Sentencia Penal Nº 99/2017, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 5, Rec 39/2015 de 09 de Marzo de 2017

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00099/2017

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C/ LALIN Nº 4-1º VIGO

Teléfono: 986 817162-63

Equipo/usuario: MS

Modelo: N85850

N.I.G.: 36057 43 2 2014 0022039

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000039 /2015

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: Caridad , Juliana

Procurador/a: D/Dª MARTA DIAZ SANCHEZ, MARTA DIAZ SANCHEZ

Abogado/a: D/Dª LINA BUSTO ARIAS, LINA BUSTO ARIAS

Contra: Florian , Vicenta

Procurador/a: D/Dª ALBERTO NIETO QUILES, MARIA DOLORES COBAS GONZALEZ

Abogado/a: D/Dª MANUEL CARPINTERO ALVAREZ, OSCAR ARCE ALVAREZ

SENTENCIA Nº99/17

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. JOSE CARLOS MONTERO GAMARRA

Magistrados/as

Dª VICTORIA EUGENIA FARIÑA CONDE

Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA

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En VIGO, a nueve de marzo de dos mil diecisiete.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección 5 de esta Audiencia Provincial la causa instruida con el Nº 39/2015, procedente de D.P nº 3601/2014, del JDO. INSTRUCCION Nº 4 de VIGO y seguida por el trámite de PROCEDIMIENTO ABREVIADO por el delito de APROPIACIÓN INDEBIDA contra Florian , con D.N.I. NUM000 , representado por el Procurador ALBERTO NIETO QUILES y defendido por el Abogado D. MANUEL CARPINTERO ALVAREZ. Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como Acusación Particular Dº Caridad y Dª Juliana representadas por la Procuradora Dª MARTA DIAZ SANCHEZ y como Letrado Dª LINA BUSTO ARIAS, y como ponente la Magistrada Dª MERCEDES PÉREZ MARTIN ESPERANZA.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de APROPIACIÓN INDEBIDA y practicadas las oportunas diligencias se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día de su fecha, y a cuyo acto comparecieron quienes se relacionan en el acta levantada al efecto.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA de los artículos 252 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , solicitando se impusiera al acusado, la pena de tres años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de las costas procesales y que indemnizara a Dª Caridad y a Juliana , Sixto y Juan Miguel en la cantidad que se fije en el acto de juicio oral o en fase de ejecución de sentencia, hasta un límite de 50.000 euros.

La Acusación Particular en su escrito de acusación calificó los hechos como un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 en relación con el 250.1.5 C.P ., y art. 74 C.P , por el importe defraudado, procediendo imponer una mena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, y nueve meses de multa, con una cuota diaria de 20 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago a Dª Caridad y Juliana , en concepto de responsabilidad civil, en la cantidad de 79.015,27 euros o subsidiariamente 75.228,93€, o la cuantía que se determine en ejecución de sentencia, en todo caso 2000 euros por daños morales.

TERCERO.-Por la defensa del acusado se solicitó la libre absolución de su patrocinado al no haber tenido participación alguna en los hechos presuntamente delictivos.

Se declara probado que el acusado Florian , mayor de edad y sin antecedentes penales, era el encargado de gestionar los alquileres de las oficinas sitas en la Avda Florida 9.3º de Vigo y el bajo comercial de la Avda de Castrelos 29, propiedad de Caridad y sus tres hijos, Juliana , Sixto y Juan Miguel . Así el acusado se ocupaba de los contratos de alquiler, de cobrar las rentas y una vez deducidos los gastos de las propiedades, ingresarle esas cantidades en la cuenta de Caridad , acompañando las liquidaciones correspondientes. Así lo hizo durante varios años y concretamente desde los años 2003 al 2008; pero en los años 2009 a 2011 (ambos inclusive), el acusado pese a seguir cobrando los alquileres, hizo suyos el importe de los mismos, no ingresando cantidad alguna a Dª Caridad (excepto 3.000 euros ingresados en marzo de 2012), ni le facilitó liquidaciones de ingresos y gastos de esos años, ascendiendo la cantidad apropiada a 62.679 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Como cuestiones previas se planteó por la defensa, la prescripción del delito, y nulidad por falta de concreción de los hechos y cantidades que se dicen apropiadas, así como por falta de competencia de ésta Sala y por no estar citadas las Cias de Seguros como responsables civiles.

