Sentencia Penal Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 50/2013 de 25 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00099/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2013 0502650

APELACION JUICIO RAPIDO 0000050 /2013

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Mariano

Procurador/a: D/Dª GREGORIO FARINOS MARTI

Abogado/a: D/Dª MIGUEL ROCA RUBIO

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCIÓN 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 50/13 (PENAL)

D. JOSÉ MANUEL NICOLÁS MANZANARES

Presidente

D. MIGUEL ÁNGEL LARROSA AMANTE

D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE

Magistrados

En Cartagena a 25 de marzo de 2014

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 99

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 1/2011 , antes diligencias urgentes nº 383/10 del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (Rollo nº 50/2013), por el delito de apropiación indebida, contra D. Mariano , representado por el Procurador Sr. Farinós Martí y defendido por el Letrado Sr. Roca Rubio, siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. JOSÉ FRANCISCO LÓPEZ PUJANTE, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 29 de enero de 2011, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: '1- El acusado es Mariano , mayor de edad, con documento nacional de identidad NUM000 , sin antecedentes penales a la fecha de los hechos 2- El acusado recibió el día 7 de julio del año 2010 de don Arcadio , propietario de la administración de lotería núm. 8 situada en el paseo Alfonso XIII de esta ciudad -con más- diversos décimos de lotería del sorteo de Navidad a celebrar en fecha 22 de diciembre de 2010 por un importe de 7.400€ para su venta, con obligación de devolver el importe de los boletos vendidos, y los decimos no vendidos en su caso, al propietario de la administración de lotería. 3- El acusado, con ánimo de obtener un ilícito beneficio patrimonial, tras haber vendido los boletos, solamente devolvió al propietario de la administración de lotería la cantidad de 3.910€, incorporando a su patrimonio particular los restantes 3.490€ obtenidos, que utilizó para pagar diversas deudas generadas por un quiosco de titularidad familiar. 4- Tras la interposición de la oportuna denuncia por el perjudicado, el acusado devolvió ante el juzgado de instrucción en servicio de guardia la suma de 3.490€ que con anterioridad había incorporado a su patrimonio.'

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía: 'Que debo condenar y condeno a Mariano como autor responsable de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del código penal , sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 9 meses de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena y abonar las costas causadas en las presentes actuaciones'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el Procurador Sr. Farinós Martí, en nombre y representación de Don Mariano , admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 y 803 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo, con el nº 50/2013, que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose celebrado la deliberación, votación y fallo en el día de hoy.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero: En el recurso de apelación interpuesto se solicita, en primer término, y para el caso de no admitirse la práctica de la prueba testifical propuesta en la segunda instancia, la nulidad del juicio oral, alegando las razones por las que a su entender debe practicarse dicha prueba y los principios constitucionales vulnerados en la primera instancia ( art. 24.2 CE ).

En el Auto dictado por esta Audiencia denegando la práctica de la prueba testifical propuesta ya se exponen las razones por las que dicha prueba resulta intrascendente, irrelevante, innecesaria e inútil, pues como se verá a continuación nada aporta a los hechos que constituyen el tipo penal de la apropiación indebida, el que -según se afirma en el recurso- D. Mariano no negara la deuda ante dicho testigo o que no manifestara que no la pagaría, y es que ello en nada altera ni desvirtúa los hechos declarados probados en la sentencia apelada, en consecuencia, ni procedía la práctica de la prueba ni su denegación ha ocasionado indefensión alguna a la parte.

Segundo: Se alude, a continuación, en el recurso a una serie de hechos, como son los meses que pasan desde la celebración del sorteo hasta que se interpone la denuncia; que el denunciante no ha aportado el documento justificativo de haber pagado a Loterías y Apuestas del Estado el importe de los décimos cuyo importe se apropió el denunciado; que el 'último recibo de reconocimiento de deuda, que el denunciado no firmó al abandonar repentinamente la Administración' no se emitió el 23 de septiembre (cuando el abandono repentino) sino el 27 de diciembre de 2010, lo que probaría que no existió negativa del denunciado a firmar dicho recibo, ni abandonó repentinamente la administración ese día y pone en dudas todas esas llamadas telefónicas que -según el denunciante- desatendió el denunciado, sino que incluso fue éste quien llamó a la administración de lotería para tratar del pago de los décimos; que ya con anterioridad a estos hechos el denunciante le había entregado boletos de lotería al denunciado y éste le había devuelto el dinero (17.000 euros), de lo que resulta que éste tuvo oportunidad de consumar apropiaciones de mayor cantidad y no lo hizo; descarta el recurrente que nos encontremos ante un mandato o un depósito, entendiendo que se trata de una compraventa 'si se quiere condicionada a la reventa posterior (y con la facultad accesoria y atípica de su devolución de no ser revendidos) pero consumada en definitiva al menos una vez se haya producido ésta', de modo que lo que se ha producido es únicamente un retraso en el cumplimiento de una obligación civil, no concurriendo los presupuestos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito de la apropiación indebida, en particular, el denunciado no incumplió la obligación de devolver los mismo que recibió, pues recibió décimos de lotería y lo que no devolvió (o devolvió con retraso) fue dinero, no pudiendo haber apropiación de lo que no se recibió, como tampoco puede haber 'acto definitivo sin retorno' dado que el denunciado no niega la deuda ni se niega a pagar el precio de los décimos y estaba convencido de que disponía del dinero como propio, pues únicamente estaba retrasando el pago al denunciante hasta que vendiera una vivienda, como finalmente ocurrió.

