Sentencia Penal Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 125/2014 de 23 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN DECIMA

ALICANTE

Plaza DEL AYUNTAMIENTO,

Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00

Fax..: 965.16.98.76;

email..:alap10_ali@gva.es

NIG: 03014-37-1-2014-0004566

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000125/2014- -

Dimana del Nº 000312/2011

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE

Apelante: Ángel Jesús y Bernabe

Abogado JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA

Procurador CARMEN LOZANO PASTOR

Apelado/s: M FISCAL ilm Sr RICARDO HERNANDEZ

SENTENCIA Nº 99/2015

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Iltmos. Sres.:

Presidente

D. JESÚS GÓMEZ ANGULO RODRIGUEZ

Magistrados/as

Dª .Mª MARGARITA ESQUIVA BARTOLOMÉ

D. FRANCISCO PASTOR ALCOY

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En Alicante, a veintitrés de febrero de dos mil quince.

La Sección décima de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. anotados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, contra la Sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, pronunciada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE en el Juicio Oral con el número 000312/2011 , dimanante de Procedimiento Abreviado 58/11 del Juzgado de Instrucción nº 8 de Alicante, por delito de receptación.

Han intervenido en el recurso, en calidad de apelantes, Ángel Jesús y Bernabe , representados por el Procurador de los Tribunales CARMEN LOZANO PASTOR y dirigidos por el Letrado JOSE MANUEL SANCHEZ IBARRA y en calidad de apelado, el Ministerio Fiscal, Ilmo. Sr.D. RICARDO HERNANDEZ,

Antecedentes

PRIMERO.-La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: UNICO.- Se considera probado y así se declara expresamente que el día 7 de enero de 2011, Bernabe y Ángel Jesús , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de enriquecimiento ilícito adquirieron en su negocio de compraventa de oro sito en la calle Valle Inclán de Alicante, a sabiendas de su ilícita procedencia, dos pulseras de media caña de oro y una placa de oro, todo ello con tallados árabes, tasados en 570 euros, con intención de revenderlas a continuación para obtener un ilícito beneficio. La venta fue hecha por Tomás , menor de edad que había sustraído las citadas joyas a su madre, circunstancias conocidas por los acusados, que no reseñaron la venta en el correspondiente Libro Registro, ocultando así su carácter ilícito, y procediendo el mismo día a revender las joyas por un precio de 896 euros al establecimiento comercial dedicado a la compraventa de oro 'Libra' sito en la calle Ruperto Chapí de Alicante, donde fueron recuperadas.

El acusado Bernabe colaboró de forma activa en la inmediata localización y recuperación de las joyas adquiridas antes de la intervención policial, abonando el precio obtenido en su venta en el establecimiento Libra, y facilitando con ello la devolución a su legítima propietaria.

El acusado Ángel Jesús padece un retraso mental ligero.

HECHOS PROBADOS QUE SE MODIFICAN en su penúltimo párrafo:

El acusado Bernabe actuando también en nombre de su hijo Ángel Jesús que padece un transtorno mental ligero colaboró de forma activa en la inmediata localización y recuperación de las joyas adquiridas antes de la intervención policial, abonando el precio obtenido en su venta en el establecimiento Libra, y facilitando con ello la devolución a su legítima propietaria.

SEGUNDO.-El fallo de la sentencia apelada dice: Que debo CONDENAR Y CONDENO a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante analógica del art. 21.7º CP con relación al art. 21.1 y 20.1 CP ,a la pena de NUEVE MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante de reparación del daño causado del art. 21.5 CP ,a la pena de QUINCE MESES de prisión y la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Ángel Jesús y Bernabe se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dicto, por los motivos que desarrolla en su correspondiente escrito.

CUARTO.-Recibido el escrito de formalización del recurso, el Juez de lo Penal dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a esta Audiencia Provincial los autos originales con todos los escritos presentados. Se procedió a la deliberación y votación de la presente sentencia en el día de hoy.

QUINTO.-En la tramitación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO PASTOR ALCOY, quien expresa el parecer del Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.-La sala ha procedido al examen del recurso de apelación interpuesto por los acusados e impugnado por el M. Fiscal ,siendo de referir que lso recursos forman parte del derecho a la tutela judicial efectiva, y es un principio general del proceso que no cabe la reformatio in peius.

Como primer motivo de apelación alega el apelante Bernabe que la atenuante de reparación del daño debió de aplicarse con el carácter de muy cualificada.