Dichas cuestiones han sido ya rechazadas en juicio, no obstante procede su examen más detallado, al menos con respecto a la prescripción.

Y así, los hechos delictivos, conforme a la calificación formulada ya inicialmente por la Acusación Particular (y que como posteriormente veremos, se acoge) y a la que se adhirió el Mº Fiscal en trámite de conclusiones, lo son por un delito continuado de apropiación indebida del art. 252 , 250.1.5 del C.Penal , por lo que para la fijación del plazo de prescripción habrá que estar a la calificación que se acoge, pues la STC 37/2010 de 19 de julio , motivó el Acuerdo de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 26/10/2010, según el que : 'Para la aplicación del instituto de la prescripción , se tendrá en cuenta el plazo correspondiente al delito cometido, entendido éste como el declarado como tal en la resolución judicial que así se pronuncie. En consecuencia, no se tomarán en consideración para determinar dicho plazo aquellas calificaciones jurídicas agravadas que hayan sido rechazadas por el Tribunal sentenciador...' que a su vez fue recogido en la STS de 21/12/2010 .

Por otra parte para determinar la pena aplicable, a los efectos de las prescripción , también hay que tener en cuenta, como señala la STS 7-7-2008 EDJ 2008/118957 (3560/2008 ), citando la de 13-6-2007 EDJ 2007/70150 ,'que de una interpretación tanto literal, como lógica y finalista de lo dispuesto en el art. 131 C.P EDL 1995/16398 .1995 -pero aplicable también a nuestro juicio al art. 113 CP EDL 1995/16398 1973-, se deduce que la cuantía de la pena correspondiente al delito que se dice prescrito , debe ser la máxima que la Ley señale y nunca la que el Tribunal sentenciador imponga en cada caso concreto'.

Recogen dichas sentencias del Tribunal Supremo el Acuerdo General del Pleno de la Sala 2º del T. Supremo de 29-4-1997, en el que se estableció como principio, que los plazos señalados para la prescripción de los delitos, en función de las penas que pudieran corresponderles, venían determinadas por las penas señaladas en abstracto, teniendo en cuenta las posibilidades punitivas que nos presenta cada caso concreto.

En otro orden de cosas, como señala la STS 5-11-2008 EDJ 2008/217213 (6095/2008 )'es doctrina jurisprudencial reiterada (vid STS 30-9-2008 EDJ 2008/190110 ), que en la hipótesis de continuidad delictual el cómputo del plazo de prescripción no empieza hasta la realización del último acto integrante de esa cadena de actuaciones obedientes al mismo y único plan concebido por el sujeto agente.

El punto de partida o días a quo para el cómputo del tiempo de prescripción, aun tratándose de delito continuado empieza cuando se termina la última actuación dolosa enjuiciada. Por consiguiente, el momento inicial no se altera por tratarse de una infracción continuada, pues la última de las actuaciones del acusado sería la que cuente conforme preceptúa el art. 132.1 C.P . EDL 1995/16398'.

Habida cuenta dicha doctrina y visto que la pena máxima señalada por el C. Penal para el delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 del C.Penal se situaría en 6 años de prisión, por lo que el plazo de prescripción sería de 10 años ( art. 131 C.Penal ) es claro, que siendo la última actuación que se imputa al acusado en 2011, no estaría prescrito el delito.

