Sentencia Penal Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 138/2016 de 28 de Febrero de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00099/2017

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2 de MURCIA

-

Domicilio: 1- SCOP AUDIENCIA TLF: 968 229157 FAX: 968 229278

2- SCEJ PENAL, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Telf: a Fax: a

Equipo/usuario: FNC

Modelo:SE0200

N.I.G.:30030 51 2 2015 0009546

ROLLO:RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000138 /2016

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de MURCIA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000291 /2015

RECURRENTE: Artemio

Procurador/a: JOSE ANTONIO DIAZ MORALES

Abogado/a: EDUARDO MARTINEZ RUIZ-FUNES

RECURRIDO/A: Herminia , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: HORTENSIA SEVILLA FLORES,

Abogado/a: MARIA TRINIDAD SAEZ ROMERO,

Ilmos. Sres.:

Don Abdón Díaz Suárez

Presidente

Don Francisco Navarro Campillo

Doña María Dolores Sánchez López

Magistrados

SENTENCIA Nº 99/17

En Murcia, a veintiocho de febrero de dos mil diecisiete.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia, integrada por los Ilmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente Recurso de Apelación nº 138/16, en ambos efectos, interpuesto contra la sentencia dictada en Juicio Oral nº 291/15 por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia, de fecha 19 de mayo de 2016 , dimanantes de las Diligencias Previas nº 238/2013, del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 5 de Molina de Segura, por un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, seguido contra Artemio , representado por el Procurador José Antonio Díaz Morales y defendido por el Letrado Eduardo Martínez Ruiz-Funes, estando personada como acusación particular Dª. Herminia , representada por la Procuradora Hortensia Sevilla Flores y defendida por la Letrada María Trinidad Sáez Romero, interviniendo el Ministerio Público en el ejercicio de la acción pública.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal número 3 de Murcia, se dictó con fecha 19 de mayo de 2016 sentencia en Juicio Oral nº 291/16 , siendo hechos declarados probados los siguientes:

'ÚNICO.- Artemio , con DNI NUM000 mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM001 -1974 y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, era y es conocedor de la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos menores (los habidos en común con Herminia ) la cantidad mensual de 350 euros, impuesta en el ámbito de la orden de protección del Juicio Rápido 36/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Molina de Segura en fecha 13 de Febrero de 2012 y posteriormente ratificada dicha medida (iniciándose la litis civil principal dentro del periodo de vigencia de las medidas civiles derivadas de la orden de protección, por medio de demanda de fecha 5-III- 2012) en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2012, dictada (en el Procedimiento de guardia, custodia y alimentos de hijos menores 234/2012) por el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Molina de Segura .

Artemio , a sabiendas de dicha obligación, no ha satisfecho las mensualidades propias de esa pensión de alimentos a favor de sus tres hijos menores de edad (habiendo sólo pagado 300 euros en junio de 2012, 290 euros en septiembre de 2012, 200 euros en octubre de 2012, 230 euros en febrero de 2013, 350 euros en marzo de 2013, 350 euros en abril de 2013, 347'54 euros -esta cifra no voluntariamente, sino derivada del embargo que sobre su sueldo se trabó en la Ejecución Forzosa en Procesos de Familia 439/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Molina de Segura en febrero de 2016 y 350 euros en mayo de 2016), y ello aún pudiendo hacerlo debido a su capacidad económica.

Herminia ha iniciado una ejecución civil en reclamación de las pensiones alimenticias adeudadas por su expareja Artemio , en concreto con el número de procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia 439/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Molina de Segura, de modo que mantiene en esta causa la acción penal, pero se hace reserva de la acción civil, que desea continuar en el procedimiento antedicho.'

El fallo de dicha sentencia contiene el siguiente pronunciamiento:

'Que debo condenar y condeno a Artemio como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensión alimenticia, previsto y penado en el artículo 227.1 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de doce meses de multa con una cuota diaria de tres euros (total de 1.080 euros de multa), con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas.

