Sentencia Penal Nº 99/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 7, Rec 76/2012 de 07 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección nº 7

Rollo 76/2012-PA-

Procedimiento de Origen: Procedimiento Abreviado 1792/2011

Órgano de Procedencia:Juzgado de Instrucción 2 de Collado Villalba

SENTENCIA Nº 99/2013

ILMAS SRAS.

Presidenta:

Dª Mª LUISA APARICIO CARRIL

Magistradas

Dª. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS

Dª Mª TERESA GARCÍA QUESADA

En Madrid, a siete de octubre de dos mil trece.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Séptima de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el número 1792/2011 procedente del Juzgado del JUZGADO DE INSTRUCCION nº 2 de COLLADO VILLALBA y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por delito de contra la salud pública, contra Ezequiel con PASAPORTE número NUM000 nacido el NUM001 de 1978 en Guayaquil (Ecuador) hijo de Jenaro y de Sofía ; en libertad por esta causa, estando representado por el Procurador D Vicente Ruigomez Muriedas y defendido por la Letrada DÑA. María Lourdes Izquierdo Montijano, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Dña. María Carmen Melendez Alónso y como ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral, calificando definitivamente los hechos entiende que los mismos son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño para la salud del artículo 368 del Código Penal , del que considera responsable en concepto de autor al acusado, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó las penas de 4 años de prisión para Ezequiel inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, y multa de 138,57 euros, comiso del dinero incautado y droga intervenida y costas.

SEGUNDO.-Por la defensa del acusado, en igual trámite, se negaron los hechos objeto de la acusación y solicitó la libre absolución de su defendido,

ÚNICO.-Probado y así se declara expresamente que el día 19 de octubre de 2011 Ezequiel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se encontraba en la calle Miraelprado esquina con la Avenida de Torrelodones del municipio de Torrelodones, en el interior del vehículo de su propiedad matrícula ....-YTD , acercándose al mismo Carlos Alberto realizándose entre ambos un intercambio, observado por agentes de la Guardia Civil, sin que haya resultado acreditado que lo que Ezequiel le entregó en ese momento a Carlos Alberto sea una bolsita de plástico blanco atado con alambre verde que contenía 0'31 gramos de cocaína con una pureza del 19'6% y un valor en el mercado de 8'52 euros.

Los agentes de la Guardia Civil al observar el intercambio registraron el vehículo de Ezequiel , encontrando en el interior del mismo una bolsa que contenía 3 envoltorios de plástico atado con un alambre verde que contenían un total de 1'63 gramos de cocaína con una pureza del 16'4 % y un valor en el mercado de 37'67 euros, así como un papel con anotaciones de nombres y cantidades y un total de 180 euros procedentes de la ilícita actividad de Ezequiel de vender sustancia estupefaciente a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alega por la defensa de Ezequiel la nulidad del registro practicado en el vehículo del acusado por los agentes de la Guardia Civil por entender que el mismo se ha producido con infracción de los derechos fundamentales del mismo al no haber estado presente el acusado durante la práctica de tal registro.

En relación a esta cuestión hay que decir que la Jurisprudencia tanto del TC como de la Sala 2ª del TS ha resuelto tal cuestión, negando que para el registro de un vehículo sea necesaria autorización judicial ni que tenga que estar presente el propietario del vehículo, sin perjuicio de la valoración que a tal registro se le pudiera dar como prueba anticipada al no haber sido sometida tal diligencia a contradicción.

