Sentencia Penal Nº 99/2015, Audiencia Provincial de Granada, Sección 2, Rec 185/2014 de 16 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección Segunda)

GRANADA

RECURSO DE APELACION PENAL NUM. 185/2014.-

Procedimiento Abreviado nº 51/2012 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº Dos de Granada.

Juzgado de lo Penal nº DOS de Granada (Juicio Oral nº 135/2013).-

Ponente Sr. Juan Carlos Cuenca Sánchez.-

La Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY, la siguiente

-SENTENCIA NUM. 99/2015-

ILTMOS. SRES.: José Juan Sáenz Soubrier.

D. José María Sánchez Jiménez.

D. Juan Carlos Cuenca Sánchez.

. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada a dieciséis de febrero de dos mil quince.

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, el Procedimiento Abreviado referido supra, por un delito de abandono de familia (impago de prestaciones económicas), siendo partes, además del Ministerio Fiscal, como apelante: Otilia , representada por la Procuradora Sra. Amparo Salazar Revuelta y defendida por el Letrado Sr. Rafael López Guarnido; es parte apelada el Ministerio Fiscal y Leoncio , representado por la Procuradora Sra. María del Carmen Rivas Ruiz y defendido por la Letrado Sra. Carmen Espigares Peña, que ha presentado escrito de impugnación del recurso. Ha sido designado Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Don Juan Carlos Cuenca Sánchez, que expresa el parecer de la Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- En la presente causa, por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número Dos de Granada se dictó sentencia con fecha 13 de marzo de 2.014 . En la misma se declaran probados los siguientes hechos:

,Que en sentencia de 13 de julio de 2009, dictada por el juzgado de Primera Instancia número 10 de Granada , se impuso, que Leoncio debía satisfacer, en concepto de obligación de alimentos a favor de su hija menor de edad, la cantidad de 600€ mensuales y la cantidad de 1250 euros en concepto de pensión compensatoria a favor de su esposa Otilia , dejando este de abonar dichas pensiones entre los meses de agosto de 2012 y enero de 2013 sin que en cambio haya quedado acreditado que dicho impago se haya realizado con total desprecio a la sentencia judicial y teniendo posibilidad de satisfacerla.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente:

,Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO a Leoncio del delito de abandono de familia por el que habia sido acusado con declaración de oficio de las costas procesales.'

TERCERO.- Notificada a las partes, contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Otilia .

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado ,a quo' el escrito de apelación se le dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , formulándose las alegaciones que constan en autos. Transcurrido el plazo fueron remitidos los autos a esta Audiencia Provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 10 de febrero de 2.015, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta la relación de hechos probados, que contiene la sentencia apelada, antes transcrita.

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de la instancia absuelve al acusado Leoncio del imputado delito de impago de pensiones por alimentos de hija común y compensatoria.

Estima la sentencia como argumento principal de su decisión absolutoria que no concurre el requisito subjetivo del tipo penal en la conducta del acusado, pues consta en autos la resolución judicial del Juzgado de Primera Instancia nº 10 de Granada (folios 68 y ss de las actuaciones) que acordó despachar ejecución a instancia de la ahora denunciante contra el ahora acusado, e igualmente (folios 69 y ss) obra en la causa el decreto de la Secretaria de dicho Juzgado de embargo del sueldo del acusado. Éste ha alegado a lo largo de la causa que el motivo del incumplimiento de su obligación alimenticia no fue otro que la imposibilidad de pago provocada por dicho embargo, y consta efectivamente acordado tal embargo sobre del considerable salario del acusado, pues así lo reconoció la propia denunciante en su escrito dirigido al Juzgado instructor de la causa (folio 65 y ss de la causa). Extrae de ello el Juzgador de instancia que no sea apreciable en este supuesto un animo dolosoen el acusado, consistente en dejar de abonar voluntariamente las pensiones a las que venia obligado, máxime cuando igualmente consta en la causa, tal y como ha afirmado el acusado, auto de la Audiencia Provincial de Granada (folios 75 y ss de las actuaciones) legitimando la retención que en su día venia haciendo de las cantidades que debía abonar a la denunciante respecto del préstamo hipotecario de la ex pareja que debía ser satisfecho por mitad, de ahí que el mismo se viera sorprendido por el embargo sobrevenido de su nómina que se produjo de manera efectiva a partir del mes de agosto de 2012.

