Sentencia Penal Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 20/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN NOVENA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado 20/2.013

Diligencias Previas nº 4489/2012

Juzgado de Instrucción nº 11 de los de Barcelona

SENTENCIA Nº

Ilmo. Sres. e Ilmas. Sras.

D. Jesús Navarro Morales

Dña. Myriam Linage Gómez

Dña. María Celia Conde Palomanes

En la ciudad de Barcelona, a catorce de marzo del año dos mil catorce.

Vista en Juicio Oral y público ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 20/13, dimanante de Diligencias Previas num. 4489/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 11 de Barcelona, seguidas por un delito contra la salud pública contra el acusado Lucio mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.979 en Pakistán, hijo de Jose Augusto y Antonia , con NIF NUM001 con residencia legal en España, sin antecedentes penales, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de esta causa representado por la Procuradora Judith Carreras Montfort y defendido por el Letrado Jaume Barri Vigas.

En el ejercicio de la acción pública, ha comparecido e intervenido en el procedimiento, el MINISTERIO FISCAL, representado por Don Jesús María Moreta.

Ha sido ponente la Sra. Magistrada Dña. María Celia Conde Palomanes, que expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El día de la fecha se celebró el juicio oral y público señalado para éste día en la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas, consistentes en el interrogatorio del acusado, testifical de los Agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM002 , NUM003 , NUM004 , pericial y documental reproducida en el plenario.

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos a que se refiere el presente procedimiento como constitutivos de un delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA EN SU MODALIDAD DE SUSTANCIAS QUE CAUSAN GRAVE DAÑO A LA SALUD previsto y penado en el art. 368.1 del Código Penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y solicitó la imposición al acusado de una pena de 3 años y dos meses de prisión y multa de 30 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 5 días en caso de impago. Pidió que se sustituyera la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 7 años atendida a la duración de la pena solicitada y las circunstancias concurrentes.

Solicitó asimismo el Ministerio Fiscal el pago de costas y que se proceda al comiso de la sustancia incautada conforme a los arts. 127 y 374 del CP y 367 TER de la LECRIM.

TERCERO. La defensa del acusado interesó la libre absolución del mismo y subsidiariamente la aplicación del subtipo atenuado del artículo de 368,2 atendiendo a la poca entidad del hecho.

Otorgada la última palabra al acusado indició que en el lugar donde ocurrieron los hechos hay cámaras que podrían pedirse y las mismas demostrarían que no vendió nada a nadie.

CUARTO.-En la tramitación de este procedimiento penal se han observado y cumplido las reglas y prescripciones legales.

ÚNICO-. De la valoración en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado

Sobre las 23.15 del día 24 de septiembre de 2012, Lucio , natural de Pakistán ,mayor de edad al haber nacido el NUM000 de 1.979, con NIF NUM001 , con permiso de residencia en España, sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Obradors de Barcelona con Eutimio y en un momento dado entregó a éste a cambio de 10 euros un envoltorio de plástico que contenía un comprimido redondo de color rojo con el logotipo de una manzana; dicho comprimido fue analizado y resultó ser MDMA-metilendioximentanfetamina con un peso neto de 0,264 gramos y un grado de pureza del 39% siendo la cantidad total de MDMA base de 0,103 gramos.

Esta transacción fue observada por agentes de la Guarda Urbana que inmediatamente detuvieron a Lucio ocupándole 10 euros que llevaba en la mano e identificaron al comprador como Eutimio y le ocuparon la pastilla que posteriormente fue analizado.

Fundamentos

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.2 en relación con el artículo 368.1 CP del CP inciso primero en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud. En efecto concurren en la conducta del acusado los elementos configuradores de dicha infracción penal es decir:

A) El objeto de la conducta típica aparece definido por la expresión drogas tóxicas, estupefacientes y sustancias psicotrópicas que causan grave daño a la salud.

En este caso concreto como veremos el acusado vendió el 24 de septiembre de 2012 a un tercero 0,264 gramos de MDMA y un grado de pureza del 39% +-1% siendo la cantidad total de MDMA base de 0,103 gr +-0,003 según el informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forense unido en la página 36 de la causa y no impugnado. La MDMA (3,4-metilendioxi-N- metilanfetamina), también conocida como éxtasis, está incluida en la lista I anexa al Convenio único de las Naciones Unidas de 1961 y el Convenio de Viena de 1971 como sustancia gravemente dañosas a la salud. En este sentido la STS 23 de septiembre de 2011 explica que nuestra jurisprudencia ha precisado que para determinar si una droga causa o no grave daño a la salud habrá que atender a sus efectos sobre la conducta, comportamiento, psiquismo y, en general, la salud personal (cfr. STS 1185/1997, 29 de septiembre EDJ1997/7393 ), añadiendo que respecto del MDMA y todas las drogas de síntesis, que no son sino variaciones de las anfetaminas, concurren en ellos los cuatro criterios que los protocolos internacionales emplean para tal calificación: por ser en sí lesiva para la salud, por el nivel de dependencia que crea en el consumidor, por el número de fallecimientos que provoca su intoxicación y por el grado de tolerancia. Todas ellas producen parecidos efectos alucinógenos con un potencial tóxico añadido derivado de la ausencia de controles terapéuticos ( STS 663/2003, 5 de mayo ).