Dicha doctrina se expone en la reciente sentencia de la Sala 2ª del TS de 20 de mayo de 2013 de la siguiente manera: 'Pues bien, sobre esta materia de registros de vehículos sin intervención judicial ni presencia del imputado establece el Tribunal Constitucional en la sentencia 197/2009, de 28 de septiembre , con motivo del registro policial de un vehículo en que fue hallada sustancia estupefaciente, que la no presencia del interesado o de su abogado en la diligencia, pese a estar ya detenido, 'podría determinar la falta de valor como prueba preconstituida o anticipada de las actas que documentan las diligencias policiales, al imposibilitarse la garantía de contradicción, pero ello no impide que el resultado de la diligencia pueda ser incorporado al proceso a través de las declaraciones de los policías realizadas en el juicio oral con todas las garantías, incluida la de contradicción, como afirmáramos también en relación con el registro de un vehículo sin presencia de su titular, entre otras, en la STC 171/1999, de 27 de septiembre . Y en el presente caso -prosigue diciendo el TC- aunque dicha diligencia se practicara de hecho sin contradicción, su resultado se incorporó al proceso a través de las declaraciones de los funcionarios policiales que la llevaron a cabo, declaraciones realizadas en el juicio oral con todas las garantías necesarias para salvaguardar el derecho de defensa del demandante de amparo, así como la inmediación y la contradicción. Por ello, ha de entenderse que la ausencia de contradicción en la práctica de las aludidas diligencias no generó indefensión material y no es lesiva del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE )'...

Cuando no se trata de prueba preconstituida sino de meras actuaciones policiales, para que se les otorgue a estas eficacia probatoria, según se dice en la jurisprudencia de esta Sala y del Tribunal Constitucional que se acaba de citar, es preciso que comparezcan en el plenario quienes las hubieren practicado, de forma que exista la posibilidad de contradicción mediante el interrogatorio de las partes y el contraste con los demás elementos probatorios de que se disponga en el proceso...

Por consiguiente, no teniendo un vehículo de motor, en principio, la condición de domicilio o vivienda, según reiterada jurisprudencia de esta Sala (SSTS 87/2005, de 21-12 ; 856/2007, de 25-10 ; 861/2011, de 30-6 ; y 143/2013, de 28-2 , entre otras), ni hallándose protegido su habitáculo por ningún derecho fundamental, es claro que no se precisa autorización judicial para realizar la diligencia de inspección ocular. Como ya se ha reiterado, la intervención del juzgado y también la de los imputados solo sería necesaria para preconstituir la diligencia como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario'.

Como consecuencia de lo anterior ni se precisaba autorización judicial para el registro del vehículo ni tampoco el que no hubiera estado presente el acusado en dicho registro, como se pretende por el mismo y por su defensa, sería constitutivo de una violación de un derecho fundamental, sin perjuicio de la valoración que se pudiera dar al resultado de tal registro.

No obstante lo anterior en la referida sentencia de la Sala 2ª del TS de 20 de mayo de 2013 se precisa que '....Ahora bien, que la práctica del registro del vehículo sin la intervención judicial y sin la presencia de los imputados no vulnere ningún derecho fundamental que determine la nulidad radical de la diligencia, no quiere decir que los funcionarios policiales que la practiquen no procuren que estén presentes los imputados cuando estos se hallen en las dependencias policiales y no concurran obstáculos fundados para que asistan al registro. Pues resulta incuestionable que el derecho de defensa y el principio de contradicción han de cumplimentarse en la medida de lo posible incluso en la fase preprocesal de la instrucción. Así lo requiere una lectura garantista de la ley ordinaria ( art. 333 de la LECr .)'.

En el presente supuesto lo que se mantiene por la defensa del acusado y por éste mismo es que el registro se practicó después de que al acusado le introdujeran los agentes en el vehículo policial, considerando la Sala que del resultado de la prueba personal practicada resulta acreditado que el acusado estaba presente cuando se registró su vehículo, como luego se expresará, por lo que no puede estimarse la nulidad de tal diligencia ni de su resultado como se interesa por la defensa, siendo válido el registro tanto del vehículo como evidentemente de una bolsa que se hallaba en el interior del mismo, resultando impensable que si para registrar el coche no hace falta autorización judicial ni ello supone ninguna vulneración de un derecho fundamental pueda pensarse que sí pueda ello suceder por abrir una bolsa que esté dentro del automóvil.

