Sentencia Penal Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 2, Rec 161/2015 de 20 de Febrero de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

MURCIA

SENTENCIA: 00099/2018

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AUDIENCIA TLF: 968 22 91 41/2 FAX: 968 229278

2- EJECUCION, TLF: 968 271373, FAX: 968 834250

Teléfono: 0

Equipo/usuario: LCG

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2015 0018646

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000161 /2015

Delito/falta: DEFRAUDACIÓN DE FLUIDO ELÉCTRICO O ANÁLOGAS

Recurrente: Jose Pablo , Ángel Daniel , Belarmino , Edmundo , Genaro

Procurador/a: D/Dª MARIA NIEVES CUARTERO ALONSO, SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA , ALFONSO CANALES VALERA , ALFONSO CANALES VALERA , SALVADOR DIAZ GONZALEZ DE HEREDIA

Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS MONTERO CAMARENA, PALOMA DEL POZO PEREZ , TORCUATO TEJADA SERRANO , TORCUATO TEJADA SERRANO , ELVIRA SEGURA ROJAS

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, AGENCIA ESTATAL PARA LA ADMINISTRACION TRIBUTARIA

Procurador/a: D/Dª ,

Abogado/a: D/Dª , LETRADO DE LA AGENCIA TRIBUTARIA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION SEGUNDA

ROLLO APELACION RP 161/2015

JUZGADO PENAL LORCA 2

JUICIO ORAL 34/2014

Ilmo. Sr:

D. ABDON DIAZ SUAREZ

PRESIDENTE

D. JAIME BARDAJI GARCIA

D. MARIA DOLORES SANCHEZ LOPEZ

MAGISTRADOS

EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY

SENTENCIA

En la ciudad de Murcia a 20 de Febrero de 2018

Visto por esta Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Murcia en la causa arriba referenciada los recursos de apelación interpuestos por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de Genaro asistido del Letrado Sra. Segura Rojas, por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso en nombre y representación de Jose Pablo y asistido del Letrado Sr. Montero Camarena, por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de Ángel Daniel asistido del Letrado Sra. Del Pozo Pérez y, por el Procurador Sr. Canales Valera en nombre y representación de Belarmino y de Edmundo , asistidos del Letrado Sr. Tejano Serrano, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en el Juicio Oral 161/2015, habiendo sido partes los mencionados recurrentes y como apelados el Ministerio Fiscal y la Abogacía del Estado en defensa y representación de la AEAT, actuando como Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento de referencia se dictó sentencia de fecha 24 de Marzo de 2015 en la que constan como Hechos Probados:

Primero 'Resulta probado y así se declara, que en el año 2004 Genaro nacido en Lorca el día NUM000 1957 con DNI nº NUM001 y sin antecedentes penales y, Ángel Daniel , nacido en Lorca el día NUM002 1957 con DNI NUM003 y sin antecedentes penales también, eran socios al 50% de la entidad Consilor Construcciones SL que ejercía su actividad empresarial en sectores relacionados con la construcción y siendo administrador único el primero de ellos, si bien compartiendo las funciones propias de esa administración de hecho con el segundo.

Jose Pablo nacido en Seu dÂ?Urgell el día NUM004 de 1966 con DNI NUM005 y sin antecedentes penales y Edmundo nacido en Lorca el día NUM006 1951 con DNI nº NUM007 y sin antecedentes penales, eran administradores de hecho de la mercantil Serfulor 2004 SL aún cuando apareciese formalmente como titular de ese cargo Carlos Jesús , hoy fallecido, sin que conste que ejerciera las funciones propias del mismo.

Serfulor 2004 SL facturó a Consilor construcciones S.L. la cantidad de 1263224,65 € en el ejercicio 2004, de dicha cantidad 108821 0,85 € corresponde a la base imponible del impuesto y 175.013,80 € corresponde a la cuota y, durante el ejercicio 2005 Serfulor 2004 SL a cuyo frente continuaban Jose Pablo y Edmundo expidió tres facturas a Consilor Construcciones SL por importe de 5.366.126,14 € cantidad de la que 4.625.970 euros correspondían a la base imponible del impuesto y 740.158 € a la cuota de IVA.

Belarmino nacido en Orce(Jaen) el día NUM008 1961 con DNI nº NUM009 y sin antecedentes penales, igualmente ejercía la administración de hecho de Construccion y promoción Tiata SL aun cuando apareciese formalmente como administrador único quien parecía llamarse Cirilo de nacionalidad extranjera y sin que haya resultado acreditada la existencia real de esta persona.

