Sentencia Penal Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 10, Rec 42/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN DECIMA
ALICANTE
Plaza DEL AYUNTAMIENTO,
Tfno: 965.16.98.72 / 73 / 74 / 00
Fax..: 965.16.98.76;
email..:alap10_ali@gva.es
NIG: 03031-43-1-2012-0005670
Procedimiento: Procedimiento Abreviado Nº 000042/2017- TRAMITE-N4 -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000023/2014
Del JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE BENIDORM
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. Javier Martínez Marfil
Magistrados/as
D. JOSE MARIA MERLOS FERNANDEZ
D. Jesús Gómez Angulo Rodríguez
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SENTENCIA Nº 000099/2018
En Alicante a catorce de marzo de dos mil dieciocho.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 27 de febrero de 2018 , por la Audiencia Provincial, Sección
Décima, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción nº 1 de Benidorm, por delito APROPIACION INDEBIDA, contra el acusado:
Sabino con DNI NUM000 , hijo de Sebastián y de Estefanía , nacido el NUM001 /1958, natural
de Villajoyosa, y vecino de Villajoyosa, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Antonio Lloret Espi y defendido por el Letrado Juan Canto Segrelles;
Jose Daniel con DNI NUM002 , hijo de Carlos Francisco y de Laura , nacido el NUM003 /1974, natural
de Valencia, y vecino de Benidorm, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador
Jose Luis Vidal Font y defendido por el Letrado Javier Toledano Martínez;

En cuya causa fue parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por el Fiscal Iltmo. Sr. D/Dña.
Martin Lopez Nieto. Actuando como Ponente, el Ilmo. Sr/a. Magistrado/a D/Dña. JOSE MARIA MERLOS
FERNANDEZ de esta Sección Décima, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 872/2012 el Juzgado de Instrucción nº 1 de Benidorm instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 000023/2014, en el que fue/ron acusado/s Jose Daniel , Sabino por el delito APROPIACION INDEBIDA, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 000042/2017 de esta Sección Décima.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, agravado por el valor de defraudación, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.5º del mismo texto legal , del que son responsables en concepto de autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando imponer a los acusados 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en cos de impago de la misma. y pago de las costas, Debiendo los acusados indemnizar conjunta y solidariamente a Pilar en la cantidad de 82.651,88 euros.

LA ACUSACION PARTICULAR , en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, agravado por el valor de defraudación, tipificado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.6º del mismo texto legal , en su redacción anterior a la reforma opoerada en el 2010, y actual apartado 5º, por el valor defraudado, del que son responsables en concepto de autores los acusados, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y solicitando imponer a los acusados 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y 10 meses de multa con cuota diaria de 6 euros, responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal en cos de impago de la misma, así como la condena en costas, Debiendo los acusados indemnizar conjunta y solidariamente a Pilar en la cantidad de 82.651,88 euros mas los intereses legales.



TERCERO.- La DEFENSAS, en el mismo trámite, solicitaron la libre absolución de los acusados.

I I - HECHOS PROBADOS Son HECHOS PROBADOS en esta causa y así se declaran los siguientes: Con fecha 19 de Octubre de 2006, los acusados Sabino y Jose Daniel , mayores de edad y sin antecedentes penales, obrando en nombre de la mercantil Gestión Directa 2004, S.L. formalizaron en documento privado con Pilar un contrato de compraventa de una vivienda tipo NUM004 de la promoción denominada ' DIRECCION000 ', sita en la AVENIDA000 número NUM005 de la localidad de Finestrat.

El precio pactado fue de 284.500 euros más IVA, que se calculó en 19.915, lo que hace un total de 304.415 euros. De dicho precio, la compradora abonó la cantidad de 12.000 euros con anterioridad al contrato en concepto de arras, 10.202 en concepto de mejoras y doce mensualidades de 1.370 euros, lo que hace un total de 284.500 euros.