SEGUNDO.-Los hechos que se han declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública por tenencia de cocaína, para proceder a su venta a terceros previsto y penado en el art. 368 del Código Penal .

TERCERO.-Del citado delito es penalmente responsable en concepto de autor, único, directo y material, Ezequiel al tener en su posesión cocaína, droga que causa grave daño a la salud con la intención de vendérsela a terceras personas.

El delito contra la salud pública que nos ocupa, se caracteriza por la existencia de un elemento de actividad consistente, como expresa el art. 368 del Código Penal , en la ejecución de actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo que promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y, sin cerrar esa lista de actividades tendenciales al ilícito consumo de las referidas sustancias, sanciona la tenencia o posesión con la misma finalidad. Se trata, en definitiva, de un delito de peligro o de riesgo abstracto o concreto que, por atacar a la salud colectiva y pública, se consuma con la simple amenaza que potencialmente supone, aunque sustancial y materialmente no se llegase a producir la realidad del daño ni se realizara ningún acto concreto de comercio ilícito.

La cocaína es una sustancia gravemente perjudicial para la salud por sus efectos generales en el sistema nervioso central, sobre el que ejerce una función difásica, excitante primero y paralizante después, aparte de los enormes riesgos derivados de los cuadros tóxicos agudos que pueden llevar hasta la muerte. Como tal está incursa en las listas I y IV de la Convención única de 30 de marzo de 1.961, ratificada por España mediante Instrumento de 3 de febrero de 1.966, Convención enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de marzo de 1.972, ratificado por España el 4 de enero de 1.977. Finalmente fue plasmado en la Convención única de 1.981, recogida por España en la Orden de 11 de marzo de 1.981, pasando a formar parte de nuestro ordenamiento jurídico interno desde su publicación en el B.O.E., conforme dispone el Art. 1 núm. 5 del Título Preliminar del Código Civil , y el Art. 96 n° 1 de la Constitución .

La comisión por parte del acusado del citado delito resulta plenamente acreditada al entender de este Tribunal en atención a las pruebas practicadas, apreciadas en conciencia, en su conjunto y con inmediación, de conformidad con lo dispuesto en el Art. 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Esta prueba viene constituida en primer lugar por la declaración del acusado el cual mantiene en el acto del juicio que se encontraba en el lugar en el que fue detenido, dentro de su vehículo porque había quedado con Carlos Alberto al que conoce porque la mujer del mismo acudía al centro de estética en el que trabajaba la madre de su hijo, y que había quedado con él porque Carlos Alberto se dedica a los préstamos y él tenía deudas y le tenía que dar una documentación, explicando que lo hicieron a esa hora porque él trabaja en un bar y no podía quedar antes.

Ezequiel niega haber vendido a Carlos Alberto una bolsita con cocaína así como tener más envoltorios de dicha sustancia en el interior de su coche, declarando que en su presencia no le registraron el vehículo, sino que llegaron los agentes de la Guardia Civil le sacaron del coche, le esposaron y le introdujeron en un todoterreno, ignorando qué sucedió a continuación. En cuanto al papel que le fue hallado en su coche con nombres de personas y números manifiesta que se corresponde con cantidades que le habían prestado dichas personas, entre ellas Carlos Alberto , y respecto al dinero que le fue intervenido mantiene que lo llevaba para pagar al día siguiente el colegio de su hijo.

Frente a esta declaración del acusado los agentes de la Guardia Civil que intervinieron en los hechos declararon en el acto del juicio dan una versión muy diferente de lo sucedido. Así en primer lugar el agente de la Guardia Civil NUM002 declara que se encontraban prestando servicio y observaron cómo el acusado detuvo su vehículo y una persona se acercó a la ventanilla del mismo y que se produjo un intercambio entre ambos entregando el que se acercó dinero y el conductor un envoltorio, por lo que se decidieron a intervenir encontrándole al que se había acercado al coche lo que habían visto que había recibido y que era, según afirman, un envoltorio de una sustancia que parecía cocaína.

