Sentencia Penal Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Girona, Sección 4, Rec 112/2017 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN CUARTA (PENAL)
GIRONA
APELACIÓN PENAL
ROLLO Nº 112/17
CAUSA Nº 207/14
JUZGADO DE LO PENAL Nº 5 DE GIRONA
SENTENCIA Nº 99/2017
Ilmos. Sres:
PRESIDENTE:
D. ADOLFO GARCÍA MORALES
MAGISTRADOS:
D. JAVIER MARCA MATUTE
D. JUAN MORA LUCAS
En Girona a 28 de febrero de 2017.
VISTO ante esta Sala el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en fecha
10-12-15, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 207/14,
seguida por un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias, habiendo sido parte
recurrente Virginia , representada por el procurador D. JORDI CORBALÁN DILME, y asistido por la letrada Dª.
TANIA DEL MORAL GRANADOS, y como parte recurrida el MINISTERIO FISCAL, actuando como ponente
el Ilmo. Sr. Magistrado D. ADOLFO GARCÍA MORALES.

Antecedentes

PRIMERO.- En la indicada resolución se dictó el Fallo que literalmente copiado es como sigue: ' CONDENO a la acusada, Virginia , como autora penalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 4 MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales.'

SEGUNDO.- El recurso contra la mencionada sentencia se interpuso en tiempo y forma por la representación procesal de Virginia , contra la Sentencia de fecha 10-12-15 , con los fundamentos expresados en el escrito en que se deduce el mismo.



TERCERO.- Se han cumplido los trámites establecidos en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.



CUARTO.- Se aceptan parcialmente los hechos probados de la sentencia impugnada. Se sustituye la frase 'sin que desde el mes de septiembre de 2.009, hasta, al menos, el mes de julio de 2.013, hubiera cumplido dicha obligación' por la frase, 'sin que desde el mes de mayo de 2.011, fecha en la que entraba en vigor lo dispuesto en el auto de medidas definitivas de 15-4-11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners , hasta el mes de junio de 2.102, fecha en la que se le tomó la última declaración en la fase de diligencias previas, la acusada hubiera pagado dicha suma al carecer de capacidad económica para afrontarla' .



QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se alza la parte recurrente frente a la resolución de la instancia sobre la base de la indebida valoración de la prueba por entender que la rendida en el acto del plenario no acredita el delito de impago de pensiones alimenticias objeto de condena.

El recurso merece prosperar.

Antes de adentrarnos en el fondo del asunto, y orillando la cuestión de la legitimación dado que creemos que no es preciso entrar en ella para obtener los resultados pretendidos por la parte recurrente, creemos que es menester hacer ciertas precisiones acerca del periodo del impago, porque no resulta correctamente dimensionado ni en los escritos de acusación ni en la propia sentencia, dimensión temporal que afecta tanto al 'dies a quo', es decir, a aquel desde el que rige la obligación de satisfacer la pensión sancionando el impago con una pena, como el 'dies ad quem', es decir, a aquel hasta el que se extiende el periodo de impago sancionado penalmente.

La resolución recurrida considera que el lapso sancionable en este procedimiento, en virtud del auto de medidas definitivas de 15-4-11 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 1 de Santa Coloma de Farners abarca 'desde el mes de septiembre de 2009, hasta... el mes de julio de 2.013' . Ninguna de esas dos fechas nos parecen correctas, pues ninguno de los dos extremos del periodo está bien definido a los efectos del delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Por lo que se refiere al 'diez ad quem', es decir, hasta qué momento es punible el delito de impago de pensiones alimenticias, al poder extenderse durante un periodo de tiempo indeterminado que puede llegar a abarcar periodos anteriores a la denuncia y periodos posteriores a la misma, durante los cuales se están tramitando las actuaciones penales, las Audiencias Provinciales han seguido diversos criterios aludiendo al momento en que se toma declaración al imputado, o al de la fecha de transformación de las diligencias previas en procedimiento abreviado, o al de la fecha de la presentación de la acusación provisional, o de la última de ellas, o al de la apertura del juicio oral.

