Sentencia Penal Nº 99/2014, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 2, Rec 303/2013 de 27 de Enero de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN SEGUNDA
VALENCIA
Rollo A.P.A nº 303/2013
J.Penal nº 17 de Valencia con sede en Paterna - P.A.532/11
J.Instrucción nº4 Paterna - P.A.12/11 antes DP 1929/08 + DP 959/08 y DP 3410708 + DP 3087/97 del
JI-3 de Valencia.
Fiscal: D. C.MELGAREJO UTRILLA
SENTENCIA nº 99/14
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SEÑORES:
PRESIDENTE
D. JOSE MARIA TOMÁS TÍO
D. JUAN BENEYTO MENGÓ.
Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA.
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En la ciudad de Valencia, a 2 7 de enero de 2.014.
La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Señores anotados al
margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia número
431/13,de fecha 20/09/13 , pronunciada por el Sr. Magistrado Juez de lo Penal número 17 de Valencia - con
sede en Paterna -, en Procedimiento Abreviado de la Ley Orgánica 7/88, seguido en el expresado Juzgado
con el nº 303/13 por delito de estafa, apropiación indebida y deslealtad profesional contra Julio .
Han sido partes en el recurso, como apelante Dª Carina y como apelados el acusado y el Ministerio
Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes: 'En fecha dieciséis de julio de dos mil nueve la Fiscalía Provincial de Valencia remitió diligencias de investigación penal seguidas contra el Letrado Julio , en orden a la denuncia en su día presentada por Carina y que concreto en la entrega al indicado Letrado de distintas cantidades de dinero como provisión de fondos para la tramitación de concretas causas y su intervención en la concesión de un préstamo con ánimo fraudulento, todo lo cual no ha quedado acreditado'.



SEGUNDO.- El fallo de dicha sentencia apelada literalmente dice:'Debo absolver y absuelvo a Julio de los delitos de ESTAFA, DESLEALTAD PROFESIONAL CONTINUADA Y APROPIACION INDEBIDA CONTINUADA, declarando de oficio las costas causadas'.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, la acusación particular interpuso recurso de apelación contra la misma, todo él fundado en una errónea valoración de la prueba y vulneración de los artículos 248.1 y 467.2 del Código Penal en los asuntos Reyes , Rubén y EMT, y además de los citados el artículo 252 del CP y 24.2 de la CE por incongruencia omisiva en el asunto Fidel .



CUARTO.- Admitido el recurso a trámite el acusado asumiendo su propia defensa presentó escrito de impugnación del recurso y solicitó la confirmación de la sentencia. Seguidamente fueron elevadas las actuaciones a este Tribunal, donde se recibieron el 30/11/2013, sin que se hubiera dado traslado al Ministerio Fiscal, lo que fue subsanado en fecha 10/01/2014 solicitando este la desestimación del recurso.

Repartida la ponencia al Magistrado Dª. Mª DOLORES HERNÁNDEZ RUEDA, previa deliberación se expresa en la presente la posición unánime de la Sala.

HECHOS PROBADOS SE ACEPTAN los hechos probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurrente alega en primer lugar que la sentencia parte de considerar genéricamente como insuficiente la prueba practicada para a continuación declarar que los hechos son constitutivos de un delito de estafa.

En realidad lo que sucede es que en el fundamento jurídico primero de la sentencia se aprecia un evidente error material, por inclusión de cuatro líneas referidas a asunto distinto al aquí examinado donde se nombra a una persona no relacionada con la causa, lo que desde luego no puede objeto de impugnación a través del recurso de apelación que es la vía elegida por el recurrente, al no tener cabida en lo dispuesto en el artículo 790 de la Lecrim, siendo la vía adecuada la del 267 de la LOPJ , por lo que esta alegación queda fuera de la consideración del recurso analizado.

Sin perjuicio de ello en el resto de los motivos contenidos en su escrito, el recurrente discrepa de la declaración de hechos probados, alegando que existió error en la apreciación de la prueba entendiendo y que debieron declararse probados los siguientes hechos: 1) El encargo que el acusado recibió 100.000 ptas para realizar una demanda contra Reyes que no hizo, lo que debe calificarse de estafa agravada del artículo 250.1.6º del CP por el abuso de confianza que la clienta depositaba en él.

2) Que el acusado recibió el encargo de reclamar 3 talones al Sr. Rubén de 100.000 ptas sin que conste que desplegara actividad profesional alguna, si bien al no acreditarse la entrega de las 20.000 ptas para ello, los hechos constituyen un delito de deslealtad profesional por haber perjudicados los interses del cliente con su inactividad.

3) Que su clienta entregó documentación médica que estaba en posesión del acusado y que la aportó al acto de juicio, para realizar una reclamación contra la EMT, sin que haya desplegado actividad alguna, por lo que también constituye un delito de deslealtad profesional.