SEGUNDO.- El recurso de apelación impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba e infracción de precepto legal por inaplicación indebida del art. 227 del CP , en cuanto el proceso valorativo realizado en torno a la prueba documental es erróneo.

El recurso sostiene que, en efecto, el sueldo del acusado fue embargado, pero no por ello quedó anulada su capacidad económica para afrontar el pago de las pensiones a su cargo. El acusado desempeña un cargo de alta dirección en Cajagranada (actualmente BMN), percibiendo un elevado sueldo mensual tal y como consta en la documentación obrante en autos (folios 108, 112 y docs. 1 a 6 del escrito de defensa). En los meses del impago (entre agosto de 2.012 y enero de 2.013), le fue embargado el sueldo por las cantidades que indebidamente (según la recurrente) el acusado había retenido de la pensión compensatoria, correspondiente al 50 % de las hipotecas del matrimonio que debía afrontar, y no hizo, la Sra. Otilia . Ahora bien, pese al embargo, que redujo el salario del acusado en tales meses, sus retribuciones no fueron tan escasas que le impidiesen abonar la pensión pues percibió en tales meses las siguientes cantidades:

JULIO 2012

AGOSTO 2012

SEPTIEMBRE 2012

OCTUBRE 2012

NOVIEMBRE 2012

DICIEMBRE 2012

ENERO 2013

1.688 euros

1.958 euros

1.997 euros

1.970 euros

1.965 euros

5.124 euros

1.961 euros

Folio 108

Folio 112

Folio 180

Folio 181

Folio 182

Folio 183

Folio 184

A partir de estos datos no controvertidos, el recurso sostiene que la conclusión sobre la involuntariedad del impago es arbitraria y carece de un discurso lógico. La capacidad económica del acusado entiende ha de ser valorada como elevada, en general, y su apreciación no debe limitarse al concreto periodo en que se han producido los impagos, sino con una perspectiva más amplia, dado que sus altos ingresos sustentan una considerable capacidad de ahorro. Su supuesta imposibilidad derivada del embargo procede de su propio comportamiento, al retener de la pensión compensatoria el 50 % de las cuotas de los préstamos hipotecarios del matrimonio, y del propio devenir de un proceso judicial en el que intervino, de modo que conoció que tal embargo se produciría. Sostiene igualmente el recurso que a pesar del embargo, el acusado incurrió en gastos suntuarios en el periodo de impago; así, en agosto de 2.012, en el que no pagó ninguna de las pensiones (alimentaria y compensatoria) estuvo en Torremolinos alojado en un hotel lujoso (más de doscientos euros por noche), o en diciembre de 2.012 compró lotería por importe superior a doscientos euros. Se trata de gastos que evidencian una capacidad económica incompatible con su supuesta imposibilidad, aun parcial, para el pago de la pensión, y ello al margen de que a pesar de los embargos el acusado percibía cantidades superiores a 1.500 euros netos y disponía de una considerable capacidad de endeudamiento, como evidencia la concesión de un crédito por la entidad en que trabaja BMN, por importe de 25.000 euros en octubre de 2.013, de los cuales destinó la mitad aproximadamente a la consignación judicial de las posibles responsabilidades civiles derivadas del presente procedimiento.

TERCERO.- Desde la STC 167/2002, de 18 de septiembre , hasta la más reciente STC 120/2013, de 20 de mayo , a través de más de un centenar de resoluciones, dicho Alto Tribunal ha abordado y delimitado las exigencias constitucionales de la revisión en segunda instancia de sentencias absolutorias penales, de conformidad con la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.

En la reciente STC 88/2013, de 11 de abril , del Pleno, se hace un extenso resumen de dicha doctrina y de su evolución. Según el TC se produce la vulneración del ,derecho a un proceso con todas las garantías' cuando un órgano judicial, conociendo a través de recurso, condena a quien había sido absuelto en la instancia, o empeora su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados derivada de una reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en presencia del órgano judicial que las valora; y todo ello sin haberse celebrado una vista pública en la que se haya desarrollado con todas las garantías la actividad probatoria pertinente. Como es evidente esta exigencia de vista pública afecta a la valoración de declaraciones de testigos, peritos y acusados.