Este agente afirma que vieron que en el asiento de al lado del conductor dos billetes y que luego al acusado le intervinieron más dinero, y que registraron el automóvil con el conductor fuera pero en presencia del mismo encontrando en el interior del coche otros tres envoltorios de cocaína que estaban en un bolsito también en el asiento de al lado del conductor.

En el mismo sentido declara el agente de la Guardia Civil NUM003 quien sinceramente declara que no recuerda dónde estaba exactamente el acusado cuando se registró su vehículo y el agente con carné profesional NUM004 al que ninguna pregunta se le hace sobre este extremo, coincidiendo en el resto con lo manifestado por sus compañeros.

También comparece como testigo Carlos Alberto el cual niega haber comprado droga a Ezequiel afirmando que había quedado con él para que le diera la documentación de un préstamo que pretendía que le fuera concedido y que quedaron ahí porque él vive enfrente, dando a continuación el testigo unas respuestas vagas sobre si se encontraba en la calle porque había quedado con el acusado a este fin o si estaba antes en la calle a esas horas y por qué razón.

Carlos Alberto además niega que haya entregado dinero nunca a Ezequiel , diciendo tajantemente que 'cobra a éxito' y que todavía no se le había siquiera gestionado al acusado el préstamo, por lo que no parece que la anotación del papel que le fue intervenido al acusado pueda estar relacionado con una cantidad que el testigo le haya prestado como el acusado asegura, aunque el testigo a continuación afirme que ese dinero se lo había dado a una compañera suya. Eso significaría que Ezequiel habría pagado ese dinero, no que lo habría recibido en préstamo del testigo como el acusado mantiene.

Además el testigo afirma que a él no le detuvieron sino que simplemente le pararon y que desde su portal vio cómo los policías hicieron a Ezequiel bajar del coche y que los agentes registraban el coche sin estar Ezequiel dentro pero que no vio que llevaran al acusado a un furgón.

Es evidente que la declaración del testigo contradice lo manifestado por el acusado respecto a que el registro se hizo después de que a él le introdujeran en el vehículo policial, lo que en su caso tampoco imposibilitaría que el acusado pudiera ver el registro, pero si el testigo afirma que vio a los agentes sacar al acusado del coche y registrar el mismo, sin apreciar en cambio que a Ezequiel le introdujeran en un vehículo policial es evidente que el acusado estaba presente, fuera de su vehículo, cuando los agentes registraron éste, tal como afirma el primero de los guardias civiles que presta declaración como testigo, entendiéndose en consecuencia probado para el Tribunal que efectivamente fue así.

De la misma manera se entiende acreditado que los hechos sucedieron tal como exponen los agentes de la Guardia Civil y que se produjo un intercambio entre Ezequiel y Carlos Alberto en el que éste entregó a aquél dinero, que los agentes vieron en el asiento del conductor y el acusado le dio al testigo algo que tenía la apariencia de un envoltorio con cocaína no tratándose de una entrega de documentación como el testigo y el acusado mantienen, así como que lo que los agentes encontraron en el coche del acusado eran tres envoltorios de lo que parecía ser cocaína, el dinero y el referido papel con anotaciones que podrían ser relativas a ventas de sustancias estupefacientes.

Sin embargo, en las diligencias policiales consta, al folio 6 de las actuaciones, que se produjo un error con la sustancia que se le intervino a Carlos Alberto la cual no fue entregada por los agentes en las dependencias sino que se la llevaron para realizar una denuncia administrativa, y cuando ello fue advertido por el Instructor de las diligencias se les requirió para que la depositaran como pieza de convicción lo que se afirma que así se efectuó.