En cuanto a las restantes nulidades invocadas, procede su rechazo frontal, y así en modo alguno cabe admitir que los hechos y cantidades no estén concretados, puesto que los hechos aparecen perfectamente concretados en los escritos de calificación y si bien el Mº Fiscal refiere como cantidad apropiada 'una cifra que ronda 50.000 euros', es lo cierto que la Acusación Particular concreta dicha cantidad en 79.015Â?27 euros o subsidiariamente en 75.228Â?93, sin que pueda exigirse más concreción a las Acusaciones, pues cifran dichas cantidades con los datos que a ellos les constan, ante la actitud del acusado al no haber efectuado las liquidaciones correspondientes, como posteriormente veremos. Por otra parte y visto que para fijar la competencia del órgano de enjuiciamiento ha de estarse a la más grave de las Acusaciones, hay que atender a la pena imponible en abstracto y por lo tanto teniendo en cuenta los subtipos agravados incluidos en la más grave de las acusaciones ( STS 282/16 de 6 de abril ), es clara, vista la acusación efectuada por la Acusación Particular, la competencia de esta Sala (art. 14 de la L.E. Cri.); finalmente tampoco procede apreciar nulidad alguna por no ser llamadas a juicio las compañías de seguros del acusado, visto que el juicio oral no se abrió contra las mismas, contra las que no se ha dirigido la acción civil.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 252 en relación con el art. 250.1.5 y 74 del C.Penal vigente a la fecha de los hechos. Dicho delito como decimos aparecía castigado a la fecha de los hechos en el artículo 252 del Código Penal , actualmente, tras la reforma del C.P operada por la Ley 1/2015, en el artículo 253 del citado cuerpo legal , en dicho precepto se tipifica la conducta de los que en perjuicio de otros se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de 400 euros. En términos muy similares se pronuncia el actual artículo 253 del C.P . (EDL 1995/16398) tras la redacción dada por la Ley 1/2015 de 30 de marzo.

Como explica la STS 588 /2014 de 25 de julio (EDJ 2014/122354), de manera reiterada ha entendido el Tribunal de casación, a partir de la distinción de los dos verbos nucleares que incorpora el citado artículo 252 CP (EDL 1995/16398), que el mismo sanciona dos modalidades distintas de apropiación indebida : la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro, o niega haberlas recibido; y la distracción de dinero cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darle un destino específico .

Cuando se trata de dinero u otras cosas fungibles, el delito de apropiación indebida requiere como elementos de tipo objetivo:

a)que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que produzca la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad; que el autor ejecute un acto de disposición sobre el objeto o el dinero recibidos que resulta ilegítimo en cuanto que excede de las facultades conferidas por el título de recepción, dándole en su virtud un destino definitivo distinto del acordado, impuesto o autorizado;

b)que como consecuencia de ese acto se cause un perjuicio en el sujeto pasivo, lo cual ordinariamente supondrá una imposibilidad, al menos transitoria, de recuperación.

En relación con el título de recepción la jurisprudencia de esta Sala ha declarado el carácter de numerus apertus del precepto en el que caben, precisamente por el carácter abierto de la fórmula, aquellas relaciones jurídicas de carácter complejo y atípico que no encajan en ninguna de las categorías concretadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido por la norma penal, esto es, que se origine una obligación de entregar o devolver.

c)como elementos de tipo subjetivo, que el sujeto conozca que excede sus facultades al actuar como lo hace y que con ello suprime las legítimas facultades del titular o destinatario sobre el dinero o la cosa entregada. En esta modalidad delictiva se configura como elemento específico la infracción del deber de lealtad que surge de la especial relación derivada de los títulos que habilitan la administración, y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad. El tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquél que ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su posición. Es suficiente el dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona. En el delito de apropiación indebida , cronológicamente existen dos momentos, uno inicial, consistente en la recepción válida de ciertos bienes, donde el futuro perjudicado hace entrega de dinero, efectos o alguna cosa mueble para que se le dé algún destino, y otro subsiguiente, donde el que los recibió, contraviniendo las obligaciones asumidas en el pacto, y quebrantando la confianza del que hizo la entrega de los bienes, deja de darles la aplicación y destino pactados, los distrae y se los apropia.

Pues bien, del examen de la prueba practicada en el presente procedimiento, se infiere que concurren todos los requisitos del tipo penal de apropiación indebida.

Y así, el acusado, reconoce que gestionaba los alquileres, reconociendo sustancialmente (salvo algunas cantidades correspondientes a alguna oficina la 4 y 7 y local bajo Castrelos el último trimestre) el percibo de las cantidades correspondientes a los mismos, si bien niega que adeude cantidad alguna a la perjudicada manifestando en juicio que en marzo del 2012 le hizo una entrega de 3.000 euros creyendo que con eso ya le había liquidado todo.

Sin embargo de la prueba practicada en modo alguno puede admitirse dicha manifestación.

Y así frente a las manifestaciones claramente defensivas del acusado, surgen la de la perjudicada y testigos, testimonios que resultan avalados por la prueba documental obrante en las actuaciones.