Ha quedado acreditado no sólo por la declaración del acusado, sino también de las víctimas y también de los agentes de Policía que la reparación y devolución de los bienes patrimoniales se produjo antes de la intervención policial y antes del propio inicio del procedimiento policial y penal. Además se constata una intervención activa del acusado realizando gestiones para la recuperación del objeto.Ello queda reflejado en la sentencia, así como en la GRABACION AUDIOVISUAL del Juicio Oral al MINUTO 47, en que el agente de la Policia así lo aserveró a preguntas del abogado defensor.

El art.21.5 del Código Penal de 1995 que introdujo esta circunstancia atenuante en nuestro ordenamiento jurídico no distingue en razón de la cantidad económica, y por ello no resulta lícito distinguir, donde la ley no distingue en perjuicio del reo. Si se ha reparado la totalidad del daño debe de aplicarse la referida atenuante por minúsculo que sea el mismo. El unico condicionante que establece el art.21.5 es que dicha indemnización se produzca antes del Juicio, y ello ha quedado acreditado por los testigos victimas que así lo manifestaron, es más fue antes del inicio del procedimientoy ello resulta muy significativo pues se trató de una reparación especialmente rápida en que la víctima no tuvo que esperar ni al inicio del procedimiento ni al Juicio Oral para ser indemnizada.

La citada atenuante está concebida como un incentivo legal para el resarcimiento de la víctima, que en escasas ocasiones se consigue efectivamente en el proceso penal. La actuación del acusado ha ido más alla de lo requerido por la norma penal, y por ello parece adecuado que pueda apreciarse como una atenuante muy cualificada, máxime cuando mediante las gestiones personales efectuadas por el acusado no se llegó a una indemnización, sino que la víctima recuperó la totalidad de las joyas, que habitualmente suelen tener un componente afectivo o van ligadas a eventos de la vida personal(recuerdos de familia, bodas, etc) por las que su poseedor les atribuye un valor inmaterial superior al de una indemnización puramente económica.

El pago de la responsabilidad civil antes del J.O , en el Código penal de 1995 supone un circunstancia atenuante que el legislador no ha vinculado, ni relacionado con la confesión. Ante una acusación del orden penal, los acusados pueden valerse de todos los medios validos en derecho para su defensa, y la posibilidad de indemnizar y lograr una atenuante es una consecuencia expresamente establecida por el Código Penal, sin ninguna relación con la atenuante de confesión que parte de otros presupuestos, consecuencias y finalidades.

Es más, es de recordar que nuestra centenaria Ley de Enjuiciamiento Criminal (RD 14 de septiembre de 1882) de forma expresa regula en el art.653 la posibilidad de todas las partes, de formular conclusiones alternativas 'sobre cada uno de los puntos que han de ser objeto...'

Por todo ello, ningún precepto legal impide que los acusados que proclaman su inocencia puedan de forma alternativa alegar, probar y valerse de las instituciones jurídicas que el propio código penal prevee. Por ello, ni los alegatos sobre transtorno o reparación del daño, son prueba ni indicio abstracto de culpabilidad de quien lo alega.

Se estima el recurso planteado y se aplica la circunstancia atenuante como muy cualificada, procediendo a bajar la pena en un grado, no existiendo circunstancias más excepcionales que permitan bajar la pena en dos grados.

La aplicación de una circunstancia atenuante como muy cualificada, es una cuestión potestativa de la apreciación judicial en atención a las particularidades e intensidad de dicha circunstancia en relación con los hechos, y que este Tribunal estima que aquí debe de apreciarse en atención a que la reparación tuvo lugar de forma inmediatada antes de la actuación policial, y que gracias a esa veloz actuación se logró la integra recuperación de las joyas por sus legístimos propietarios quien nada reclaman.

SEGUNDO.-Como alegato primero de Ángel Jesús y en relación con la atenuante de reparación, el mismo denuncia que no se le aplicó ya que la sentencia se centró en la actuación material de su padre Bernabe .

Este Tribunal estima que si bien la sentencia realiza argumentos que no resultan arbitrarios para excluir la atenuante de reparación a Ángel Jesús . es de indicar que a juicio de esta Sala existen razones de contenido material que tras un minucisoso analisis de las pecualiaridades de los hechos permiten, e incluso obligan a aplicar esta circunstancia.