Construcción y Promoción Tiata SL ha facturado en 2004 a Consilor Construcciones S.L la cantidad de 130.857,28 € correspondiente a una sola factura de fecha 31 julio 2004, de dicha cantidad, 112.808 € corresponde a la base imponible del impuesto y 18.049,28 € corresponde a la cuota.

Jose Pablo y Edmundo venían también ejerciendo la administración de hecho de Cuotras S.L. durante el mentado ejercicio aún cuando apareciese formalmente como administrador único Cirilo .

Cuotras SL facturó a Consilor Construcciones S.L. la cantidad de 124.573,08 € en el ejercicio 2004; de dicha cantidad 107.390,24 € corresponde a la base imponible del impuesto y 17.182,84 € corresponde a la cuota.

Topelorc 2004 SL finalmente, de la que igualmente ejercía la administración de hecho Jose Pablo y Edmundo ( junto con Ildefonso , cuya responsabilidad no se ventilan esta causa, al haberse retirado la acusación frente al mismo, por el estado de salud que presenta), ha facturado a Consilor Construcciones S.L. la cantidad de 306.165,25 € en el ejercicio 2004; de dicha cantidad 263.935,64 € corresponde a la base imponible del impuesto y 42.229, 61 € corresponde a la cuota y, en el ejercicio 2006 Toperlor 2004 S.L. facturó a Consilore Construcciones S.L. la cantidad de 2.630.901,48 € de los que 2.268.018,52 € corresponden a la base imponible del impuesto y 362.882,96 € corresponde a la cuota de IVA.

Consilor construcciones S.L. fue declarada en concurso necesario por auto del juzgado de lo mercantil nº 1 de Murcia de fecha 22 enero 2008 , en autos de concurso ordinario número 653/2007.

Segundo.- Resulta probado y así expresamente se declara que las entregas de bienes y prestaciones de servicios que reflejaba las facturas emitidas por Serfulor 2004 S.L, Construcción y Promoción Tiata S.L, Cuotras S.L. y Toperloc 2004 S.L. no constituían operaciones reales y respondía su emisión a un acuerdo entre los administradores de hecho de Consilor Construcciones SL, Genaro y Ángel Daniel y los restantes acusados en su condición de administradores de hecho de las restantes sociedades para con ánimo de injusto enriquecimiento y de defraudar a la Hacienda pública, crear la apariencia de que se había soportado mayores cuotas de IVA que las realmente soportadas, solicitando y obteniendo las devoluciones correspondientes.

Así en el ejercicio 2004 el total de las cuotas de IVA soportado ascendía a 252.475,53 € lo que representa la cantidad defraudada a la Hacienda pública en ese ejercicio; por el concepto de IVA del año 2005 la cantidad defraudada asciende a 740.136,14 €y, finalmente, lo defraudado por el mismo concepto de IVA de 2006 asciende a 362.882,96 €.' y, cuya parte dispositiva o fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo condenar y condeno a Genaro , Ángel Daniel , Jose Pablo , Edmundo y Belarmino como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda pública del artículo 305.1 del código penal en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392 del código penal , por las deducciones de IVA correspondiente al ejercicio 2004 si bien respecto de Belarmino en concurso medial sólo con un delito de falsedad en documento mercantil del mismo artículo, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, muy cualificada, a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 252.475,53 € para cada uno de ellos con la pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad social por tiempo de tres años y en el orden civil, a que indemnicen, conjunta y solidariamente a la Hacienda del Estado en la cantidad de 252.475,53€ a que asciende el valor de la cuota defraudada por deducciones de IVA en el ejercicio 2004 más los intereses previstos en el artículo 26 de la ley general tributaria y con la responsabilidad civil directa de Consilor Construcciones S.L.

Que debo condenar y condeno a Genaro , Ángel Daniel , Jose Pablo y Edmundo como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda pública del artículo 305 párrafo segundo, b), del código penal , en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil del artículo 392, por las deducciones de IVA correspondientes al ejercicio 2005, con la concurrencia de la circunstancia atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas, a la pena de dos años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.480.312,28 € para cada uno de ellos con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o incentivos fiscales o de la Seguridad social por tiempo de cuatro años y, en el orden civil, a que indemnicen, conjunta y solidariamente, a la Hacienda pública en la suma de 740.156,14 € a que asciende el valor de la cuota defraudada por IVA correspondiente al ejercicio 2005 más los intereses previstos en el artículo 26 de la ley general tributaria y con la responsabilidad civil directa de Consilor Construcciones S.L.