Y así la perjudicada refiere que el acusado en los años 2009, 2010 y 2011 no le hizo las liquidaciones, que hubo un solo abono de 3.000 euros, que el acusado le dijo que no tenía dinero, que le pidió la liquidación de gastos y no accedió a entregarle documentación alguna, que tan solo le entregó unos papeles de IVA, que no quería acceder a nada, refiere igualmente que habló con Isabel , la empleada del acusado y que esta le dijo que arreglara las cosas porque iba a tener problemas y que incluso los inquilinos la alertaron porque en un determinado momento el acusado les dijo que no pagasen por transferencia y que deberían hacerlo en efectivo.

Dicha declaración es corroborada igualmente por la hija de la perjudicada quien mantiene igualmente que a partir del 2008 el acusado no le hizo la liquidación, que no les quiso entregar la documentación que solo les entregó lo del IVA, que fue ella inquilino por inquilino pidiendo los recibos, que además con respecto a la oficina 4 estuvo alquilada en el año 2011 al Sr. Victoriano que a primeros del 2012 fue a junto de él y que le enseño los recibos pagados y que lo que no había pagado del 2012, se lo abonó ya a ellos. Refiere igualmente frente a lo manifestado por el acusado, que la oficina 7 estuvo al menos un año alquilada a una Promotora. Dice también que las cuotas de la comunidad del bajo de Castrelos las gestionaba el acusado.

Igualmente los empleados del acusado en la épocas de los hechos (cuyas declaraciones por su firmeza y coherencia han merecido total credibilidad) avalan la declaración de dichas testigos, puesto que Andrés refiere que la última liquidación que efectuó el acusado, fue la del año 2008, reconociendo los folios 61 a 66 de la causa en los que se contiene la misma, manifestando que eran los tipos de liquidación que efectuaban, concretando además en cuanto a las cantidades de 5.150 y 6000 euros, que se abonaron a la perjudicada en el año 2009 y que el acusado imputa a ese año, que correspondían a la liquidación del año 2008, reconociendo incluso que la nota de dichas cantidades existentes en el folio 66 eran suyas. Refiere igualmente dicho testigo que Caridad apareció varias veces por la oficina reclamando las liquidaciones y que las liquidaciones de IVA respondían a las rentas reales que se obtenían de los alquileres, no de los que no se pagaban o de las que estaban vacías. Dice que el alquiler de las plazas de garaje no estaban incluidas en la declaración de IVA. Refiere también que siempre había más ingresos que gastos. Que no había gastos deducibles que devengaran IVA...que el jefe era el acusado que una vez jubilado seguía dando órdenes... que la sociedad no intervenía en la gestión de alquileres...que la agencia la dirigía el acusado.. etc.

En parecidos términos declara Isabel , empleada igualmente del acusado, quien refiere que llevaban la gestión de los alquileres de autos, que los cobros casi todos estaban domiciliados... que llegó un momento en que el acusado ordenó que se fuesen a cobrar en mano...que no sabía porque aunque oyó en la oficina que era porque había cuentas embargadas...que a Caridad se debían las rentas del año 2009 a 2011. Que a Caridad se le entregaban los alquileres menos los gastos de comunidad y administración...que la última liquidación que se hizo fue en el 2008 y que parte de eso se abonó en el 2009...que el tema le llegó a preocupar que cuando ella se fue (en noviembre de 2011) le debía a Caridad el acusado unos 47.000 euros o 48.0000 euros ...que aunque el acusado estuvo de baja, fue poco tiempo e iba por allí ...que después de jubilado seguía allí, daba ordenes...que su hija Vicenta no se preocupaba de los alquileres...que las oficinas que no estaban alquiladas no figuraban como ingresos y ya no se recogía en IVA...que ella le daba los datos a Andrés para hacer las declaraciones de IVA...

Y finalmente han comparecido a juicio los arrendatario del bajo Castrelos 29 ( Roque ), de la oficina 2 y 3 de Florida 29 ( Rosalia ) los que corroboran igualmente que abonaban la renta por transferencia bancaria al acusado hasta que un día les dijeron que pagasen en efectivo, y que no quiso y siguió haciéndolo de la misma manera y se lo dijo a la propietaria. Refiere dicho arrendatario que no pagaba la comunidad lo que corrobora la hija de la perjudicada que refiere que la gestionaba el acusado. En el mismo sentido Rosalia que refiere que los recibos los pagaba por Banco pero que hubo unos meses que pagó en mano ( final de 2011) por iniciativa de la gestoría, que ella pagaba la luz, agua, comunidad, lixo.

