimiento -lo que no es usual exista en la causa y, de hecho, en este supuesto no concurre- es un dato que ha de inferirse de los indicios que concurran en las actuaciones, los cuales pueden ser suficientes, tal y como ha quedado apuntado con anterioridad, para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, siempre que se den los siguientes requisitos ( STS de 19 de noviembre de 2001 ): 1º) que consten unos hechos básicos e indicios que han de estar completamente acreditados, es decir justificados por otras pruebas, hechos que deben hacerse constar en la narración histórica de la sentencia; 2º) que los indicios sean plurales, admitiéndose excepcionalmente un indicio único, si es de una singular potencia acreditativa; 3º) que haya un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano, entre tales hechos y las conclusiones fácticas incriminatorias para los acusados, que de aquéllos se infieren; y 4º) que se expresen los razonamientos en virtud de los cuales el Tribunal llegó a tales inferencias.

El propio Tribunal Supremo destaca, en Sentencia de 18 de junio de 2004 , la necesidad de 'acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el fin de traficar con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, y su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente, acompañada de alguna de las circunstancias expresadas, permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

A estos efectos se admite también por el Alto Tribunal como fuente de prueba presuntiva la desvirtuación de la coartada o contraindicio alegado por el acusado, pudiendo citarse, en este sentido la Sentencia de 21 de diciembre de 1989 , en la que se afirma que '... toda vez que si bien el procesado no ha de soportar la carga de probar su inocencia, sí puede sufrir las consecuencias negativas de que se demuestre la falsedad de sus alegaciones exculpatorias ya que tal evento acaso sirva para corroborar ciertos indicios de culpabilidad', o la de 12 de diciembre de 1996, en cuanto que señala que 'Los contraindicios figuran en las Sentencias de 16 de septiembre de 1996 y 14 de octubre de 1986 . El contraindicio se constituye en indicio de cargo si la prueba acredita que las alegaciones exculpatorias del acusado son inveraces o falsas.', o las posteriores Sentencias de 12 de mayo de 1.998 , 26 de febrero de 1.999 , 17 de enero de 2.000 , 9 de febrero de 2.000 , 10 de marzo de 2.000 y 24 de abril de 2.000 , entre muchas otras.

E incluso se ha dicho también por el Alto Tribunal, siguiendo la conocida como 'doctrina Murray', del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que el silencio del acusado -en este caso mantenido por el recurrente durante toda la causa-, puede también valorarse, como un indicio de responsabilidad criminal del mismo, al menos cuando, como aquí ocurre, la acusación aporta suficientes datos incriminatorios, como el hecho del hallazgo de la droga en el coche que conducía el Sr. Marino , respecto de los que el acusado no ofrece su versión ni explicación alguna.

TERCERO.-Aplicando tales premisas al específico tema del conocimiento de la existencia de la droga en vehículos, principalmente automóviles, se afirma por el Tribunal Supremo, en Sentencia de 21 de enero de 1998 , que 'Las Sentencias de esta Sala de 4 y 20 de Abril de 1.989 y 11 Noviembre 1.997 , en relación con la alegación del desconocimiento de la droga existente, por ejemplo, en el doble fondo de un vehículo, declaran que es un principio de la experiencia, referido al supuesto aludido, que toda persona sabe de los objetos valiosos que aparecen en su propio ámbito de dominio o de posesión, cuando además aquella es la única que ha podido tener acceso al vehículo, o a lugares reservados del mismo, al que solo pueda llegar el acusado. Estos principios de la experiencia, pueden no operar en un caso concreto, ignorando el propietario del vehículo que se utilice para el transporte de drogas prohibidas, pues una seguridad absoluta, a priori, no puede nunca alcanzarse por medio de la inducción. Ello reside en la naturaleza de la generalización obtenida por la inducción. Pero cuando en el caso concreto, no existe sospecha fundada de que pueda haber habido otro autor que el acusado, único con acceso al vehículo o a partes reservadas del mismo, el principio de la experiencia resulta irrebatible. Sobre todo, cuando además, hay serios motivos para hacer no creíble la versión exculpatoria dada por el acusado.'. De ello se desprende que, si bien es cierto, tal y como se señala, que no cabe identificar intervención de la droga en el vehículo de una persona con culpabilidad de ésta en relación al delito que se enjuicia, no lo es menos que ello constituirá un poderosísimo indicio de la existencia de una efectiva responsabilidad criminal, por más que haya de inferirse el dolo, aspecto subjetivo del tipo, del resto de circunstancias.