Finalmente, debo condenar y condeno a Genaro , Ángel Daniel , Jose Pablo y Edmundo como responsables criminalmente en concepto de autor de un delito contra la Hacienda pública el concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil por las deducciones de IVA correspondientes al ejercicio 2006, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada a la pena de un año y seis meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 362.882,96 €, también a cada uno de ellos, con pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios incentivos fiscales o de la Seguridad social por tiempo de tres años y, en el orden civil, aquí indemnicen conjunta y solidariamente a la hacienda pública en la cantidad de 362.882,96 € por el IVA correspondiente al ejercicio 2006 más los intereses previstos en el artículo 26 de la ley general tributaria y con la responsabilidad civil directa de Consilor construcciones S.L.

Todo ello con imposición de Belarmino de una trigésima parte de las costas causadas en este procedimiento y la imposición del resto de las causadas por partes iguales a Genaro , Ángel Daniel , Jose Pablo y Edmundo .'

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y en la representación que tiene acreditada de Genaro interpuso recurso de apelación en base a los motivos y alegaciones que hace constar en su escrito y el que terminaba solicitando se le ven las actuaciones a la audiencia Provincial para la sustanciación del recurso en armonía con los motivos alegados y, de manera subsidiaria,, para el caso de que se desestimó el recurso de apelación planteado se mantenga la sentencia con el reconocimiento del atenuante de dilación indebida como muy cualificada.

TERCERO.-por la procuradora Sra. Cuartero Alonso y en la representación que tiene acreditada de Jose Pablo interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hizo constar en su escrito y en el que terminaba solicitando se dicte sentencia que revoque la que motiva este recurso y absuelva a Jose Pablo de los delitos que se le imputan con el resto de pronunciamientos favorables que le son inherentes.

CUARTO.-Que por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia y en la representación que tiene acreditada de Ángel Daniel interpuso recurso de apelación en base a las alegaciones que hizo constar en su escrito y en el que terminaba solicitando, previos los trámites oportunos, se dicte sentencia por la que revocando la resolución recurrida, acuerde absolver a Ángel Daniel de los delitos que se le imputan y, de forma subsidiaria, que la condena sea reducida al mínimo apreciándose en todo caso la atenuante de dilación indebida con carácter de muy cualificada.

QUINTO.-Que por el Procurador Sr. Canales Valera y en la representación que tiene acreditada de Belarmino y de Edmundo presentó escrito interponiendo recurso de apelación envasadas alegaciones que hizo constar en el mismo en el que terminaba solicitando se acuerda revocar la sentencia de distancia por concurrir la prescripción alegada, nulidad por valoración irregular de la prueba y absolución por falta de los elementos constitutivos de los tipos penales, acordando la libre absolución de sus patrocinados con todos los pronunciamientos favorables.

SEXTO.-Admitidos los recursos de apelación interpuestos se confirió traslado a las demás partes por plazo común de 10 días. El Abogado del Estado formuló escrito de oposición a los recursos de apelación en base a las alegaciones que hizo constar y que consideró aplicables y en el que terminaba solicitando la confirmación de la sentencia apelada con desestimación de los recursos interpuestos y condena en costas a la parte apelante.

SEPTIMO.-El Ministerio fiscal formuló escrito de impugnación de los recursos de apelación formulados de adverso en base a las alegaciones jurídicas que hizo constar en su escrito y en el que terminaba solicitando la confirmación de la recurrida con desestimación de los recursos de apelación interpuestos de adverso.

OCTAVO.-Elevadas las actuaciones Audiencia Provincial se acordó la formación del oportuno rollo y su registro con el número 161/2015 y mediante Providencia de 6 octubre 2017 se señaló día para votación y fallo del recurso en fecha 12 de Diciembre de 2017, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. JAIME BARDAJI GARCIA, quien expresa el parecer de la Sala.

NOVENO.-En la tramitación del presente recurso se han observado en lo esencial las prescripciones establecidas en la ley.