Igualmente compareció en juicio el testigo David persona a quien la perjudicada llamó para que le llevase la administración ante la actitud del acusado, y quien refiere igualmente que fue con Caridad varias veces a pedir la liquidación al acusado y que no se la dio...que no le facilitó ningún documento ni factura de gastos. Que cuantificó lo que se le adeudaba (folio 217- 82.015 euros), que eso es solo la base imponible...que era coherente la base imponible con lo que se percibía por los alquileres ...que los ingresos son eso y los gastos una incógnita...

De todas estas declaraciones, así como de la documental obrante en las actuaciones (contratos de alquiler, transferencias al acusado de los importes de la renta, declaraciones de IVA etc) resulta evidente que el acusado cobró los alquileres de litis y ninguna liquidación hizo a la perjudicada durante los años 2009 a 2011, con lo que la incorporación que hizo de las sumas dinerarias derivadas de los mismos, encaja en la conducta de 'distracción' que requiere el tipo de injusto.

No se opone a ésta conclusión, la declaración del acusado relativa a que no pudo hacer la liquidación porque toda la documentación se la llevó la perjudicada, pues ello queda desvirtuado como hemos visto por la declaración de los testigos y no solo de los ex empleados (a los que la defensa del acusado tacha de parciales, lo que esta Sala no apreció en momento alguno de sus declaraciones) sino también del actual administrador de la perjudicada, en quien ninguna causa de incredibilidad concurriría y quien refiere como hemos visto que fue varias veces con ésta última a reclamar la liquidación y que el acusado no le dio documentación ni factura alguna. Por otra parte no deja de ser contradictoria dicha manifestación del acusado, con el hecho de que refiera que con los 3.000 euros entregados en marzo de 2012 creyó que estaba todo liquidado.

Ha de tenerse en cuenta también que la tesis exculpatoria del acusado precisa la acreditación de la existencia de los gastos que refiere abonados, de los que no existe constancia alguna, teniendo el acusado además la facilidad probatoria, pues le bastaba con presentar las facturas abonada.

Y así, el acusado (salvo los gastos que después referiremos) no acreditó haber abonado ningún otro gasto de seguros, comunidad, plazas de garaje, de las oficinas sin alquilar etc. Pero es más, incluso en el supuesto de hacerse absolutamente precisa una previa liquidación como refiere, lo que no podía amparar la retención de los alquileres, era precisamente ir más allá de lo que se dice debido (o por lo menos acreditado con un mínimo de rigor), en este sentido es suficientemente expresiva la doctrina sentada en la STS de 2 de marzo de 1999 cuando establece que 'ciertamente que la existencia de relaciones contractuales entre las partes como origen de la entrega de la cosa puede exigir en ciertos casos una previa liquidación de cuentas pendientes y la posibilidad de supuestos de retención o compensación, con una incidencia sobre la responsabilidad que habrá de determinarse en cada supuesto. Sin embargo sólo es admisible la necesidad de previa liquidación cuando haya una cierta complejidad en las relaciones cuyo estado final no pueda conocerse mediante operaciones matemáticas; indeterminación que en este caso resulta irrelevante cuando, como aquí sucede, el acusado lejos de retener una parte de lo obtenido en el desempeño de su encargo, hizo suyo la totalidad del dinero cobrado (...) excede con mucho de lo que hubiera podido compensarse por la realización del mandato'.

Y esto precisamente es lo ocurrido en el presente caso, en que el acusado retuvo la totalidad de las rentas percibidas correspondientes a los años 2009 a 2011, y pese a habérsele solicitado varias veces la liquidación de gastos, hizo caso omiso a las peticiones de la perjudicada, abonando únicamente 3000 euros en el año 2012; sin que consten además otros abonos en la cuenta de la perjudicada en la que se hacían los mismos por parte del acusado (ya hemos visto que los abonos efectuados en el año 2009 de 5.150 y 6.000 euros correspondían a las liquidaciones de 2008).