B) La descripción de la conducta típica está representada por la conducta del agente, dirigida a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas mediante actos de cultivo, fabricación, trasporte o tráfico extendiéndose el tipo a la posesión con este último fin. Como veremos la prueba practicada en juicio acredita sin género de dudas que el acusado vendió una pastilla de MDMA un tercero a cambio de 10 euros.

Los hechos encajan en el párrafo segundo del artículo 368,2 del CP precepto cuya aplicación ha solicitado la defensa con carácter subsidiario. Dicho párrafo introducido por la Reforma operada en el Código Penal por la L.O. 5/2.010, de 22 de junio, autoriza a los tribunales a imponer la pena inferior en grado de las señaladas en el párrafo primero, en atención a 'la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'. El precepto obliga por tanto a tener en cuenta un dato objetivo como -la escasa entidad del hecho- y un elemento subjetivo -las circunstancias personales del autor. Pero tal y como explica la STS de 23 de febrero de 2012 con remisión a título de ejemplo a la sentencia 646/2011, 16 de junio la exigencia de que se haga constar los dos elementos de los que depende la aplicación del artículo 368.2º del Código Penal (entidad del hecho y circunstancias personales del culpable) deben conjugarse, en su distinta jerarquía valorativa, con la que han de ponderarse y con la distinta intensidad y cualificación que han de presentar cada uno de ellos.

Sigue diciendo esta misma sentencia, que cuando la gravedad del injusto presenta una entidad tan nimia que lo acerca al límite de la tipicidad, la aplicación del subtipo privilegiado no puede estar condicionado a la existencia de circunstancias personales del culpable, en tanto éstas siempre han de operar en el marco de la culpabilidad por la gravedad del hecho cometido.

Y por ejemplo y ya en relación a la MDMA la sentencia de TS de 22 de marzo de 2012 aplicó el párrafo segundo del artículo 368 del CP a un caso en que la cantidad de droga intervenida, reducida a su pureza, eran trece comprimidos de MDMA , equivalentes a 1'01 gramos de droga neta, calificándola de escasa. Recuerda tal sentencia que en la STS de 29 de septiembre, se analiza el recurso referido a un caso en el que la sentencia de instancia declara probado que el recurrente fue detenido cuando se disponía a vender varios comprimidos de MDMA a un tercero, que a su vez entregaría en pago 20 euros, arrojando al suelo, al percatarse de la presencia policial, dos bolsitas termo selladas conteniendo dos comprimidos cada una. En la sentencia de instancia no se contienen otros datos, ni referidos a los hechos ni tampoco a las circunstancias personales del acusado. Se trata, en consecuencia, de un supuesto muy similar al planteado en el presente recurso. La sentencia dictada por esta Sala estima que ' De los elementos disponibles se desprende la menor entidad del hecho, así como el carácter neutral de los datos referidos a las circunstancias personales , por lo que resulta de aplicación el párrafo segundo del artículo 368 '.

Aplicando estas pautas jurisprudenciales al presente supuesto el mismo encaja en el artículo 368, 2 del CP ya que Lucio como veremos vendió exclusivamente una pastilla que contenía 0,103 gr +-0,003 por tanto, aunque superaba la dosis mínima psicoactiva 20 miligramos de MDMA fijada en el Pleno no jurisdiccional de la Sala de lo Penal de 24 de enero de 2003 y en el de 3 de febrero de 2005 que acordó continuar manteniendo dicho criterio hasta que se produzca una reforma legal o se adopte otro criterio o alternativa, es una cantidad también escasa . Por otra parte Lucio carece de antecedentes penales y aunque no constan otras circunstancias personales del mismo ni favorables ni desfavorables, la venta de una sola pastilla sin ocupársele ninguna otra sustancia estupefaciente es suficiente para apreciar el supuesto atenuado.

SEGUNDO.-Valoración de la prueba. En el presente caso los hechos han resultado probados, tras valorar en conciencia, de conformidad con lo dispuesto en los arts. 741 y 973 de la L.E.Cr , las pruebas practicadas en el juicio oral, así como las diligencias de instrucción practicadas con todas las garantías las cuales han sido traídas a las sesiones del plenario en condiciones tales que permitieron dar satisfacción a los principios de oralidad, publicidad, inmediación y contradicción.