Entre las clausulas del contrato figuran las siguientes: 'Quinta. Garantía de entregas a cuenta. Con la finalidad de garantizar las cantidades anticipadas sobre la terminación de la obra, la parte vendedora se compromete a ingresar en la cuenta especial de esta promoción inmobiliaria, abierta en la entidad CAM, la totalidad de las cantidades recibidas y relacionadas con esta promoción, cuyo destino exclusivo solo podrá ser el pago de los gastos de dicha promociòn inlkobiliaria.

Novena. Resolución del contrato. (...) En caso de resolución, la parte vendedora retendrá el veinticinco por ciento de las cantidades que la parte compradora hubiera debido abonar a causa de este contrato, procediendo a la devolución del resto, como indemnización de daños y perjuicios ocasionados y en concepto además de clausula penal, que expresamente queda pactada.

También será motivo de resolución, y objeto de la misma penalización, el retraso de la parte compradora superior a diez días, contados desde que sea requerida para ello, en las actuaciones necesarias para que se produzca la subrogan formal del préstamo hipotecario reseñado en la clausila segunda, así como la resolución del contrato a instancia de la parte compradora'.

Con fecha 8 de Agosto de 2008, los mismos intervinientes, en la misma calidad, suscribieron un documento privado en el que se hace constar que el 17 de Marzo de 2008, la vendedora comunicó a la compradora que la obra estaba finalizada, para proceder a firmar la escritura pública de compraventa, comunicación de la que Pilar acusó recibo el 10 de Abril de 2008. Asimismo se hizo constar que Dª Pilar 'ha comunicado verbalmente a Gestión Directa 2004, S.L. que la entidad CAM no le concede un segundo préstamo hipotecario para adquirir la vivienda tipo NUM004 y que por ello no puede ejercer la compra de dicha vivienda'.

En el mismo documento las partes pactan 'rescindir el contrato firmado con fecha 19 de Octubre de 2006, solicitado unilateralmente por la Sra. Pilar . Y añaden: Que la Sra. Pilar , a la fecha de hoy ha entregado a Gestión Directa la cantidad de 28.450 euros, que corresponden, 12.000 a la reserva que se efectuó, y doce entregas de 1370 que se han transferido mensualmente desde 19 de Octubre de 2006 a 19 de Septiembre de 2007 a la cuenta que esta mercantil mantiene en la entidad CAM. Que en consecuencia a la clausula novena del citado contrato de compraventa, la resolución del contrato tendrá aparejada una retención del 25% en concepto de indemnización de daños y perjuicios ocasionados, por lo que, aplicada dicha clausula, procede, por parte de Gestión Directa devolver a la Sra. Pilar la cantidad de 21.337 euros'. La compradora recibió eefectivamente dicha cantidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados se basan en la prueba practicada en el juicio oral, que, como ordena el art. 741 de la LECrim ., ha sido objeto de valoración racional y en conciencia, y singularmente en los documentos que obran en la causa, de los que han de destacarse el documento privado de compraventa y el documento privado de resolución, que han sido adverados como auténticos por todos los intervinientes.

La controversia relativa a los hechos se concreta en el precio pactado de la compraventa y en la cantidad entregada por la compradora a la mercantil Gestión Directa. Las acusaciones sostienen que el precio pactado no fue de 284.500, sino de 384.500, y que las cantidades entregas a cuenta por Pilar no suman 38.652, sino 138.652, y ello porque habrían convenido pagar 100.000 euros en 'B' y, efectivamente, la compradora habrá entregado dicha cantidad en metálico a cuenta del precio al acusado Jose Daniel .

La prueba de cargo practicada sobre este particular es, principalmente, la declaración de la propia Pilar , un documento manuscrito, obrante a los fols. 115 y 116 de los autos, en el que figuran notas y operaciones aritméticas de distintas cantidades expresadas en euros y en pesetas, y un documento, obrante al fol. 133, en el que figura una nota manuscrita, documentos bancarios acreditativos de que la Sra. Pilar recibió en su cuenta de la CAM, el 6 y el 9 de Octubre de 2006, sendas transferencias por importe de 150.000 y 50.000 euros, y de que el 18 de Octuibre de 2006 se emitió un cheque bancario por valor de 200.000 euros a favor de Doña Pilar ,. La cantidad de 200.000 euros se correspondería con el pago en 'B' de 100.000 euros por la compraventa que nos ocupa y otros 100.000 por otra compraventa de otra vivienda de la msima promoción, contrato este ultimo que no se cuestiona.