La SAP Girona de 21-3-14 dictada en el Rollo de Apelación nº 199/14 recoge numerosas resoluciones dictadas en su seno por esta misma Sala, al efecto de tener en cuenta las discrepancias habidas y tratar de imponer un criterio uniforme; así señala, por un lado, las SSAP Girona de 20-9-11 y 11-2-03, Sección 3 ª, y de 31-1-11, Sección 4 ª en las que se adoptó el criterio de 'la fecha del escrito de acusación provisional' ; pero también, por otro lado, las SSAP Girona de 18-4 - 11 , 16-5-11 , 6-6-11 , 14-6-11 Sección 3 ª, y de 4-9-12 y 22-10-12, Sección 4 ª, en las que se adoptó el criterio de 'la toma de declaración como imputado del acusado' , adhiriéndose a esta última concepción por considerar que dicho posicionamiento resulta más respetuoso con los derechos de defensa del recurrente, quien no puede ser acusado ni condenado por hechos delictivos sobre los que no ha sido interrogado en fase instructora.

Tomando pues este criterio como el básico para delimitar el momento final hasta el que podía referirse la acusación, el 'diez ad quem' resulta ser junio de 2.012, dado que la declaración como imputada se presta el 3-7-12 y en ese momento ese mes no podía considerarse todavía vencido a los efectos del impago.

Y por lo que se refiere al 'dies a quo' llama de entrada poderosamente la atención que la resolución en cuya virtud se pretende que ha existido un impago resulte ser de abril de 2011 pero las cantidades impagadas y por las que la recurrente resulta sancionada penalmente se retrotraen a septiembre de 2.009.

Ello es consecuencia a que la sentencia de modificación de medidas definitivas, sobre la que se hace recaer el elemento típico del art. 227. 1 del Código Penal de ser la 'resolución judicial en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del patrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos en favor de sus hijos' señaló expresamente, en el auto de aclaración que 'el abono de la pensión de alimentos debe efectuarse con carácter retroactivo al mes de septiembre de 2.0019' .

Ahora bien, el que los efectos civiles de una determinada resolución puedan retrotraerse un determinado periodo de tiempo, un año y medio aproximadamente en el caso que nos ocupa, no implica que igual decisión haya de actuarse con los efectos penales, que sólo pueden tener lugar respecto del futuro, pues el delito no es algo que pueda determinarse respecto del pasado por el hecho de que una resolución actual diga que una deuda se extiende también a periodos pretéritos. No negamos que la deuda exista y que civilmente pueda ser reclamada del modo que se repute más adecuado, sino que la deuda pasada no genera ningún tipo de responsabilidad criminal, y, no integrando periodo alguno que defina el tipo penal, su insatisfacción no es consecuencia del delito y por ello tampoco puede formar parte de las responsabilidades civiles reclamables en la presente causa.

Si la resolución judicial es la que fija una determinada deuda, medida u obligación no serán más que los actos futuros que la desoigan los que puedan determinar su incumplimiento; los actos anteriores carecen de todo valor para ello. Así, solo los impagos de 'dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos' posteriores a la resolución judicial que fije la obligación de pagar, serán los que puedan determinar la existencia del delito de omisión pura. Cualquier otra solución es incompatible con los principios básicos del derecho penal de culpabilidad y de conocimiento y voluntad de desoír los mandatos que obligan a adoptar una cierta conducta.

Así las cosas, el 'dies 'a quo' ha de ser mayo de 2.011, dado que al ser fijado el pago en abril creemos que la primera mensualidad perseguible penalmente es la referida al primer mes siguiente.

Por todas las razones expuestas procede determinar que el periodo de impago que procede estudiar en el presente caso es el que transcurre entre mayo de 2.011 y junio de 2.012, ambos incluidos, un total de 14 mensualidades.



SEGUNDO.- Como ya hemos dicho anteriormente procede entrar a valorar pues la existencia de indicios delictivos sobre el periodo que acabamos de fijar y no sobre la totalidad del plazo descrito por la sentencia condenatoria.

Como tiene reiteradamente dicho esta Sección, aunque el recurso de apelación tiene carácter ordinario y puede realizarse en él una nueva valoración de la prueba practicada en la instancia, sin embargo, como consecuencia tanto de la trascendental importancia que en la ponderación de las pruebas personales tiene la percepción directa del Juzgador como de la inexistencia en nuestro Derecho Penal de pruebas tasadas o de reglas que determinen el valor cierto que haya de darse a cada una, la revisión, tratándose precisamente de este tipo de probaturas de carácter subjetivo, queda limitada a examinar, en cuanto a su origen, la validez y regularidad procesal, y, en cuanto a su valoración, si las conclusiones que ha obtenido resultan congruentes con los resultados probatorios y se ajustan a los criterios generales de razonamiento lógico según reglas de experiencia comúnmente admitidas.