Lucio niega tajantemente en el plenario haber vendido cualquier sustancia estupefaciente a un turista y relata que no sabe porque lo detuvieron, que él se encontraba en la Plaza Tripi no en la calle Obradors, que los agentes estaban con unos turistas, que a él no lo encontraron nada, que le dijeron que sabían que en un piso del número 7 de la calle Obradors se vendía droga y le preguntaron quien vendía droga allí.

No obstante esta declaración queda totalmente desvirtuada por el testimonio de los agentes de la Guardia Urbana con TIP NUM002 , NUM003 , y NUM004 que relataron en juicio que presenciaron como Lucio estaba en la calle Obradors, mas o menos en mitad de calle, con una persona con apariencia de turista , que vieron como efectuaban un intercambio, que el turista guardó lo que Lucio le había dado en el bolsillo trasero derecho del pantalón ,que la calle estaba iluminada y ellos estaba muy próximos a unos diez metros ( distancia que mencionan expresamente en el plenario el agente con TIP NUM002 minuto 19 del cd y también el agente NUM004 ,minuto 31), y que al percatarse de su presencia Lucio y el turista se separaron.

Y los dos primeros agentes con TIP NUM002 , NUM003 también declararon que tras los hechos detuvieron al acusado al que ambos dicen que le ocuparon 10 euros que llevaba en la mano; y el último de los agentes con TIP NUM004 cuenta que se dirigió al turista al que Lucio le había entregado algo, lo cacheó, encontró una pastilla que llevaba en el bolsillo trasero derecho, y que dicha pastilla fue lo único que encontró en el cacheo. También refiere este último agente que el turista le manifestó espontáneamente que había comprado tal sustancia por 10 euros (minuto 30).

El testimonio de los agentes de la Guardia Urbana constituye prueba hábil para destruir la presunción de inocencia de Lucio . En este sentido conviene recordar tal y como hace la ST de 11 de abril de 2011 que las declaraciones testificales en el plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente pare enervar la presunción de inocencia ( STS. 284/96 de 2.4 ).

En este caso los testimonios de los agentes ofrecen a esta Sala la suficiente credibilidad, al haber sido emitidos firmeza y ausencia tanto de vacilaciones y contradicciones entre sí, sin que además conste por parte de los mismos un conocimiento previo de Lucio ajeno al ejercicio de sus actividades profesionales. Pero además sus declaraciones están corroboradas por la ocupación inmediatamente después de los hechos de una pastilla de MDMA en poder de la persona identificada como compradora y 10 euros en poder de Lucio . Por tanto el testimonio de los agentes y la ocupación de sustancia en poder del comprador y el dinero en poder de Lucio (según deponen los dos agentes que se dirigieron tras el intercambio agentes con Tip NUM002 y NUM003 Lucio no había guardado aun los 10 euros que le dio el comprador y los llevaba en la mano) acreditan de manera clara este acto de venta. Dice la defensa de Lucio en el informe que los agentes se contradijeron pero no indica en qué punto se contradijeron simplemente reseña que no mencionaron a un tercero que iba con el comprador Eutimio según la manifestación de éste que obra en la página 11 en la que consta que dijo que lo acompañaba un amigo y que fue su amigo quien pagó la sustancia. Una declaración de un testigo en dependencias policiales que figura en la causa no puede ser valorada como documental como pretende la defensa para acreditar una supuesta contradicción entre esta manifestación recogida en Dependencias Policiales al comprador y la declaración de los agentes en plenario porque ninguna de las partes ha solicitado la declaración de Eutimio en el plenario como testigo ( a mayores de ser tenida tal manifestación del comprador en sede policial en cuenta tampoco exculparía a Lucio ya que admite que alguien le entregó una pastilla de color rojo a cambio de 10 euros y aunque no dice el nombre señala que es de Pakistán). En efecto ni la acusación ni la defensa solicitaron la declaración testifical de Eutimio probablemente atendiendo al escaso valor de la misma para formar la convicción del juzgador del testimonio del comprador. En efecto tal y como se explica en la sentencia del TS a la que acabamos de remitirnos, el testimonio de un adicto comprador para acreditar una transacción implicando al vendedor no ofrece garantías y se halla desacreditado ante los Tribunales de justicia, según nos muestra la experiencia judicial diaria. La poca relevancia de ese testimonio, permitiría entenderlo en el sentido más favorable al reo y aun así, no tendría repercusión en la convicción del Tribunal, ya formada a través de otras pruebas más serias y fiables.