Y señala que también se produce la misma vulneración (que hasta entonces se calificaba como lesión del ,derecho de defensa' en las SSTC 184/2009, de 7 de septiembre ; 45/2011, de 11 de abril ; 142/2011, de 26 de septiembre ; y 201/2012, de 12 de noviembre ), cuando la condena en segunda instancia, revocando una previa absolución, o agravando el anterior pronunciamiento, se llevaba a cabo sin la presencia del acusado en el juicio de segunda instancia, siempre que la pretensión debatida se refiriera a cuestiones de hecho que afectan a su declaración de inocencia o culpabilidad. Y, desde luego, entre esas cuestiones que exigen un nuevo pronunciamiento sobre la culpabilidad o inocencia del acusado está la apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del injusto ( SSTC 170/2009, de 9 de julio ; 184/2009, de 7 de septiembre ; 214/2009, de 30 de noviembre ; 30/2010, de 17 de mayo ; 127/2010, de 29 de noviembre ; 46/2011, de 11 de abril ; 135/2011, de 12 de septiembre ; 126/2012, de 18 de junio ; y 144/2012, de 2 de julio ). como ocurre en el presente caso, en el que el Juzgador de instancia, partiendo de la objetiva constatación del impago de la pensión compensatoria en el periodo a que se contrae la denuncia, concluye en su relato de hechos que no ha quedado acreditado que dicho impago se haya realizado con total desprecio a la sentencia judicial y teniendo posibilidad de satisfacerla.

Doctrina de este Tribunal que se corresponde con la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, conforme a la cual, ambas formas de lesión del art. 24 se sustentan en idéntico fundamento. Identidad que el Pleno apreció para concluir que resultaba más adecuado que ambos supuestos quedaran ,conjuntamente englobados como manifestaciones concretas dentro del derecho a un proceso con todas las garantías ( art. 24.2 CE ), en su proyección a la segunda instancia' ( STC 88/2013 , FJ 9).

En nuestro caso, es precisamente la concurrencia, o por mejor decir, la ausencia, del elemento subjetivo del tipo la que ha determinado la absolución del acusado, impugnante del recurso, pues el Juzgador de instancia, partiendo de la objetiva constatación del impago de la pensión compensatoria en el periodo a que se contrae la denuncia, concluye en su relato de hechos que no ha quedado acreditado que dicho impago se haya realizado con total desprecio a la sentencia judicial y teniendo posibilidad de satisfacerla.

La solicitud de la recurrente de la revocación de la sentencia impugnada sorteando los postulados de la mencionada doctrina constitucional mediante la celebración de una vista en esta segunda instancia a la que fuese convocado el acusado no puede prosperar. En primer lugar, porque dicha celebración de vista no está contemplada en nuestra legislación procesal más que para los supuestos de práctica de prueba en segunda instancia, asimismo legalmente tasados ( arts. 790,3 y 791 LECr ). En segundo lugar, y frente a la pretensión del recurso acerca de su prosperabilidad fundada en que la convicción judicial se ha cimentado en la valoración (errónea) de pruebas documentales, porque de acuerdo con la doctrina del TC, para que el Tribunal de apelación pueda realizar una valoración de cualquier tipo de las pruebas practicadas en la primera instancia, incluyéndose las pruebas documentales, y que dicha nueva valoración suponga considerar acreditados hechos penalmente típicos que no se habían estimado probados en la sentencia de primera instancia, el derecho de defensa exige que el acusado sea oído personalmente por el Tribunal de apelación. Conforme a lo antes expresado, el art. 1 de la LECr establece imperativamente que 'no se impondrá pena alguna por consecuencia de actos punibles... sino de conformidad con las disposiciones del presente Código o de Leyes especiales... '. Y en los arts. 790 y siguientes de la LECr , al regular la tramitación del recurso de apelación contra la sentencia dictada en la primera instancia del procedimiento abreviado, no se prevé trámite alguno que permita la audiencia personal del acusado. El art. 790.3 de dicha Ley concreta los supuestos de prueba que pueden celebrarse en la apelación, refiriéndose únicamente a las pruebas que no se pudieron proponer en la primera instancia, a las propuestas e indebidamente denegadas y a las admitidas pero no practicadas por causa que no fuera imputable a la parte que las propuso. Por lo tanto, el Tribunal de apelación tiene legalmente vedada la posibilidad de oír personalmente en la segunda instancia al acusado para cumplir con el requisito constitucional derivado del derecho de defensa, a los efectos de una eventual valoración de la prueba que conduzca a considerar probados hechos penalmente típicos que no se estimaron acreditados en la primera instancia.