Se aceptan y dan por reproducidos los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-Procede examinar en el examen de los recursos de apelación formulados la prescripción alegada por la representación procesal de Belarmino y de Edmundo así como la que sustenta la representación procesal de Jose Pablo . Por la primera de las representaciones procesales se alega que el plazo de prescripción se interrumpe cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que al incoar la causa o con posterioridad se dicte resolución judicial motivada por la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, aduciendo que el acto o resolución motivada se produce superado el plazo de cinco y de tres años que establece el código penal respecto del delito de defraudación tributaria y de falsedad, respectivamente, entendiendo que la resolución judicial por la que el Juzgado de instrucción nº 6 de Lorca dirigió formalmente el procedimiento contra sus representados mediante auto de fecha 29 febrero 2012 en el que se concreta los delitos que se les imputan y su presunta participación en los mismos. Por la representación procesal de Jose Pablo se entiende que la fecha inicial para el cómputo de la prescripción es la escritura pública de 2 diciembre 2003 fecha en la que se otorgó escritura de venta de participaciones, nombramiento de administrador único y cambio de domicilio fiscal y a partir de la cual se dejaron de emitir facturas por las mercantiles Serfulor 2004 SL, Cuotras SL y Topelorc 2004 SL.

Conviene recordar la doctrina jurisprudencial más reciente en esta materia, debiendo observarse que la sentencia del Tribunal Supremo 690/2014 de 22 octubre establece que 'conforme a la nueva regulación de la prescripción, lo esencial de cara a su interrupción es el acto judicial de dirección del procedimiento y se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito. La interpretación sistemática de la norma pone de relieve que entre las resoluciones previstas en este artículo, que tiene la virtualidad para interrumpir la prescripción o ratificar la suspensión producida por la presentación de la querella o denuncia en la que se atribuya a persona determinada su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito, la más caracterizada es precisamente el auto de admisión de dicha querella o denuncia, resolución que necesariamente tiene que ser motivada por su naturaleza de auto y que determina la incoación de un procedimiento penal contra el querellado o denunciado, precisamente porque se le atribuye su presunta participación en los hechos objeto de la querella o denuncia y se considera judicialmente que estos hechos pueden revestir los caracteres de delito'. Como afirma la sentencia del Tribunal Supremo 832/2013 de 24 octubre , 'admitida judicialmente la querella e incoada una causa penal contra el querellado por su participación en los hechos que se le imputan en la misma, la prescripción queda interrumpida y no se requiere un auto adicional de imputación formal'. Conviene igualmente recordar que no gozan solamente de esa cualidad interruptiva los autos de admisión de una denuncia o querella, sino también, otras resoluciones judiciales diversas que por su propia naturaleza exigen una ponderación de los motivos que permiten sostener que se ha cometido un hecho delictivo y atribuir a una persona determinada su participación en el mismo. En este sentido, debe recordarse la sentencia del Tribunal Supremo 885/2012 de 12 noviembre que afirmó que resoluciones tales como el auto de intervención telefónica, o el que autoriza un registro domiciliario, o el que ordena una detención, entre otros, son actos judiciales potencialmente aptos para interrumpir la prescripción en tanto que manifiestan una resolución judicial motivada en la que se atribuye a un sospechoso su presunta participación en el hecho delictivo que se encuentra siendo investigado o que va a serlo. En consecuencia lo que ha de entenderse por dirección del procedimiento no es un acto judicial estricto de imputación o lo que es lo mismo, la atribución de la condición de sujeto pasivo de una pretensión punitiva, que aún no se ha ejercitado formalmente, sino que basta con la atribución indiciaria de su presunta participación en un hecho que se está investigando o que se comienza a investigar en tal momento y así, en relación con la necesaria motivación de la resolución que implique la dirección del procedimiento, tal como señala la sentencia del Tribunal Supremo nº 885/2012 de 12 noviembre , lo exigible es un juicio de verosimilitud sobre la apariencia delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución al querellado o denunciado. 'No es posible que en tal momento procesal puedan llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta'. Ni siquiera es necesaria una toma de postura respecto a la adecuada calificación jurídica de los hechos pues como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo 832/2013 del 24 octubre , antes citada, lo que interrumpe la prescripción es la imputación de unos determinados hechos, no la calificación formal de los mismos. Y esta interrupción operará respecto de cualquier calificación jurídica que se sustente sobre hechos que se imputan en la denuncia o querella, a no ser que el instructor, al admitir aquella o incoar el procedimiento penal excluya expresamente algún apartado fáctico y siempre que el querellado haya tenido conocimiento de la totalidad de los hechos que se le imputan. A mayor abundamiento la sentencia del Tribunal Supremo nº 760/2014 de 20 noviembre , conocida como el caso Valeo, a la hora de interpretar el artículo 132 del código punitivo establece que 'la motivación requerida, en tanto que únicamente se contrasta con lo relatado por los querellantes en su escrito de querella, ha de limitarse precisamente a eso, un juicio de verosimilitud sobre la calificación delictiva de los hechos denunciados y su presunta atribución a los querellados sin que en tal momento procesal pueda llevarse a cabo mayores explicaciones ni probanzas, en tanto dicha resolución judicial es precisamente la que abre la investigación judicial, carecería de sentido, en consecuencia, exigir mayor motivación que la expuesta'.