Trata el acusado de justificar el pago de gastos a través de la pericial practicada a su instancia, sin embargo no lo ha conseguido. Pocas veces una pericial ha merecido tan escasa credibilidad ante la falta de rigor técnico.

Basta decir que: el perito realiza una pericial en base a documentación que le aporta el acusado y que las partes y la Sala desconoce; incluye conceptos que no se reclaman en la querella (alquileres de las plaza de garaje las que además incluye en su liquidación solo como gasto y no como ingreso); anotaciones duplicadas, no sabe quién estaba detrás de Tasa Valor Hipotecario (sociedad del acusado a quien se hacían las transferencias de alquileres); se incluyen pagos hechos a la perjudicada por valor de 5.150 y 6.000 euros como correspondientes al año 2009, tan solo porque se hicieron en el año 2009, sin tener conocimiento de a que conceptos correspondían; no revisó ningún soporte documental; incluye como pagados recibos del 2011 por probabilidad y 'porque si se pagó en 2010 es previsible que también se hubiese pagado en el 2011', se computan cuotas de comunidad en el folio 11 de su informe dos veces; incluye recibos de seguro como gastos porque vio recibos de seguro en las cuentas del acusado pero no sabe a que correspondían... etc, etc.etc.

Como decíamos ante tales inconsistentes argumentos la pericial de la defensa en modo alguno puede desvirtuar las pruebas de la acusación.

Siendo ello así, no habiendo acreditado el acusado, gasto alguno fuera de los 10 recibos que aporta de la comunidad del bajo de Castrelos 29 por importe de 1021Â?20 euros, que además las acusaciones admiten también como gasto, y de los 3.000 euros abonados a la perjudicada en el año 2012, los cuales han de descontarse de la cantidad reclamada, puesto que carecemos de datos que nos permitan imputarlo a las rentas correspondientes al primer trimestre del 2012 como efectúa la Acusación Particular, ha de cifrarse la cantidad apropiada en 62.679 (resultante de deducir a la cantidad de 66.700 euros los gastos de 1021Â?20 y los 3.000 euros abonados), obteniéndose la cantidad total de alquileres recibidos de las propias declaraciones de IVA efectuadas por el acusado (los empleados refieren claramente que las liquidaciones respondían a las rentas reales de lo que se obtenía de los alquileres, sin incluir los impagados) que ascienden a 82.015 , con las deducciones y sumas correspondientes a IVA (13.964) y retenciones de IRPF (15.314), lo que hace un total de 66.700 euros, cantidad que la Defensa en via de informe admitió además como neto devengado por alquileres. Por otra parte no cabe descontar cantidad alguna en concepto de honorarios, puesto que no consta ni el contrato, ni cuál es el importe de los mismos en los años en que se efectuó la liquidación, no pudiendo presumirse que fuesen los mismos que los de años anteriores, prueba que correspondía aportar a la Defensa.

Por todo cuanto queda expuesto, habida cuenta de que el acusado era quien gestionaba los alquileres y el único que daba órdenes incluso en los periodos que estuvo de baja, tal como se desprende de la prueba que hemos analizado, ninguna duda tiene la Sala acerca de la realidad de los hechos que se estiman probados.

Se trata además de una apropiación indebida que reviste especial gravedad atendido el importe defraudado, puesto que el importe de la defraudación excede de los 50.000 euros.

Igualmente nos encontramos ante un delito continuado. El delito continuado nace de una pluralidad de acciones que individualmente contempladas son susceptibles de ser calificadas como delitos independientes pero que desde una perspectiva de la antijuricidad material se presentan como una infracción unitaria, pero no es una figura destinada a resolver en beneficio del reo, los problemas de aplicación de penas que plantea el concurso de delitos, sino como una verdadera 'realidad jurídica', que permite construir un proceso unitario sobre una pluralidad de acciones que presentan una determinada unidad objetiva y subjetiva ( SSTS. 190/2000 de 7.2 , 461/2006 de 17.4 , 1018/2007 de 5.12 , 563/2008 de 24.9 , 1075/2009 de 9.10 ).