Con caracter general es de referir que la atenuante de repación no se comunica automáticamente a todos los los partícipes del delito, sino que es una atenuante personal de quien efectivamente procede a la reparación. Sin embargo, en este caso, nos encontramos con una pluralidad de circunstancias que permiten aseverar que el acusado realizó la acción reparadora tanto por sí mismo como en actuación de Ángel Jesús quien resulta ser a) su hijo B) que tiene una minusvalía psiquica valorada en la sentnecia C) que realizan ambos trabajos o labores en el comercio del que ha surgido para ambos la imputación D) que esta reparación se realizó antes del Juicio, antes del inicio de las actuaciones policiales y judiciales. y por tanto al margen de las mismas. En este último sentido resulta fácil cuando se repara economicamente en el proceso verificar el nombre de las personas que han realizado la consignación judicial para pagó antes del Juicio pero uando se realiza con anterioridad al proceso, es posible constatar que si bien materialmente la reparación la efectúa uno de los sujetos es posible que lo realice de consuno con otro coautor.

Las relaciones paterno-filiales, e incluso la relación de subordinación laboral del apelante respecto a su padre, confluyen en que en este concreto caso resulte ilógico que quien es cabeza del negocio familiar resulte beneficiado por la reparación y de dicha reparación no afecte a su hijo con minusvalía psiquica cuya actuación se presenta subordinada a la de su padre.

Por todo ello, procede estimar el alegato.

TERCERO.-Solicitan ambas defensas como alegato segundo la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del art.21.6 CP .

Este Tribunal no puede compartir los alegatos de las defensas que ya tuvieron acertada respuesta en el fundamento de derecho tercero de la sentencia impugnada donde se hizo constar vicisitudes de este proceso ya que en junio de 2011 tuvo entrada la causa en el Juzgado de lo Penal, y en junio de 2012 se inicio el acto del juicio, acordándose la suspensión a solicitud de la defensa para que Ángel Jesús fuera reconocido por el Médico forense; lo cual se llevó a efecto en octubre de 2012, celebrándose el juicio en julio de 2013 e igualmente constan las diligencias negativas a los acusados de notificación de la sentencia. Y ello sin perjuicio de que dentro de la discrecionalidad judicial pueda y deba atemperarse la penalidad por el tiempo transcurrido desde la fecha de comisión de los hechos hasta la sentencia definitiva.

No puede estimarse el motivo del recurso.

CUARTO.-No es objeto de impugnación la calificación del delito como un delito de receptación del art.298.2 con el hecho de 'traficar con ellos' (fundamento de derecho segundo de la sentencia), causa única en la que se fundamenta en la resolución de instancia el subtipo penal el obliga a imponer la pena en su mitad superior, lo que sitúa la pena de un año y tres meses a dos años.

La degradación de la pena debe de efectuarse a partir de la pena mínima del subtipo penal aplicado.

La pena inferior en un grado es la pena de 7 meses y 15 días a 1 año y 3 meses.

La pena inferior en dos grados es la pena de 3 meses y 21 días a 7 meses y 15 días.

La sentencia impugnada impuso a Ángel Jesús la pena inferior en un grado en atención a su estado mental, imponiendo la pena de nueve meses. Concurriendo además la atenuante muy caulificada de reparación del daño ( art 21.5 CP ) que ahora se aplica, y en atención al tiempo transcurrido y la escasa entidad del hecho procede bajar la pena en dos grados en total ( art 66.2 CP ) e imponer la pena mínima de tres meses y 21 días de prisión.

Procede imponer la pena de siete meses y 15 días a Bernabe , al bajarse la pena en un grado por la atenuante muy cualificada de repración del daño ( art 21.5 y 66.2 CP ).

Y todo ello, con las correspondienes penas accesorias.

QUINTO.-Las costas procesales se declaran de oficio ( Art 240.1 Lecrim ) las de este alzada al haberse estimado los recursos, debiendo imponerse las de la instancia por mitad, al ser dos los acusados condenados.

Fallo

FALLAMOS:Que ESTIMANDO PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por Ángel Jesús y Bernabe , contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada en el Juicio Oral núm. 000312/2011 dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 8 DE ALICANTE , debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada, y en su lugar debemos

I.-CONDENAR Y CONDENAMOS a Ángel Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298.1 y 2 del Código Penal , con las circunstancias atenuante muy cualificada de reparación del daño ( art 21.5 CP ) y de alteración psquica ( art. 21.1 y 20.1 CP ), a la pena de TRES MESES Y 21 DIAS DE PRISIONy la accesoria de Inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las de la apelación.

II.-Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernabe como autor criminalmente responsable de un delito de receptación del art. 298.1 y 2 del Código Penal , con la circunstancia atenuante muy cualificada de reparación del daño causado del art. 21.5 CP ,a la pena de SIETE MESES Y QUINCE DIAS DE PRISIONy la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de la mitad de las costas procesales de la instancia, declarando de oficio las de la apelación.

Notifíquese esta resolución -contra la que no cabe recurso- al Ministerio Fiscal y partes de esta alzada, conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792-3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y, con testimonio de ésta (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-