4) Que el Sr. Julio recibió como letrado de la Sra. Carina 2.000.000 ptas para realizar un préstamo al Sr. Fidel , pero este reconoció haber recibido a través del acusado 1.500.000 ptas reteniendo el acusado 500.000 ptas, lo que constituye al menos un delito de apropiación indebida, pero también una deslealtad profesional al intervenir el letrado acusado representando intereses contrapuestos, sin valorar la sentencia la prueba testifical practicada, lo que vulnera la tutela judicial efectiva. Y ello es así porque el letrado intervino para que el Sr. Fidel solventara una deuda que tenía con una empresa del propio letrado acusado, sin que el Sr. Fidel pudiera pagar nunca a la Sra. Carina .

5) Que el acusado cumplimentó una letra de cambio para pago a la Sra. Carina por 3.600,00 # defectuosamente librada para que fuera absolutamente ineficaz, respecto de la cual la sentencia no considera la relevancia penal al no haberse acreditado la causa de su entrega, la Sra. Carina sostuvo que fue para devolver parte del dinero que este había obtenido ilegítimamente de la misma para impedir que esta ejercitara cualquier tipo de acción.

El Ministerio Fiscal y el acusado sostienen que procede la confirmación de la sentencia por cuanto las alegaciones de la recurrente no han quedado acreditadas, considerando ajustada a derecho la misma.

La sentencia parte de la existencia de versiones contradictorias al negar el acusado los hechos, salvo en el caso del Sr. Fidel en el que reconoce el encargo pero no haber distraído cantidad alguna y el reconocimiento notarial.

En tales condiciones dice en relación a 'asunto Reyes ' que en el documento presentado al folio 142 de las actuaciones recibí de provisión de fondos no aparece reconocida su firma ni adverada por el perito calígrafo como la del acusado.

En relación al asunto Rubén , el acusado reconoce haber llevado el asunto pero no existe documentación acreditativa del trámite o no trámite del mismo, ni documentación judicial o extrajudicial del mencionado asunto.

En relación al asunto de la EMT el acusado aporta un certificado médico relativo a un golpe sufrido por la Sra. Carina , pero no consta la entrega de los 300 # a que esta hace referencia.

En relación al préstamo con el Sr. Fidel sí reconoce la sentencia, aunque no en los hechos probados, que se produjo la entrega por parte de la Sra Carina al Sr. Julio de 2.000.000 ptas y que el Sr. Fidel recibió de este en tal concepto 1.500.000 ptas, pero niega que exista acreditación del ánimo fraudulento del acusado.

En relación al reconocimiento de deuda realizado en la escritura pública otorgada ante el Notario D.

José Antonio de Otegui Telleria en fecha 24/09/2007 - folios 159 a 163- así como la letra de cambio, dice la sentencia que de su lectura y contenido en forma alguna cabe deducir el origen o finalidad de la deuda y nada aporta al esclarecimiento de los hechos.

Por tanto la sentencia, tal y como reconoce el propio recurso, absuelve al acusado partiendo no sólo de la prueba documental y pericial caligráfica, sino también de la testifical y las explicaciones que da el acusado respecto de estas de las que dice el recurso son mentiras, pero que 'Las mentiras del acusado han motivado que no se declaren probadas otras relaciones comerciales ... '

SEGUNDO.- Centrada la cuestión como antecede, deber partirse de que en relación a la posibilidad de modificar la conclusión expresada en las Sentencias penales absolutorias, fundadas en todo o en parte en la apreciación de la prueba personal practicada en primera instancia, debe partirse de las siguientes consideraciones: 1º) El derecho a un proceso con todas las garantías, exige el respeto en cuanto a la valoración de la prueba, de los principios de publicidad, inmediación y contradicción , también en segunda instancia,al objeto de «adaptar más estrictamente la interpretación constitucional del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ( art.24.2 CE )... a las exigencias del Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades públicas, de 4 de noviembre de 1950,y más en concreto a las del art. 6.1 del mismo, según ha sido interpretado por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, ateniéndonos así al criterio interpretativo establecido en el art.10.2 CE »( STC 167/2002,de 18 de septiembre , FJ 9 ) 9 197/2002 , 198/2002 y 200/2002, de 28 de octubre ; 212/2002, de 11 de noviembre ; 230/2002 ,de 9 de diciembre ; 41/2003, de 27 de febrero ; 68/2003, de 9 de abril ; 118/2003, de 16 de junio y 189/2003, de 27 de octubre ).

Esto supone siguiendo la argumentación de la primera sentencia, la STC 167/2.002 que dice que en la «apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelaciónno se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal 'ad quem' revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción ».

2º) Ello no puede salvarse con grabación del juicio en formato DVD; según, la Sentencia del Tribunal Constitucional de 18 de Mayo de 2009 y la más reciente del TribunalConstitucional 1/2010 , de 11 de enero, que reitera dicho criterio con el siguiente planteamiento: ' inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción' .

3º) La misma doctrina se completa con la garantías establecidas por la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que sirve de base a dichos pronunciamientos, anteriormente reseñada, que pone de manifiesto que, de concurrir los presupuestos a que la misma se refiere, resulta preciso que el Tribunal de apelaciónlleve a cabo un examen - directo y personal- del acusado y de los testimonios presentados por él en persona, en el seno de una -nueva audiencia- en presencia de los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatanic. Suecia, § 32 ; de 29 de octubre de 1991, caso Helmersc.