La declaración de la compradora en el sentido de que pagó en B 100.000 euros ha sido desmentida no solo por los acusados, sino también por el testigo empleado de banca ante cuya presencia dice la Sra.

Pilar que hizo el pago. El libramiento del cheque bancario, aunque su importe total coincida con el que la Sra.

Pilar dice haber pagado irregularmente por las dos viviendas que compró, no acredita pago alguno, pues no se ha investigado si el cheque fue cobrado en ventanilla, si fue ingresado en alguna cuenta, ni la identidad del titular. Y los documentos manuscritos no acreditan pago alguno, sino que contienen anotaciones, algunas de las cuales podrían coincidir con los datos que proporciona la querellante.

De estos medios de prueba no resulta con certeza que la compradora efectuara el repetido pago de 100.000 euros, persistiendo una duda razonable sobre el particular, máxime si se considera que todos los demás pagos fueron adecuadamente documentados, que entre la compradora y los acusados no mediaba una relación especial de confianza, y que la Sras. Pilar sostiene que el pago en B se hizo a la firma del documento privado de compraventa (no a la firma de la escritura, que no se llegó a otorgar), lo que es significativo, habida cuenta de que al tiempo del contrato la obra estaba inacabada, de que podían sobrevenir circunstancias que dieran lugar a la resolución y de que las partes pactaron minuciosamente los efectos de la misma en el caso de que tueviera lugar. En efecto, no se explica que quien adopta tales cautelas pague 100.000 euros sin recibo ni medio de acreditación alguno habiendo previsto expresamente la posibilidad de resolución del contrato y sus efectos.

Por estas razones hemos declarado probado que la compradora entregó a la sociedad vendedora un total de 38.652 euros, y no de 138.652, y que el precio pactado fue de 284.500 euros, y no de 384.500.



SEGUNDO.- Según las SsTS de 2-10-2007 y 19-6-2007 (y las que en ellas se citan), el artículo 252 del Código Penal (vigente al tiempo de los hechos) sanciona dos tipos distintos de apropiación indebida: el clásico de apropiación indebida de cosas muebles ajenas, y el de gestión desleal.

En lo que concierne a la modalidad clásica, el delito se estructura sobre los siguientes elementos: a) Que el sujeto activo reciba uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro. b) Que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquellos que suponen la entrega de la propiedad. c) Que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio. d) Que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En la modalidad de apropiación consistente en la administración desleal, el elemento específico, además de la administración encomendada, radica en la infracción de un deber de fidelidad, deducible de una relación especial derivada de algunos de los títulos consignados en el art. 252 del Código Penal y la actuación en perjuicio del patrimonio ajeno producido por la infidelidad ( STS 16 de septiembre de 2003 ), y el tipo se realiza, aunque no se pruebe que el dinero ha quedado incorporado al patrimonio del administrador, únicamente con el perjuicio que sufre el patrimonio del administrado, como consecuencia de la gestión desleal de aquel, esto es, como consecuencia de una gestión en que él mismo ha violado los deberes de fidelidad inherentes a su 'status'. Como dice la sentencia TS de 26-2-1998 la acción típica es la disposición del dinero que se administra en perjuicio de la persona física o jurídica titular del patrimonio administrado, sin que sea imprescindible en este tipo -aunque tampoco quepa descartarla- la concurrencia del 'animus rem sibi habendi' sino solo la del dolo genérico que consiste en el convencimiento y consentimiento del perjuicio que se ocasiona ( SSTS. 3.4 y 17.10.98 ).

Esta consideración de la apropiación indebida parte de la distinción establecida en los verbos nucleares del tipo penal, se apropiaren y distrajeren, y se conforma sobre distintos bienes jurídicos, respectivamente, contra la propiedad y contra el patrimonio. Apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero.