En este caso, dado que Herminia ha iniciado contra el aquí condenado Artemio una ejecución civil en reclamación de las pensiones alimenticias adeudadas por su expareja, en concreto con el número de procedimiento de Ejecución Forzosa en Procesos de Familia 439/2015 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Molina de Segura (proceso en el que Herminia indica que es donde ella quiere hacer exacción de lo adeudado por su expareja), se hace expresa reserva de la acción civil -por los impagos de pensión alimenticia hasta esta la fecha de esta sentencia- que a favor de Herminia pueda caber para reclamarla en esa litis -o donde corresponda en Derecho- a la referida perjudicada.

Y, todo lo anterior, con imposición de las costas del presente procedimiento (incluidas las de la acusación particular) a Artemio .'

SEGUNDO.-Por la Defensa se interpuso recurso de apelación contra la misma mediante escrito de fecha 6-6-16. Admitido el recurso, y tras la oportuna tramitación, el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, en sendos escritos de fechas 6-10-16 y 16-10-16, impugnaron el recurso de apelación interpuesto, solicitando la desestimación del mismo y confirmación de la sentencia dictada.

TERCERO.-Remitidas a la Audiencia Provincial las actuaciones, se formó por esta Sección Segunda el oportuno Rollo con el nº 138/16, señalándose el día 28 de febrero de 2.017 su deliberación, votación y fallo.

Es Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. Don Francisco Navarro Campillo, quien expresa el parecer de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan los hechos declarados probados que se contienen en la sentencia apelada, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Discute la parte apelante el pronunciamiento que le condena como autor responsable de un delito de abandono de familia en la modalidad de impago de pensiones, interesando su revocación y se proceda a su absolución.

En soporte de su censura, suscita el recurrente, en síntesis, expreso alegato de causación de indefensión por la celebración del acto del juicio en ausencia del acusado, no pudiendo argumentar nada acerca de los impagos que motivan la presente causa, amén de que se trata de una cuestión meramente civil al pretender la denunciante únicamente el cobro de la deuda que reclama ante la jurisdicción civil.