Puede citarse también, por versar sobre esta misma cuestión, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1993 , según la cual '...el hecho de que el 'hachís' se encontrara oculto en el doble fondo de uno de los guardabarros del turismo FJ-....-E, propiedad del recurrente, que él conducía, siendo el único ocupante, permite racional, lógicamente y conforme a las máximas de la experiencia, inferir tal conocimiento, sin necesidad de mayor argumentación y razonamiento; siendo, además, inverosímil, que se confíe un automóvil y un cargamento de droga valorado en diez millones de pesetas a quien no conoce las particularidades de la operación de tráfico de drogas y contrabando que se realiza...'.

CUARTO.-Expuesto todo lo anterior, partiendo del dato incuestionado de que por la Guardia Civil se intervinieron en unas garrafas de aceite que transportaba el recurrente, en un vehículo que el mismo conducía, y en el que viajaban también su mujer e hijos, y atendidos los razonamientos expuestos por la Juzgadora de la primera instancia, procede, a juicio de este Tribunal, considerar acreditado que el Sr. Marino era consciente de tal hecho, por lo que ha de mantenerse su condena, en los términos recogidos en la Sentencia apelada.

Las afirmaciones hechas por el recurrente -en el recurso, puesto que en el plenario ni tan siquiera quiso declarar- sobre la supuesta ignorancia del mismo de que en el vehículo que conducía iba escondida la droga ya descrita parecen, por los motivos ya expuestos y a juicio de esta Sala, compartiendo el criterio expuesto por la Sección 6ª de esta misma Audiencia Provincial, en Sentencia de 23 de abril de 2004, 'una mera alegación exculpatoria del recurrente, legítima a tenor de lo dispuesto en el art. 24 de nuestra Constitución , pero en modo alguno verosímil al no ofrecer indicios racionales de credibilidad por la ausencia de datos objetivos que corroboren su versión además de por las varias contradicciones de calado en que incurre en su diversas declaraciones a lo largo del proceso', destacándose asimismo en dicha Sentencia, que 'la experiencia y la lógica nos enseñan que un importante cargamento de hachís -se trató de 6.342,40 gramos-, no se confía sin más a una persona que no está al tanto de tan delicada y peligrosa operación, dejando finalmente el desarrollo de la misma en manos de alguien ajeno a ello, teniendo que pasar controles policiales y Aduanas, lo cual podría frustrar con muchas probabilidades el pase organizado'.

Finalmente, matizar que, lo que, desde luego, no cabe acoger como motivo de recurso es que se debiera haber condenado también a otras personas, que nunca fueron acusadas o que se absolvieron por la Juez a quo, sin que dicho pronunciamiento fuera impugnado por la única acusación personada, que sería el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-Finalmente, se rechaza por el recurrente la agravante de reincidenciaaplicada, argumentando que no cabe apreciar ésta dado que no consta aportada a la causa la Sentencia anterior tenida en consideración, acudiendo a la hoja de antecedentes penales -folios 22 y siguientes- que sería la dictada contra el apelante por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26ª, en fecha de 10 de noviembre de 2008 , por la que se imponía al Sr. Marino , también como autor de un delito contra la salud pública, la pena de dos años de prisión, pena éste que estaba suspendida por plazo de cuatro años, a contar desde el 17 de abril de 2009.

Tal afirmación debe ser rechazada, por considerar este órgano que, si bien es verdad que es más que conveniente que conste aportada a la causa la sentencia anterior que da lugar a apreciar en el ulterior procedimiento la reincidiencia, e incluso los particulares de la Ejecutoria procedente precisos para dejar claro que se trataría de una condena por el mismo delito, y que estamos ante un antecedente computable, en este caso, al figurar en la hoja de antecedentes que la pena anterior, también impuesta por un delito contra la salud pública, estaba suspendida, por plazo de cuatro años y desde el 17 de abril de 2009, ni se aprecia ni se expone por el apelante circunstancia alguna que pudiera hacernos pensar que el precedente antecedente fuera cancelable, por lo que, aún insistiendo en la premisa de partida de que la acusación debería preocuparse de que constase en la causa la Sentencia que pretende usar como base para aplicar la reincidencia, debe concluirse que la agravante de reincidencia fue en este caso bien aplicada por la Juez a quo.

De hecho, bien podría el recurrente haber aportado la documentación que tuviera a bien, al objeto de combatir la tesis ya expuesta, de que tenía un antecedente penal vigente, e incluso una pena suspendida, por el mismo delito, cuando cometió el que aquí nos ocupa, y nada se ha aportado por el Sr. Marino , que se limita a argumentar, en abstracto, que podría darse el caso de que existiera un indulto, una refundición de penas, etc.

SEXTO.-Rechazado, por tanto, en su integridad el recurso procede imponer las costas causadas con el mismo a la parte recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando como desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación de Don Marino , contra la Sentencia de que dimana este Rollo, debemos confirmar y confirmamos la misma, en todos sus términos y con expresa imposición de las costas de esta alzada a la parte recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y únase otro testimonio al rollo de la Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por su ponente, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.