Suecia, §§ 36, 37 y 39; de 29de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia, § 28 ; de 29de octubre de 1991, caso Fejdec. Suecia, § 32 ; de 9de julio de 2002, caso P.K . c. Finlandia ; de 9 de marzo de 2004, caso Pitk ä nen c. Finlandia, § 58 ; de 6de julio de 2004, caso Dondarinic . San Marino, § 27; de 5de octubre de 2006, caso Violac. Italia, § 50; y de 18 de octubre de 2006, caso Hermic. Italia, § 64).

Es evidente que la actual regulación de la práctica de prueba en segunda instancia penal, artículo 790.3 de la Lecrim , supone la imposibilidad introducir nuevamente la prueba personal admitida y practicada regularmente en la instancia y el examen del acusado, de modo que sólo podrá dejarse sin efecto la apreciación de las pruebas personales practicadas en la instancia cuando el razonamiento probatorio del Juez en la primera instancia, vulnere el derecho a la tutela judicial efectiva por resultar absurdo, irracional o arbitrario ( STC 82-2001 y SSTS de 2-9-2003 , 5-9-2003 , 24-10-2003 y 9-2-2004 ).



TERCERO.- Efectivamente no puede dejarse de considerar que los hechos probados de la sentencia presente evidentes deficiencias al omitir cualquier referencia concreta a periodos de tiempo, cantidades, y en definitiva a los hechos debatidos en el plenario pese a que en los fundamentos se les prive de relevancia penal, pero sí se reconoce su existencia en otras partes de la sentencia. Es evidente que careciendo el Tribunal de inmediación dichas deficiencias no van a poder ser suplidas en perjuicio del acusado en la apelación conforme a la doctrina constitucional expuesta, de modo que la prosperabilidad del recurso es nula.

En el recurso no existe más que una referencia concreta a un documento en el que basar el errror de la prueba, ya que puede comprobarse como el recibí de 30 de enero de 1996, en relación al encargo para la demanda contra Reyes pese a que que la sentencia diga que el perito no la ha reconocido como propia del acusado, lo que recoge el informe pericial al folio 138 del Tomo I de la causa es que ha sido puesta por el letrado acusado, sin perjuicio de ser un documento con sus datos profesionales, incluido su nº de colegiado.

Pese a ser cierta la existencia de ese error, los encargos y operaciones referidos en el recurso, incluido el propio asunto de la Sra. Reyes presentan tales deficiencias de acreditación documental, que únicamente puede ser reprochable a la acusación particular, que obliga necesariamente a la desestimación del recurso, como igualmente determinó la sentencia absolutoria en la instancia. Para que la acción penal entablada prosperase la acusación debió acreditar en qué consistían dichos encargados, el grado de ejecución de los mismos, el perjuicio que se produjo por la alegada falta de actuación profesional del acusado. Al contrario la falta de prueba es tan palmaria que ni siquiera existe un iter temporal claro en las distintas reclamaciones que se le realizan, ni explicación lógica de determinadas entregas como la última en relación a un reconocimiento de deuda que existe, pero que más allá de la declaración de la denunciante, no puede ser vinculado causalmente a las restantes entregas también reivindicadas.

Esta situación de indeterminación, en el contexto de una relación profesional prolongada, que data de veinte años, sin acreditar rendición de cuentas, en el que se reclaman determinadas entregas por supuestos encargos de hace más de quince años no ejecutados o no totalmente realizados, algunos no fechados pero todavía en pesetas lo que hace suponer una antigüedad mínima de más de ocho años al tiempo de la primera denuncia que se formuló el 17/07/2008 ante el Juzgado de Instrucción nº 3 de Valencia - folio 4 del Tomo I-, aunque ya la denunciante había iniciado acciones frente a la comisión deontológica del ICAV en fecha 8/01/2008, todas ellas anteriores a las diligencias de investigación penal de la fiscalía referidas en los hechos probados, hace imposible que prospere la acción pena entablada, mucho menos en segunda instancia cuyo objetivo es la revisión de la sentencia y no una nueva valoración del material probatorio llevado a juicio, que en el caso examinado y en relación a la documental aportada fue manifiestamente insuficiente para obtener una condena por los delitos de estafa, apropiación indebida o deslealtad profesional, motivos que determinan la desestimación del recurso de apelación formulado.



CUARTO.- En lo que respecta a las costas de ésta alzada, dado el pronunciamiento desestimatorio del recurso al que los anteriores argumentos conducen, procede su declaración de oficio.

Vistos , además de los citados, los artículos de general aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por Carina contra la sentencia de 20 de septiembre de 2.013, dictada por el Juzgado de lo Penal número 17 de Valencia con sede en Paterna , en los autos de Procedimiento Abreviado seguidos en dicho Juzgado con el número 532/11 y, en consecuencia, CONFIRMAMOS íntegramente la misma, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Cumplidas que sean las diligencias de rigor, con testimonio de esta resolución, remítanse las actuaciones al Juzgado de origen para su conocimiento y ejecución, debiendo acusar recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.