SEGUNDO.-Delimitado el objeto devolutivo en los términos expuestos, lo primero que debe abordarse es la pretensión relativa a la celebración del juicio oral en ausencia del acusado D. Artemio , generadora de indefensión. Al respecto debemos partir de que ciertamente la STC 162/2004 de 4/10 recuerda una vez más que 'Es doctrina reiterada de este Tribunal (por todas valga la cita al efecto de la STC 90/2003, de 19 de mayo ) que, para entablar y proseguir los procesos con plena observancia del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión ( art. 24.1 CE ), resulta exigible una correcta y escrupulosa constitución de la relación jurídico-procesal, y para ello es un instrumento capital el régimen procesal de emplazamientos, citaciones y notificaciones a las partes de los distintos actos procesales que tienen lugar en el seno de un procedimiento judicial, habida cuenta de que sólo así cabe garantizar los indisponibles principios de contradicción e igualdad de armas entre las partes en litigio ( SSTC 26/1999, de 8 de marzo ; 65/2000, de 13 de marzo ; 145/2000, de 29 de mayo ; y 268/2000, de 13 de noviembre ). Ello impone a los órganos judiciales un especial deber de diligencia para asegurar, en la medida de lo posible, la recepción de las comunicaciones procesales por sus destinatarios. De aquí deriva, lógicamente, que el modo normal de llevar aquéllas a cabo debe ser el emplazamiento, citación o notificación personal (por todas, STC 149/2002, de 15 de julio ), y si bien es cierto igualmente que el art. 786 de la LECR expresamente prescribe que la celebración del juicio oral requiere preceptivamente la asistencia del acusado y del abogado defensor, prescribe igualmente que la ausencia injustificada del acusado que hubiera sido citado personalmente, o en el domicilio o en la persona a que se refiere el artículo 775, no será causa de suspensión del juicio oral si el Juez o Tribunal, a solicitud del Ministerio Fiscal o de la parte acusadora, y oída la defensa, estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, cuando la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, lo que debe ponerse en relación con lo dispuesto en el art. 775 del mismo texto legal que establece que en la primera comparecencia el Juez informará al investigado, en la forma más comprensible, de los hechos que se le imputan, y que previamente, el Secretario judicial le informará de sus derechos, en particular de los enumerados en el apartado 1 del artículo 118, y le requerirá para que designe un domicilio en España en el que se harán las notificaciones, o una persona que las reciba en su nombre, con la advertencia de que la citación realizada en dicho domicilio o a la persona designada permitirá la celebración del juicio en su ausencia en los supuestos previstos en el artículo 786. Pues bien, en el caso de autos, consta que en fecha 4-12-15 fue debidamente citado de comparecencia en calidad de acusado el apelante D. Artemio , con la expresa advertencia de la posibilidad de celebración del juicio en ausencia del mismo dada la pena solicitada, por lo que dicha citación fue efectuada con arreglo a Derecho, y dada la incomparecencia del mismo por la juez 'a quo' al inicio de la vista del juicio oral se puso en conocimiento de las partes procesales dicha circunstancia, interesando el Ministerio Fiscal la celebración del acto del juicio en ausencia del acusado, interesándose por el Letrado Defensor del acusado la suspensión del mismo, siendo facultad del juez 'a quo' la decisión de no suspender el acto si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento, siempre que la pena solicitada no exceda de dos años de privación de libertad o, si fuera de distinta naturaleza, cuando su duración no exceda de seis años, lo que concurría en el caso de autos, no constando justificación alguna de la incomparecencia por parte del propio acusado ni siquiera por parte de su Defensa al inicio del juicio, y ni siquiera con posterioridad, siendo de destacar que incluso se intentó la comunicación telefónica con el acusado, sin resultado positivo, por lo que en modo alguno concurre en el caso de autos infracción de normas procesales causantes de indefensión al acusado, procediendo la íntegra desestimación del motivo impugnatorio indicado.

Sentado lo anterior, en cuanto al resto de las alegaciones efectuadas en soporte del recurso planteado, debe recordarse que, en cuanto a la valoración de la prueba llevada a cabo por el/la Juez 'a quo', en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, debe partirse de la singular autoridad de la que goza la apreciación probatoria realizada por el/la Juez ante el que se ha celebrado el acto solemne del juicio, núcleo del proceso penal y en el que adquieren plena efectividad los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a través de los cuales se satisface la exigencia constitucional de que el acusado sea sometido a un proceso público con todas las garantías tal y como quiere el artículo 24.2 de la Constitución Española , pudiendo la Juzgadora desde su privilegiada y exclusiva posición, intervenir de modo directo en la actividad probatoria y apreciar personalmente su resultado, así como la forma de expresarse y conducirse los testigos en su narración de los hechos y la razón del conocimiento de éstos, ventajas de las que, en cambio, carece el Tribunal llamado a revisar dicha valoración en segunda instancia. De ahí que el uso que haya hecho el Juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio, reconocida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, siendo ésta doctrina sentada en Sentencias del Tribunal Constitucional de fechas 2 de julio de 1990 , 4 de diciembre de 1992 y 3 de octubre de 1994 , entre otras, únicamente habrá de ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del Juzgador a quo de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada. Más concretamente, podemos decir que sólo cabe revisar la apreciación hecha por el/la Juez de la prueba recibida en el acto del juicio oral en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que ella misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será susceptible de rectificación por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones realizadas por el/la Juez a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos. Examinando su razonabilidad y respaldo empírico, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídos por el Juzgador, teniendo en cuenta si tales inferencias lógicas han sido llevadas a cabo por el órgano judicial de forma arbitraria, irracional o absurda, es decir, si la valoración de la prueba ha sido hecha mediante un razonamiento que cabe calificar de incongruente o apoyado en fundamentos arbitrarios, como aquellos que aplican criterios contrarios a los preceptos constitucionales ( STC de 18 de mayo de 2009 y TS de 14 de octubre de 2011 ).