Así, en esta nueva instancia, sin haber presenciado personalmente tal prueba, sólo cabrá apartarse de la valoración que de ella tuvo el Juez ante quien se practicó, si se declara como probado en base a ella algo distinto de lo que dijo el declarante y que no resulta de ningún otro medio probatorio, si la valoración de la declaración conduce a un resultado ilógico o absurdo, y, de modo excepcional, si concurren otras circunstancias de las cuales se desprenda de modo inequívoco la falsedad de un testimonio acogido como cierto o la certeza de uno no tenido en cuenta.

El art. 227 del Código Penal castiga al que 'dejare de pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos, establecida en convenio judicialmente aprobado o resolución judicial, en los supuestos de separación legal, divorcio, declaración de nulidad del matrimonio, proceso de filiación o proceso de alimentos a favor de los hijos' , lo que implica la existencia de tres elementos para el cumplimiento del tipo, en primer lugar, un elemento nuclear o material, que es el impago de la deuda, en segundo lugar, un elemento normativo, cual es el que la deuda provenga del impago de una pensión acordada en un proceso familiar, y, en tercer lugar, un elemento subjetivo de carácter posibilista amparado en el hecho de que el acusado haya infringido su deber de forma voluntaria y consciente.

En el caso que nos ocupa la recurrente no discute ni el elemento nuclear del impago, pues reconoce que no ha satisfecho la pensión por carecer de dinero para hacerlo, ni tampoco el elemento normativo, porque en la causa queda acreditada la existencia de la resolución que fijó la obligación, resolución conocida por la recurrente. Se discute, como en tantas otras ocasiones, el tercero de los elementos calificado de subjetivo posibilista, dado que la patente intención de incumplir la obligación dineraria queda mitigada en muchas ocasiones por la comprobada falta de medios del acusado para satisfacerla puntualmente o en su totalidad.

Pues bien, como tenemos dicho, la capacidad económica del obligado al pago es un elemento sustentador del tipo penal del delito de impago de pensiones alimenticias. Dado que la infracción que nos ocupa se configura como un delito de omisión, se requiere, para serle reprochada al autor su conducta omisiva, que se encuentre en una situación tal que jurídica y socialmente le sea exigible actuar de otra manera a aquella como lo hizo y por ello le sea reprochable el resultado producido. Así pues el acusado solo es responsable criminalmente de su no actuar siempre que pudiendo haber realizado la prestación, de forma total, parcial o irregular, tanto en el tiempo como en la forma o en la cuantía, no la ha querido hacer, ya que de otra forma se estarían criminalizando situaciones de pobreza no queridas o imponiendo obligaciones de imposible cumplimiento por no quedar amparadas por la voluntad del sujeto activo sino por causas externas al mismo.

No se trata por lo tanto de un elemento que excluye la culpabilidad, que por su propia naturaleza haya de ser acreditado por quien lo alega conforme a los principios generales de la distribución de la carga de la prueba, sino que al entrar en la configuración del tipo por la naturaleza de la acción, ha de ser probado por la parte acusadora. Así pues no es misión del acusado acreditar que sí dejó de pagar alguna mensualidad fue porque carecía de medios para satisfacerla, sino de la acusación el probar que pese a tener ciertos medios dejó de cumplir con la obligación alimenticia.

En el caso que nos ocupa, lamentablemente, la instrucción de las actuaciones se ha extendido indebidamente a periodos que nunca deberían haber sido objeto de estudio, señaladamente los años 2.009 y 2.010, de suerte tal que las capacidades que tuviera la recurrente en esas épocas no pueden ser objeto de estudio o consideración, salvo en el caso de que fuera de tal entidad que necesariamente debiera afectar a periodos posteriores, es decir, que el patrimonio o la renta en esos periodos anuales inmediatamente anteriores en el tiempo al que empieza en mayo de 2.011 fueran tan groseramente sustanciosos que fuera de toda duda hubieran debido suponer la tenencia de capacidad económica posterior.

Examinada con cierto detenimiento la capacidad económica de esos periodos anteriores, tal y como dimana de la documentación que se ha aportado en las actuaciones podemos ver como en el año fiscal 2.009 se obtuvo una retribución por el trabajo de poco más de 10.058'43 euros, se disponía en las cuentas corrientes de unas cantidades que dieron un rendimiento de 1.756'50 euros, y se transmitieron valores por un total de 25.000 euros; el año fiscal 2.010 se obtuvo una retribución por el trabajo de poco más de 10.645'84 euros y se disponía en las cuentas corrientes de unas cantidades que dieron un rendimiento de 1'69 euros. No hemos tenido constancia, más allá de las manifestaciones del denunciante, de que se le pagó a la recurrente la suma de 32.000 euros como consecuencia de la transmisión del domicilio familiar, pues creemos que una suma de tal importancia y que además debería constar documentada dado que la transmisión de un inmueble, o mejor dicho, la compra por parte de uno de los copropietarios de la parte del otro, si es que luego quiere hacerse constar, como parece natural, en el Registro de la propiedad, ha de verificarse en escritura pública.