El llamado primer estadio del delito de apropiación indebida consiste en la recepción de bienes muebles, fungibles o no, en virtud de alguno de los títulos enumerados en el art. 252. Ciertamente, el contrato de compraventa no genera obligación de entregar o devolver el dinero recibido en concepto de precio; pero en el caso de cantidades entregadas a cuenta del precio de la compraventa cuando se tata de obra en construcción, desde antiguo la jurisprudencia ha considerado que se trata de un contrato complejo, en el que, en virtud de disposiciones legales y del sentido mismo del negocio, el vendedor tiene la obligación de destinar dichas cantidades a sufragar los gastos propios de la construcción. Por tanto, la denominación del título en virtud de cual se recibe el dinero no es obstáculo para que en estos casos pueda cometerse delito de apropiación indebida. Sobre esta posibilidad no hay discrepancias en la jurisprudencia.



TERCERO.- El problema deriva de las disposiciones de la Ley 57/1968, cuyo art. 6 disponía que será constitutivo de un delito de apropiación indebida la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la misma Ley, en el que se contemplaba la obligación del promotor de viviendas que perciba cantidades anticipadas de los compradores, de hacerlo a través de una entidad bancaria o caja de ahorros, en las que habrán de depositarse en cuenta especial, con separación de cualquier otra clase de fondos pertenecientes al promotor, y de garantizar la devolución de las cantidades entregadas, mediante contrato de seguro. Asimismo se establecía que de esas cantidades el promotor solamente podía disponer para las atenciones derivadas de la construcción de las viviendas.

La ley Orgánica 10/1995, que aprobó el C. Penal, acordó la derogación del artículo 6 de la citada ley.

Como razona la STS 406/2017, de 5 de Junio , en realidad, en este artículo no se venía a decir que en la conducta que se describía, la no devolución por el promotor al adquirente de la totalidad de las cantidades anticipadas, con infracción de lo dispuesto en el artículo primero de la presente Ley, concurrieran todos los requisitos que la jurisprudencia venía exigiendo para el delito de apropiación indebida. Realmente una ley no debe ser simple interpretación de otra.

Según la sentencia citada, al artículo 535 se añadía una tipicidad nueva para los casos contemplados en la ley 57/1968 , que solamente exigía como requisitos del tipo objetivo que se hubieran recibido de los adquirentes cantidades anticipadas para la construcción de viviendas, que no se hubiera abierto la cuenta especial y no se hubiera asegurado su devolución en caso de que la construcción no se iniciase o no llegara a buen fin, y que, dándose este supuesto, no se hubieran devuelto al adquirente con sus intereses.

La derogación del art. 6 de la Ley 57/1968 por el C.P. de 1995 planteó problemas interpretativos del art.

252 del nuevo Código, pues la jurisprudencia pronto declaró que dicha derogación no impedía la subsunción en el tipo de apropiación indebida en caso de desviación de de cantidades recibidas a cuenta del precio en compraventa de viviendas en construcción, siempre que se dieran todos los requisitos del tipo básico de apropiación indebida. Era necesario establecer no solo si, durante su vigencia, el tipo del art. 6 de la Ley 57/1968 era un delito especial respecto al básico de apreciación indebida, una disposición redundante o un alter a dicho tipo, sino perfilar los contornos del tipo en los casos de recepción de cantidades a cuenta.

Esta situación dio lugar a una jurisprudencia oscilante, en la que se encentran argumentos que parecen considerar típica la conducta del promotor que no cumple las obligaciones establecidas en la ley 57/1968 y luego no puede construir o terminar la construcción, ni devolver el dinero recibido a cuenta del negocio, con independencia de que hubiera destinado o no el dinero a otros fines. Uno de los exponentes de esta linea jurisprudencial es la STSSTS 89/2016, que razona: 'El delito de apropiación indebida lo cometerá, conforme al art. 252 del CP , quien, habiendo recibido cantidades que, por imperativo legal solo puede percibir a través de una cuenta especial con garantía expresa de devolución, no las entregue (o ingrese) en dicha cuenta separada, e incumpliendo esta obligación las confunda con el patrimonio propio, disponiendo de ellas como si fueran suyas, bien para sí, bien para las necesidades de sus negocios. De este modo está disponiendo ilícitamente de ellas, incumpliendo una prohibición legal clara y explícita, aunque sea una utilización temporal y con la intención de entregar la vivienda comprometida, comportamiento que inicia, pero no consuma, el delito de apropiación indebida. El delito se consuma cuando se llega al denominado 'punto sin retorno' ( STS 513/2007, de 19 de junio ; STS 938/1998, de 9 de julio ; STS 374/2008, de 24 de junio y STS 228/2012, de 28 de marzo , entre otras), es decir cuando el promotor incumpla definitivamente la doble alternativa prevista por la ley, entregar la vivienda o devolver el dinero que debería haber garantizado».