En cuanto a sus requisitos, se destacan por la jurisprudencia:

a)Un elemento fáctico consistente en la pluralidad de acciones u omisiones de ' hechos típicos diferenciados que no precisan ser singularizados ni identificados en su exacta dimensión ', por ello ' esa pluralidad dentro de la unidad final es lo que distingue al delito continuado del concurso ideal de delitos ', ya que ' en éstos la acción es única aunque los delitos sean plurales; en aquél las acciones son plurales pero el delito se valora como único '.

b)Una cierta ' conexidad temporal ' dentro de esa pluralidad, no debiendo transcurrir un lapso de tiempo excesivo, pues una gran diferencia temporal debilitaría o haría desaparecer la idea del plan que como elemento ineludible de esta figura delictiva examinaremos a continuación.

c)El requisito subjetivo de que el sujeto activo de las diversas acciones las realice ' en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión '. Es el elemento más importante que realmente provoca la unidad delictiva en que consiste la continuidad, aunque deba distinguirse entre lo que supone el plan preconcebido y el aprovechamiento de una igual ocasión. Lo primero hace referencia al dolo conjunto o unitario que debe apreciarse en el sujeto al iniciarse las diversas acciones, y que se trata de ' una especie de culpabilidad homogénea, una trama preparada con carácter previo programada para la realización de varios actos muy parecidos '; lo segundo se da, no cuando la intencionalidad plural de delinquir surja previamente, sino cuando el dolo se produce ante una situación idéntica a la anterior que hace ' caer ' al delincuente en la comisión delictiva, repitiéndola.

d)Homogeneidad del ' modus operandi ' en las diversas acciones, utilizando métodos, medios o técnicas de carácter análogo o parecido.

e)El elemento normativo de que sean iguales o semejantes los preceptos penales conculcados, tengan como substrato la misma norma y que ésta tutele el mismo bien jurídico, (homogeneidad normativa).

f)Que el sujeto activo sea el mismo en las diversas acciones fraccionadas', aunque la moderna doctrina jurisprudencial admite la participación adhesiva, por lo que cabría la variación de sujeto activo ( SSTS. 97/2010 de 20.2 , 89/2010 de 10.2 , 860/2008 de 17.12 , 554/2008 de 24.9 , 11/2007 de 16.1 , 309/2006 de 16.3 ).

Pues bien, esta es la situación contemplada en los hechos probados en que el acusado durante el periodo de 2009 a 2011 efectuó sucesivas apropiaciones para su lucro personal. Por tanto la conducta delictiva se prolongó en el tiempo, pudiendo haberla interrumpido en cualquier momento, al no hacerlo así, dominó la acción, e incurrió en continuidad delictiva durante tan dilatado periodo de tiempo.

TERCERO.-Del mencionado delito es responsable en concepto de autor el acusado Florian , por su participación directa, material y voluntaria en los hechos, pues era quien gestionaba los alquileres, y el único que daba órdenes y dirigía la agencia como hemos visto.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Ha de tenerse en cuenta que es doctrina jurisprudencial reiterada que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal han de estar tan acreditadas como el hecho típico o nuclear mismo, como señala la STS núm. 1257/2003, de 25 de septiembre y que la carga probatoria de las mismas compete a la parte que las alega ( Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de mayo de 2003 , 3 de junio y 8 de noviembre de 2004 entre otras). Y así en cuanto al estado depresivo que se alega como atenuante por vía de informe y a pesar de su extemporaneidad, ha de decirse que, simplemente consta que el acusado estuvo a tratamiento por primera vez en el mes de octubre de 2009 presentando un estado depresivo grave, sin que conste que éste fuese de entidad o que se viesen afectadas sus capacidades cognitivas o volitivas, con lo que no es viable la apreciación de atenuante de alteración psíquica alguna.

Por lo que respecta a la atenuante de Dilaciones Indebidas, por haber transcurrido año y medio desde la admisión de pruebas hasta la celebración del juicio, ha de decirse que ello no supone una dilación extraordinaria, que permita la apreciación de la atenuante, sin perjuicio de que el transcurso de dicho plazo pueda valorarse en la individualización de la pena.

En cuanto a la pena a imponer, ha de tenerse en cuenta que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, concretada en el Pleno no Jurisdiccional de 30 de octubre de 2007,el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena y cuando se trata de delitos patrimoniales, la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado, quedando sin efecto la regla primera del art. 74-1º cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración.