Al folio 90 de las actuaciones consta el análisis de los cuatro envoltorios intervenidos, tanto de los tres que se hallaron en el vehículo del acusado, respecto de los cuales no hay duda en cuanto a su custodia, como del que se afirma que fue intervenido a Carlos Alberto , diferenciándose los tres primeros de este último. De dicho análisis diferenciado se advierte no sólo que la pureza es diferente entre los tres primeros respecto al otro sino que también éste tiene como adulterante fenacetina que no lo tienen los tres primeros, coincidiendo en cambio el resto de los adulterantes. Ello es ratificado por las peritos en el acto del juicio oral añadiendo además que el aspecto de este cuarto envoltorio era algo diferente y que por ello no lo homogeneizaron con el resto.

De lo anterior surge la duda de si cabe que en ese error en el depósito de la sustancia intervenida a Carlos Alberto se pudo producir alguna confusión, y ante ello, y en beneficio del acusado debe interpretarse no acreditado que la sustancia que le entregó Ezequiel a Carlos Alberto sea cocaína ni por lo tanto el peso y pureza de dicha sustancia.

No obstante lo anterior resulta plenamente acreditado que Ezequiel llevaba en el interior de su vehículo tres envoltorios de cocaína que contenían un total de 1'63 gramos de cocaína con una pureza del 16'4 % y un valor en el mercado de 37'67 euros, sin que conste acreditado y ni siquiera se alegue que él sea consumidor de dicha sustancia de lo que se desprende que la llevaba para transmitírsela a terceras personas. Ello se corrobora con el papel con anotaciones de nombres y cantidades que le fue encontrado y el total de 180 euros, incompatible con sus manifestaciones de que tenía muchas deudas, sin que haya acreditado que lo había cobrado esa misma noche en su trabajo y que con ello tuviera que pagar el colegio de su hijo, considerándose probado que dicha cantidad era procedente de la ilícita actividad de Ezequiel de vender sustancia estupefaciente a terceras personas y que por todo ello es autor del delito del art. 368 del C.P . del que se le acusa.

No obstante lo anterior a la vista de la escasa cantidad de la droga intervenida, de que se trata de la venta de droga en pequeñas dosis y teniendo en cuenta que el acusado carece de antecedentes por un delito de semejante naturaleza aunque lo tenga por otro diferente, la Sala considera de aplicación el párrafo segundo del art. 368 del C.P . imponiéndole en consecuencia a Ezequiel la pena inferior en un grado a la prevista en el primer párrafo de dicho precepto, lo que, dado que se trata de cocaína que es como se ha expuesto una sustancia que causa grave daño a la salud supone una extensión para la pena de prisión entre 1 año, seis meses y un día a tres años.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y teniendo en cuenta lo anteriormente expuesto en cuanto a la naturaleza de los hechos y circunstancias del culpable así que, como refieren los agentes estaban investigando otro tipo de delitos y observaron por casualidad el intercambio del que resultó el posterior hallazgo de la droga lo que excluye, por ejemplo, que el acusado se dedicara a esa ilícita actividad en ese lugar de manera habitual, se le impone a Ezequiel la pena mínima de 1 año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 37'67 euros equivalente al tanto del valor de la droga que está acreditado que le fue intervenida, con cinco días de arresto sustitutorio para el caso de impago.

QUINTO.-A tenor de lo preceptuado en el artículo 123 del Código Penal y en el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , las costas procesales se entienden impuestas por Ministerio de la Ley al criminalmente responsable del delito.

SEXTO.-El artículo 374 del Código Penal establece que, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, serán objeto de decomiso las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores, ó provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey

Fallo

Que debemos condenar y condenamosa Ezequiel como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el art. 368, párrafos primero y segundo del C.P ., sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN AÑO, SEIS MESES Y UN DÍA DEPRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 37'67€ de MULTA, con cinco días de arresto sustitutorio para el caso de impago, imponiéndole además las costas del presente procedimiento y ordenado el comiso de la droga y del dinero intervenidos.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. ÁNGELA ACEVEDO FRÍAS, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.