Otra linea jurisprudencial, de la que es exponente, por ejemplo, la STS 17-6-1998 entiende que 'la fórmula amplia utilizada permite incluir los supuestos de entrega anticipada de cantidades a cuenta, a los promotores y constructores, con el destino específico de la construcción de viviendas. La apropiación indebida concurre, en estos casos, cuando el promotor o constructor acusado dispone ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir las dedica a otras atenciones diferentes, con lo que está disponiendo de las mismas como si fueran propias, en perjuicio de quienes dejarán con ello de percibir la contrapartida derivada de su destino convenido. En estos casos el incumplimiento de las garantías legalmente establecidas para asegurar a los compradores de las viviendas la devolución, en cualquier caso, de las cantidades anticipadas, (ingreso en una cuenta especial, aseguramiento de la devolución) no es lo determinante del delito, sino la distracción en sí, pero dicho incumplimiento no es inocuo, en cuanto pone de manifiesto una deliberada voluntad de prescindir de las prevenciones legales, reveladora de un acentuado desprecio por los intereses de quienes han confiado al promotor o constructor las cantidades anticipadas con un fin específico, por lo que si éstas finalmente se desvían de su destino, el ánimo apropiatorio se revela con mayor claridad» En el mismo sentido, la STS 537/2014, de 24 de Junio , razona: 'Cuando se trata de cantidades entregadas para la construcción de viviendas, la jurisprudencia ha entendido que, aunque la compraventa no sea un título de los contemplados en el artículo 252 del Código Penal , en tanto que no genera una obligación de entregar o devolver, sin embargo, 'la caracterización de la relación jurídica existente entre los compradores que pretenden adquirir una vivienda o un inmueble que el comprador tiene que construir financiándose con el pago anticipado del precio (en cuotas o no) al promotor, reviste una mayor complejidad. En efecto, en tales supuestos el promotor adquiere una obligación de dar a las sumas recibidas un determinado destino y el incumplimiento de esta obligación se subsume bajo la alternativa típica de la desviación de dinero prevista en el art. 252 CP '. ( STS nº 10/2014, de 21 de enero ), de forma que si lo destina a otras finalidades o simplemente lo incorpora definitivamente a su patrimonio en lugar de destinarlo a la construcción de las viviendas, cometerá un delito de apropiación indebida».

En los últimos años ha habido un buen número de resoluciones en las que se encuentran argumentos que pueden dar base a una u otra posición.



CUARTO.- La situación jurisprudencial descrita reclamaba una solución que vino a dar el acuerdo del Pleno No Jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, del siguiente tenor: 1. En caso de cantidades anticipadas a los promotores para la construcción de viviendas, el mero incumplimiento, por sí solo, de las obligaciones previstas en la Disposición Adicional Primera de la Ley 38/1999 , de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación (que había incorporado las previsiones de la Ley 57/1968 a las que hemos hecho referencia) , en la redacción dada por la Ley 20/2015, de 14 de julio, consistentes en garantizar mediante un seguro la devolución de dichas cantidades para el caso de que la construcción no se inicie o no llegue a buen fin, y de percibir esas cantidades a través de cuenta especial en entidades de crédito, no constituye delito de apropiación indebida.