En recta interpretación del acuerdo citado el Tribunal Supremo ha venido considerando, en relación a la compatibilidad del subtipo agravado del 250.1-5º y la continuidad delictiva, que procede la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 50.000 euros, siendo además aplicable, dada la continuidad delictiva del art. 74, pero solo en su párrafo 2º.

En consecuencia, solo procedería la doble aplicación del subtipo de especial gravedad del art. 250.1-5º y además la regla primera del art. 74 con la vinculante aplicación de la pena en la mitad superior cuando, existiesen varias defraudaciones y al menos una de ellas, por sí sola tenga un importe superior a los 50.000 euros. De suerte que si ninguna de las defraudaciones por sí sola llega a esa cantidad, solo se aplicará el art. 250.1-5º porque el plus de la continuidad ya está contemplado con la aplicación del art. 74-2º, pudiendo recorrer la pena en toda la extensión, e imponiéndose en atención al total perjuicio causado, de acuerdo con el citado art. 74-2º Código Penal que tiene la naturaleza de precepto especial aplicable a las infracciones patrimoniales. En este sentido, se pueden citar las SSTS 919/2007 de 20 de noviembre , 8/2008 de 24 de enero , 199/2008 de 25 de abril y 563/2008 de 24 de septiembre , entre otras.

En el presente caso de acuerdo con la mencionada jurisprudencia y no constando que cada una de las diversas defraudaciones aisladamente considerada supere los 50.000 euros, puede recorrerse la pena en toda su extensión, (de 1 a 6 años de prisión y multa de 6 a 12 meses), y en consecuencia y teniendo en cuenta la cantidad de la que se apropió el acusado, que supera en cuantía no relevante los 50.000 euros que cualifican la agravación se estima proporcionada a los hechos y teniendo en cuenta también el transcurso de año y medio desde la admisión de pruebas hasta la celebración del juicio, la pena de 1 año y 1 mes de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de multa de 6 meses a 6 euros diarios, habida cuenta de que no consta una capacidad económica en el acusado que permita imponer una cuantía superior.

QUINTO.-La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( arts. 109.1 y 116.1 del Código Penal ) que en el presente caso se han cifrado en el importe de la cantidad que desvió el acusado para su lucro personal (62.679 euros), sin que proceda conceder cantidad alguna por daño moral, el cual no se ha acreditado.

SEXTO.-El acusado debe ser condenado también al pago de las costas procesales que se hubieren causado en la tramitación de este procedimiento, incluidas las de la acusación particular, de conformidad a lo que establece el art. 123 del Código Penal .

Por lo que se refiere a las costas de la Acusación Particular debe recordarse que la doctrina consolidada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo parte de la procedencia de la imposición de las costas de la acusación particular al condenado como regla general ( artículo 123 C.P .), salvo los supuestos previstos en el artículo 240.2 y 3 LECri, o cuando sus peticiones sean notoriamente heterogéneas en relación con las deducidas por el Ministerio Fiscal, homogeneidad en sentido positivo, que estima que el acusado debe abonar las costas de la acusación particular si las peticiones de dicha parte se corresponden sustancialmente con los pronunciamientos de la sentencia ( S.S.T.S. 1037/00 EDJ2000/20667 o más recientemente 37/10 EDJ2010/14244 y las recogidas en las mismas).

En este caso basta decir que la calificación de la Acusación Particular, es la que se ha acogido, calificación a la que se ha adherido el Mº Fiscal en conclusiones definitivas, por lo que en modo alguno podría excluirse las costas devengadas por aquella.

VISTOS los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSal acusado Florian como autor criminalmente responsable de un delito continuado de APROPIACIÓN INDEBIDA ya definido, a la pena deUN AÑO y UN MES DE PRISION,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante dicho plazo y a la pena deMULTA de SEIS MESESa razón de 6 EUROS diarios, con una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y a que indemnice a Dª Caridad y Juliana en la cantidad de 62.679 euros.

Se condena igualmente al acusado al pago de las costas incluidas las de la Acusación Particular.

La presente resolución no es firme y contra la misma, cabe interponerRECURSO DE CASACIÓNante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de losCINCO DÍASsiguientes a su notificación y que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 855 y siguientes de la L.E. Criminal .

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.