Al respecto, no se acanza a comprender qué trascendencia tienen algunas de las anteriores alegaciones con relación a los hechos declarados probados en la sentencia y en los que se subsume el delito de apropiación indebida, en cuanto a otras, resultan contrarias a la jurisprudencia que interpreta esta figura delictiva. Así, no se entiende que importancia tiene el que pasaran unos meses entre el sorteo y el momento en que se interpone la denuncia, cuando no se está alegando -ni concurre- prescripción del delito, siendo perfectamente posible que el denunciante tuviera sus dudas sobre si interponía denuncia o que intentara el cobro de la cantidad sin necesidad de denunciar. Tampoco se entiende que trascendencia tiene el que no se haya aportado el citado documento de pago a Loterías y Apuestas del Estado, cuando no se está discutiendo la responsabilidad civil derivada del delito, y lo mismo ocurre con la fecha en la que se haya emitido el citado recibo y la negativa del denunciado a firmarlo o con el hecho de que éste se hubiera podido apropiar de cantidades superiores y no lo hiciera, pues lo que de los hechos - admitidos incluso por el acusado- probados resulta es que en este caso sí que se apropió de una determinada cantidad y que, como ahora veremos, hubo delito de apropiación.

Y es que, respecto de las alusiones que hace el recurso a la naturaleza estrictamente civil de los hechos y a la falta de tipicidad de los mismos, resulta que hechos prácticamente idénticos al ahora enjuiciado han sido ya enjuiciados en sede penal, siendo unánime la jurisprudencia en apreciar la concurrencia de apropiación indebida. Así, por ejemplo, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, de 17 de octubre de 2013 señala que 'El supuesto analizado no es nuevo en nuestra Jurisprudencia, como frecuente es el hecho de que los titulares de administraciones de lotería cedan a terceros cierto número de décimos para su reventa, terceros que tras su venta con algún recargo -aquí radica su beneficio- abonan el importe a la administración o devuelven aquellos décimos no vendidos; así, por ejemplo, ya la sentencia de 28 de febrero de 2003 afirmó claramente que 'la conducta del acusado consistente en apoderarse en su propio beneficio de dinero y décimos de lotería que había recibido para su entrega por la titular de la Administración para la que prestaba sus servicios, por un valor superior a los treinta mil euros, constituye un delito de apropiación indebida del artículo 252 en relación con los artículos 248 , 249 y 250.6 y 7 del Código Penal '; en el mismo sentido, la sentencia de 16 de marzo de 2003 , partiendo como supuesto de hecho de que 'el acusado recibió de la administradora de una lotería unos números de sorteos de la misma sin abonar al recibirlos su valor monetario, obteniéndolos con la finalidad de venderlos y reintegrar la cantidad obtenida por la venta a la comitente, que se los entregó sobre la base de confianza alcanzada tras haber anteriormente recibido entregas similares que siempre había pagado y, posteriormente, no paga el valor de los números de lotería recibidos, ni tampoco los devuelve, quedándose para sí con el importe de lo que había por tal medio obtenido, operación que realizó en dos ocasiones en breve espacio de tiempo, en la misma forma y en relación con la misma persona' y recordando que los elementos que la jurisprudencia viene exigiendo para el delito de apropiación indebida son 'un hecho de obtención de dinero o efectos por una persona en virtud de un título como son comisión, administración o depósito, un hecho, posterior en el tiempo, de apropiación de lo recibido y un ánimo de lucro en el apropiante, sin que se precise que ese ánimo existiera ya al recibir el dinero o efectos', concluye que tales elementos 'sin duda existieron en el hecho, así como propósito de lucro, pues no ha devuelto, tras largo plazo de tiempo, las cantidades del valor recibido', en este mismo sentido, ante un supuesto idéntico al que nos ocupa, y más recientemente, se pronuncia también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección Séptima, de 8 de julio de 2013 .

Y en nada difieren los hechos ahora examinados de supuestos como los anteriores, tampoco por la circunstancia de que el acusado vendiera una vivienda y con parte de lo obtenido pagara al denunciante los tres mil cuatrocientos noventa euros adeudados, pues ello no excluye que aquél incorporara o hiciera suyo el dinero obtenido con la venta de los boletos de lotería (empleándolo en pagar determinadas facturas, según alega) en lugar de entregarlo al denunciante, y aquél pago, sea por el motivo que fuere, no se realiza sino una vez interpuesta la denuncia. Tampoco el hecho de que pudiera haber realizado la misma conducta cuando tuvo en su poder un importe superior (17.000 euros), o que la misma tuviera un carácter puntual (para el pago de dichas facturas) priva a los hechos de su carácter penal, para convertirlo en un ilícito civil.

Tercero: Procede, por todo lo expuesto, la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Farinós Martí, en nombre y representación de Mariano , contra la Sentencia de fecha 29 de enero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena en el procedimiento de juicio oral para el enjuiciamiento rápido nº 1/2011 , debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSdicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.