2. Cuando las cantidades entregadas no se hayan destinado a la construcción de las viviendas comprometidas con los adquirentes, podrá apreciarse un delito de estafa si concurren los elementos del tipo, entre ellos un engaño determinante del acto de disposición, o bien un delito previsto en los artículos 252 o 253 CP si concurren los elementos de cada tipo.

Sobre la base de este acuerdo, la importante sentencia del Tribunal Supremo 406/2017, de 5 de Junio , cuyos argumentos hemos tratado de resumir en el fundamento jurídico anterior, concluye que 'el delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, exige que se dé al dinero recibido un destino distinto del que impone el título de recepción, que pretende ser definitivo y que, en el ámbito probatorio, se valora como tal al superar el llamado punto de no retorno. Cuando se trata, pues, de cantidades anticipadas al promotor para la construcción de viviendas, el destino de esas cantidades es, precisamente, la construcción, aunque la ley imponga unas medidas de aseguramiento y garantía a cargo de aquel y en beneficio de los adquirentes. Medidas cuyo incumplimiento tiene previstas sanciones de tipo administrativo, contempladas en la Disposición Adicional Primera de la Ley de Ordenación de la Edificación , en la redacción dada actualmente por la Ley 20/2015. Pero solamente es apreciable un delito de apropiación indebida cuando el promotor haga suyas las cantidades recibidas, no empleándolas en la construcción de las viviendas, que era la finalidad pactada y la única que autorizan la ley y el contrato, sin perjuicio de que, como ocurre con cualquier otro caso de apropiación indebida, no sea preciso demostrar cuál fue el destino concreto de esas cantidades, bastando con probar que no se destinaron a la construcción de las viviendas'.

En dicha sentencia, el Alto Tribunal casa la condenatoria de la Audiencia y absuelve a los acusados, tomando en consideración que no podía afirmarse que estos hubieran distraído el dinero recibido como pagos a cuenta, toda vez que que habían construido las viviendas comprometidas.



QUINTO.- Aplicando los criterios expuestos al caso de autos, necesariamente hemos de estimar que los acusados no cometieron delito de apropiación indebida.

En primer lugar porque no consta que incumplieran ninguna obligación de entregar o devolver en relación con la Sra. Pilar . En el contrato de compraventa previeron la posibilidad de resolución unilateral y pactaron sus efectos, y los acusados cumplieron lo pactado.

En segundo lugar porque los acusados destinaron las cantidades recibidas a cuenta a la ejecución de la construcción, como resulta de que la finalización de la obra fue notificada a la compradora y de que esta recibiera sin reserva alguna otra vivienda de la misma promoción que también había comprado a la promotora Gestión Directa. Según el mencionado acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Suopremo, siendo así, no habria delito aun en la hipótesis de que los acusados no hubieran devuelto todo o parte las cantidades recibidas.

Cabe añadir que la obligación de devolver en este caso no tiene por causa el título de adquisición del dinero, sino el acto unilateral de resolución por parte de la Sra. Pilar .

Por estas razones hemos de absolver a los acusados.



SEXTO.- No habiendo delito grave ni leve no hay responsabilidad civil derivada de ilícito penal.

SÉPTIMO.- Las costas procesales han de descararse de oficio en caso de sentencia absolutoria, de conformidad con lo que establecen los arts. 239 y ss. de la LECrim .

VISTOS, además de los preceptos citados, otros de pertinente aplicación del mismo Código Penal y los artículos 141 , 142 , 239 , 240 , 741 y 742 y demás de general aplicación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Fallo

FALLAMOS : Que debemos absolver y ABSOLVEMOS a los acusados Sabino y Jose Daniel en esta causa del delito de que vienen acusados, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Notifiquese esta resolución a las partes, informándoles que la misma no es firme y que contra ella cabe RECURSO DE CASACIÓN, por infracción de ley o quebrantamiento de forma, en el término de CINCO DÍAS ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, hasta tanto se dicten las leyes de procedimiento a que hace referencia la Disposición Final Segunda de la L.O. 19/2003 de 23 de Diciembre , de modificación de la L.O.

6/85 de 1 de julio del Poder Judicial, en relación con el artículo con el artículo 73.3. c) de la misma Ley .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-