Asimismo, es reiterada la doctrina que resuelve que el derecho a la presunción de inocencia solo puede ser destruido en virtud de prueba de cargo suficiente y debidamente practicada en el acto del juicio. En tal sentido la STS de 3 de marzo de 2006 señala que 'El respeto a la presunción constitucional de inocencia implica que nadie puede ser condenado sin que se acredite su culpabilidad con arreglo a la ley. Ello supone que es preciso que existan pruebas de cargo, cuya aportación corresponde a la acusación, que permitan considerar acreditada la realidad de unos determinados hechos imputados por la acusación así como la participación del acusado en ellos. Tales pruebas han de ser válidas; han debido aportarse al proceso con respeto a las exigencias constitucionales y legales; han de tener contenido inculpatorio suficiente para demostrar aquellos hechos; y en este sentido han debido ser valoradas por el Tribunal de forma racional, respetando las reglas de la lógica, las enseñanzas de la experiencia común y los conocimientos científicos cuando se haya acudido a ellos'.

TERCERO.-Sentado lo anterior, conviene partir de que con respecto a la carga de la prueba en este tipo de delitos, tal y como se ha venido expresando en diversas resoluciones de esta Audiencia, resulta ilustrativa la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 13 de febrero de 2001 , que resolvió que no corresponde a la acusación la prueba de la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, 'pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien, esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida'.

Asimismo, debe tenerse en cuenta que, de conformidad con lo resuelto en sentencia de 4 de marzo de 2009, dictada por esta Audiencia , criterio reiterado entre otras en sentencias de 28 de septiembre , 5 de octubre de 2010 , y 14 de octubre de 2014 , el delito del artículo 227.1 del Código Penal se configura como un delito de omisión que, como acertadamente expone la sentencia impugnada, exige elementos objetivos, como son la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos, y una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y exige un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone (v. SSTS de 13 de febrero y 3 de abril de 2001 , entre otras).

Pues bien, en el caso de autos, resulta indiscutida la concurrencia del elemento objetivo consistente en la resolución judicial que obligaba al acusado al abono de la prestación alimenticia, conforme se expone en los hechos probados de la sentencia recurrida, tratándose inicialmente de la obligación de pagar en concepto de pensión alimenticia para sus tres hijos menores la cantidad mensual de 350 euros, impuesta en el ámbito de la orden de protección del Juicio Rápido 36/2012 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número cuatro de Molina de Segura en fecha 13 de Febrero de 2012 y, posteriormente, ratificada dicha medida en sentencia de fecha 13 de Diciembre de 2012 dictada en el Procedimiento de Guarda, custodia y alimentos de hijos menores nº 234/2012 por el referido Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 4 de Molina de Segura.

En cuanto al impago en el periodo referido, comprensivo desde el mes de julio de 2012 hasta el dictado de la sentencia de instancia, resulta del mismo acreditado e indiscutido, salvo en las mensualidades indicadas en la sentencia de instancia, y por las cantidades descritas, algunas de ellas inferiores a la establecida judicialmente, que se dan por reproducidas, dada la ausencia de impugnación por la parte apelante.