Tales sumas, de relevancia para el pago de la pensión, especialmente la de la trasmisión de valores del año 2.009 no suponen por si solas unas ganancias económicas de tal intensidad que necesariamente, como ya hemos explicado anteriormente, hayan de extenderse sobre los años posteriores, y buena expresión de ello es que las ganancias del año 2.010 se extienden prácticamente solo a lo obtenido como rendimiento del trabajo. Es por ello que procede estudiar la capacidad económica del recurrente durante el periodo imputable mayo de 2.011 a junio de 2.012.

La parte acusadora no realiza ningún esfuerzo por acreditar la capacidad económica durante ese periodo, sino que, antes al contrario, es la defensa de la acusada la que realiza el esfuerzo contrario, es decir, acreditar la ausencia de capacidad económica para pagar la pensión de suerte que si no se ha hecho ha sido por imposibilidad y no por voluntad.

El último periodo laboral que nos consta llevado a cabo por la acusada es en la empresa de peluquería JOHNMARY SL, en la que causó baja a finales de agosto de 2.011. A partir de entonces las cantidades que la acusada haya podido recibir lo han sido por subsidio de desempleo. Es más, se aportan las nóminas correspondientes a ese último periodo de tiempo trabajado, de enero a julio de 2.011, y las cantidades cobradas en los meses imputables penalmente a ese año ascienden a 592'74 euros en mayo, 571'92 en junio y 592'74 en julio; a partir de ahí se ha cobrado el paro por sumas que rondan los 500 euros, en ocasiones por arriba, 534'24 euros, y en ocasiones por abajo, 486'55 euros; todas estas cantidades se hallan por debajo del salario mínimo interprofesional para ese año por valor de 641'40 euros. El resto de los ingresos que la acusada acredita carecen de interés porque están fuera del periodo que nos hemos planteado como de estudio.

Al respecto no queremos olvidar lo que esta Sala ya ha dejado de manifiesto, entre otros, en el Rollo de Apelación nº 662/15, en el que la persona acusada cobraba mensualmente una prestación de 420 euros, que 'la cuantía del mencionado subsidio de desempleo es muy inferior a la que constituye el salario mínimo interprofesional, que es de naturaleza inembargable y que resulta a todas luces insuficiente para atender las propias necesidades de subsistencia del acusado' . Por ello el simple percibo de una cantidad inferior a ese mínimo legal no puede permitirnos establecer una presunción de capacidad, dado que lo rebajado de dichas cantidades dificulta el pago de las pensiones alimenticias en familias fraccionadas.

Y todo ello sin perjuicio de que las cantidades reclamadas en el presente procedimiento puedan ser debidas y ejecutadas en la vía civil.

Por todas las razones expuestas, y sin entrar en el complicado tema de la legitimación del progenitor conviviente para reclamar al progenitor deudor las pensiones debidas a los hijos mayores de edad sin independencia económica, en donde las sentencias son de todo tipo y color, porque la absolución por otras razones nos libera del deber de dar respuesta a dicha cuestión, procede la estimación del recurso.



SEGUNDO. No procede hacer especial imposición de las costas causadas en la presente alzada, absolviendo a la recurrente de las que le fueron impuestas en la instancia, que se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales y principios citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ESTIMANDO íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Virginia contra la sentencia dictada en fecha 10- 12-15, por la Sra. Juez del Juzgado de lo Penal nº 5 de Girona, en el Procedimiento Abreviado nº 207/14, debemos REVOCAR la resolución recurrida, ABSOLVIENDO a Virginia del DELITO DE ABANDONO DE FAMILIA POR IMPAGO DE PENSIONES ALIMENTICIAS por el que fue condenada en la instancia, con declaración de oficio de las costas de la alzada y expresa absolución de las impuestas en la resolución recurrida.

Líbrense certificaciones de la presente resolución para su unión al Rollo de su razón y remisión al Juzgado de su procedencia, junto con las actuaciones originales.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- La anterior sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, D. ADOLFO GARCÍA MORALES, en audiencia pública y en el mismo día de su fecha, a presencia de mí, la Secretaria, de lo que doy fe.