CUARTO.- Al margen de lo expresado en el fundamento precedente, que determina la desestimación del recurso, debemos no obstante realizar algunas consideraciones acerca del segundo de los motivos de apelación en el que se denuncia un error en la valoración de la prueba, en torno a la evaluación de la capacidad económica que el acusado, obligado al pago de las pensiones, por alimentos y compensatoria, en los meses a que se contrae la acusación, es decir, los comprendidos entre agosto de 2.012 y enero de 2.013, que la sentencia admite no abonadas.

No controvertidos cuáles son los elevados ingresos percibidos por el acusado Sr. Leoncio como directivo de la entidad BMN (que ha informado detalladamente sobre los mismos), la sentencia de instancia otorga relevancia en la valoración de su capacidad de pago en esos meses a la efectividad de un embargo sobre su sueldo trabado por auto de fecha 12 de marzo de 2.012 en autos de ejecución de sentencia civil instados por la denunciante Sra. Otilia (folio 68); embargo que se produjo a partir de la nómina del acusado correspondiente al mes de agosto. Se concede también relevancia por el Sr. Magistrado de instancia a la práctica del acusado consistente en ingresar una cantidad menor en concepto de pensión compensatoria al detraer de la misma la mitad de la cuota de amortización del préstamo hipotecario que grava una vivienda ganancial, cuota satisfecha íntegramente por el acusado al serle retenida de sus ingresos; práctica ésta que la sentencia entiende validada por parte de la jurisdicción civil, en autos de instancia de fecha 5 de febrero de 2.010 (Juzgado de Primera Instancia nº 10, autos de ejecución nº 877/2009, folio 79, estimatorio de la oposición del acusado), y de apelación de fecha 3 de noviembre de 2.010 (Sección Quinta de la AP Granada, desestimatorio de la apelación contra el anterior); singularmente, en este auto de la Sección Quinta (folios 75 a 78), se aludía a la existencia de un acuerdo entre los excónyuges por que el acusado, por razones de agilidad personal y bancaria, abonaba la parte del préstamo hipotecario ganancial correspondiente a la denunciante (y recibos varios), como justificación a que el acusado ingresase una cantidad menor, en concepto de pensión compensatoria, a la establecida en la sentencia.

De otro lado, debe ser tomado en consideración que la cantidad líquida percibida por el acusado en los referidos meses una vez detraída la retención por el embargo, se veía mermada por la amortización de varios préstamos abonados por el acusado (según las alegaciones de la impugnación, préstamos pagados exclusivamente por él aun cuando serían gananciales y respecto de los cuales la denunciante no abona su correspondiente 50 %), de manera que la cantidad de que dispondría para sus propias atenciones sería considerablemente inferior a la que la recurrente sostiene (que solo detrae el importe de la retención judicial por el embargo).

En suma, no podemos considerar manifiestamente errónea o arbitraria la valoración de la prueba que se ha realizado en la instancia al estimar, como fundamento de la absolución, que los impagos correspondientes a las pensiones de esos periodos obedecieron a un cambio de las circunstancias económicas del obligado, derivado del embargo sufrido, lo que, obvio es decirlo, deja incólume el derecho de la denunciante a reclamar (y consta que activamente así lo está haciendo) en la vía civil el abono de las cantidades que le sean debidas.

Las costas proceden de oficio en el recurso.-

Vistos los artículos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación promovido por la Procuradora Sra. Amparo Salazar Revuelta, en nombre y representación de Otilia , contra la sentencia dictada en la presente causa por el Juzgado de lo Penal número Dos de Granada, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, por sus fundamentos y por los contenidos en la presente. Se declaran de oficio de las costas del recurso.

Notifíquese en legal forma esta resolución y a su tiempo, con certificación literal de la misma, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su conocimiento, cumplimiento y ejecución.-

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-