Y, finalmente, por lo que respecta al elemento subjetivo, cuya ausencia invoca la apelante como motivo de impugnación de la sentencia dictada, debe partirse de que éste habrá de deducirse de la capacidad económica y el consiguiente impago de cuantías, tras la práctica de la prueba no solamente documental, sino también de la prueba personal practicada bajo la inmediación del juzgador a quo en el Plenario, respecto de la cual el Tribunal de alzada tiene limitadas facultades revocatorias, debiendo limitarse a la revisión del criterio racional utilizado en la sentencia de instancia. Así, de conformidad con la jurisprudencia antes citada, corresponde la carga de la prueba de la imposibilidad, y consiguiente ausencia del elemento subjetivo del delito, al acusado. En este supuesto, en relación con las alegaciones contenidas en el escrito de recurso, y la motivación adecuada a la prueba practicada, que ha sido reflejada por el juzgador en su sentencia, se advierte la lógica o racionalidad de su convicción condenatoria y consiguiente reprochabilidad en vía penal, derivada de la tipicidad de la conducta, siendo de destacar que resulta acreditado, con la investigación patrimonial aportada a la causa, que el acusado ha venido alternando desde el mes de julio de 2012, periodos de trabajo en distintas mercantiles con otros de percepción de prestaciones por desempleo hasta el mes de julio de 2013, y en menor medida con posterioridad, lográndose incluso el cobro en vía ejecutiva de cantidades en los meses de febrero y mayo de 2016, lo que evidenciaba la percepción de ingresos en esos momentos, a lo que debe unirse que la pensión alimenticia fue inicialmente fijada en fecha 13 de Febrero de 2012, sin que constara que se instara su posterior modificación, manteniéndose la vigencia de las medidas económicas. Además, debe reseñarse que a pesar de la incomparecencia al acto del juicio por parte de D. Artemio , en fase instructora reconoció ser ciertos los hechos d denunciados y que no pagó porque estaba parado. Y en cuanto a la posición procesal de la Acusación particular, debe afirmarse que la presente causa dimana de una denuncia formulada por Dª. Herminia en fecha 6-2-13 ante la Guardia Civil de Molina de Segura, personándose como acusación con posterioridad, y reiterándose en tal posición no solamente en el acto del juicio, sino también con posterioridad interesando la confirmación de la sentencia condenatoria para el acusado dictada en la instancia.

En consecuencia, resulta acreditado el impago de la pensión alimenticia en un periodo continuado penalmente relevante, que se inicia en el mes de julio de 2012, lo que hace ver que ningún esfuerzo, ni siquiera parcial o nimio ha efectuado el acusado en dicho extenso periodo, salvo en los periodos referidos con anterioridad, lo cual es acreditativo de la pasividad o voluntad renuente al abono de la prestación a que judicial estaba obligado, siendo conocedor de la misma, por lo que ninguna causa de inexigibilidad, o ausencia de reprochabilidad puede válidamente argumentarse por parte de quien en dicho periodo de tiempo se desentiende totalmente del cumplimiento absoluto de dicha obligación durante un largo periodo de tiempo, pudiendo ésta haber sido satisfecha de forma siquiera parcial y exigua en el mismo periodo aún cuando hubiera sido escasa su contribución, que hubiera sido indicativa de la voluntad de atenderla, en la medida de sus escasas posibilidades, todo lo cual reafirma la concurrencia del elemento subjetivo, compartiendo pues la Sala idéntico juicio convictivo, reputándose claramente enervado el derecho a la presunción de inocencia que asiste al acusado a tenor de la prueba practicada en el acto del juicio oral, limitándose la sentencia de instancia a enjuiciar la ostentación o no de capacidad económica por parte del acusado en el periodo de impago ante descrito conforme a derecho.

CUARTO.-Procede por ello, junto con lo razonado por la Juez 'a quo', la desestimación íntegra del presente recurso y la confirmación de la sentencia apelada, con declaración de oficio de las costas de esta alzada, conforme a lo dispuesto en los artículos 239 y 240-1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminalart.239 EDL 1882/1 art.240.1 EDL 1882/1 .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA ACUERDA: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Artemio , debemosCONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla sentencia dictada en Juicio Oral nº 291/15, por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Murcia de fecha 19 de mayo de 2016 , con declaración de oficio de las costas causadas en la alzada.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.