En igual sentido las SSTS. 150/2010 de 5.3 , 792/2008 de 4.12 y 125/2006 de 14.2 , ya precisaron que no es necesario para desvirtuar el principio de presunción de inocencia complementar los elementos incriminatorios con el testimonio de los adquirentes de la droga porque éstos 'suelen negarse a identificar a sus proveedores por el tenor de represalias y por la necesidad de continuar en el futuro acudiendo a los mismos mercados ilícitos para abastecerse de mercancía para satisfacer su propio consumo'.

En definitiva las sólidas pruebas testificales de cargo practicadas en juicio acreditan el acto de venta de una sustancia que una vez ocupada por los agentes y analizada pericialmente resultó ser MMDA

CUARTO.- De la autoría. Lucio es autor de un delito contra la salud pública por su ejecución material y directa ( arts. 27 y 28 del C. Penal ).

QUINTO.- Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. No concurre de circunstancia modificativa alguna de la responsabilidad criminal. Alega la defensa en su escrito la eximente del artículo 20.2 del C y subsidiariamente la atenuante 1ª o 2ª del artículo 21 del CP al encontrarse el acusado bajo la influencia de sustancias estupefacientes cuando cometió el delito y bajo tratamiento de desintoxicación y tal circunstancia le impedía comprender la ilicitud de los hechos.

A pesar de las alegaciones de la defensa no se ha probado ni que Lucio fuese consumidor de sustancia estupefaciente ni que estuviese realizando un tratamiento de desintoxicación. Así no se aportó ninguna documentación que acreditase el supuesto tratamiento y si bien obra un informe médico forense de Lucio se indica en el mismo que no se ha podido objetivar consumo anterior a los hechos ya no se han aportado ningún informes médicos y que cuando fue examinado no presentaba ni cuadro clínico compatible con drogadicción ni síndrome de abstinencia. Es cierto que este informe se hace mucho después de los hechos pero tampoco en el momento alegó el imputado ni su defensa tal consumo ni se pidió informe alguno. Tenemos por tanto exclusivamente las manifestaciones que el propio Lucio efectúa a la médico forense pero las mismas son insuficientes para acreditar tal circunstancia. En este sentido es criterio jurisprudencial reiterado que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo. Y más recientemente la STS de 17 de octubre de 2103.

SEXTO.- De las penas a imponer. Procede imponer al acusado la pena mínima es decir un año y seis meses e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, en mérito de lo dispuesto en el art. 56 del C. Penal

El art. 368 del C. penal establece pena de prisión de 3 a 6 años , y multa de tanto al triplo del valor de droga , cuando el delito contra la salud pública lo es de sustancia que causa grave daño a la salud (L.O. 5/2010).

El artículo 368,2 por su parte dispone que resulta de aplicación al caso por los motivos que exponíamos anteriormente dispone que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los arts. 369 bis y 370.

La Sala, teniendo en cuenta la no concurrencia de circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal y vista la concurrencia del párrafo segundo del 368 del C. Penal, entiende ajustado al caso imponer la pena mínima de la señalada en ese segundo párrafo, esto es, la de un año y seis meses de prisión y una multa de 5 euros. La pena de multa proporcional al aplicar el subtipo atenuado debe de rebajarse también tal y como señala la STS 7 de noviembre de 2012 por lo que siendo el valor de la droga 10 euros la pena de multa que debe imponerse es 5 euros y 1 día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Aunque el Ministerio Fiscal solicitó la sustitución de la pena de prisión por la expulsión del territorio nacional conforme al artículo 89 del CP , no procede acordar la misma ya que el Lucio acreditó en el plenario que tiene permiso de residencia válido hasta el 12 de mayo de 2014.

SEPTIMO.- Responsabilidad Civil. No habiéndose formulado pretensión en orden a la responsabilidad civil, no procede hacer pronunciamiento alguno en este punto.

OCTAVO.-Comiso. De conformidad con lo prevenido en los arts. 127 y 374.1 del Código Penal , procede decretar el decomiso de la droga intervenidos a los acusados

NOVENO.-. Costas El artículo 123 del Código Penal señala que las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, también al pago de las costas procesales en la proporción que respectivamente les corresponde y que en el fallo de esta Sentencia se expondrá.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al Lucio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancias que causan grave daño a la salud, previamente definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a la penas de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria legal del inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 5 euros de multa con un dio de responsabilidad personal subsidiara en caso de impago; así como al pago de las costas procesales causadas.

Se decreta el comiso de la droga, dinero y demás efectos procedentes del delito incautados a los acusados.

Abónese al condenado el tiempo de privación de libertad sufrido con motivo de la presente causa.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles de que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Publica, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.