SEGUNDO.-El examen del motivo exige precisar que Jose Pablo , Edmundo y Belarmino han sido condenados por delitos contra la Hacienda pública en concurso medial con un delito de falsedad en documento mercantil continuado respecto de los dos primeros y de un único delito de falsedad en documento mercantil respecto del último de los citados, delitos contra la Hacienda pública que se concretan en su condición de autores como cooperadores necesarios mediante la expedición de facturas falsas con deducciones de IVA de los receptores de aquellas facturas, correspondiente a los ejercicios 2004, 2005 y 2006. En supuestos de comportamiento delictivo complejo por supuestos delitos instrumentales en que uno de ellos constituye un instrumento para la consumación del otro, la unidad delictiva prescribe de modo conjunto por lo que no cabe apreciar la prescripción aislada del delito instrumental mientras no prescriba el delito más grave o principal. El plazo de prescripción tal como señala el juzgador a quo en su fundamento jurídico primero es el correspondiente al delito más gravemente penado, esto es, el plazo de cinco años correspondiente al delito contra la Hacienda publica. La denuncia de la Fiscalía respecto de los ejercicios económicos 2004 y 2005 es de fecha 2 julio 2007 y el auto de incoación de diligencias previas por el que se acuerda la declaración como imputados a los legales representantes de las mercantiles antes dichas es de fecha 13 agosto 2007 y, a esa fecha, no habían transcurrido ni el plazo de cinco años correspondiente al delito contra la Hacienda pública, ni el plazo de tres años correspondiente al delito de falsedad, pues a dicha fecha se ha producido el acto judicial de dirección del procedimiento contra los investigados, habiéndose recibido declaración en calidad de imputados Belarmino , Jose Pablo y Edmundo con fecha 7 marzo 2008. A mayor abundamiento y respecto de la cuestión de prescripción alegada por el recurrente Sr. Jose Pablo de tenerse como fecha inicial para el cómputo de la prescripción la de la escritura pública de 2 diciembre 2003 como fecha de la supuesta emisión de la última factura de las mercantiles, se comparten los razonamientos del juzgador a quo en cuanto razona que 'aún cuando figurasen a partir de esa fecha como administradores de esas mercantiles personas diferentes de los acusados, los administradores de hecho de las mismas seguían siendo aquellos, ostentando esas otras personas ( Carlos Jesús y Cirilo ) ese cargo sólo en forma nominal' por considerar la transmisión de empresa era ficticia y no real, no discutiéndose conforme al factum de la recurrida que el recurrente Jose Pablo era administrador de hecho de la mercantiles Serfulor 2004 SL, Topelorc 2004 SL y Cuotras SL.

TERCERO.-Se afirma por la representación procesal de los recurrentes, Belarmino y Edmundo , que el procedimiento no se dirigió formalmente contra ellos sino hasta el día 29 febrero 2012 fecha en la que se dictó auto acordando la continuación de la tramitación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado. Ha de señalarse que respecto de los delitos contra la Hacienda pública y de falsedad continuada de documento mercantil que se califican respecto del ejercicio económico 2006 el razonamiento del juzgador a quo se concreta en que 'no puede considerarse como fecha de iniciación del procedimiento la pretendida por la referida defensa como fecha de iniciación de las diligencias 55/2010, sino la del procedimiento a que estas últimas actuaciones se acumularon que es bastante anterior, 2 julio 2007 y auto de incoación de diligencias previas 1207/2007 del 13 agosto ya dirigidas contra todos los acusados' y si bien ello es predicable respecto de los ejercicios económicos 2004 y 2005 en virtud del auto de 13 agosto de 2007 que interrumpe el plazo de prescripción conforme ha quedado anteriormente expuesto, no es menos cierto que respecto del ejercicio 2006 requiere un análisis más pormenorizado.

Se afirma por el recurrente que el procedimiento no se dirigió contra ellos sino hasta el día 29 febrero 2012 fecha en la que se dictó auto acordando la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado.

Un examen de lo actuado permite constatar conforme a lo actuado a los folios 834 y siguientes que la denuncia de la Fiscalía por la presunta comisión de los delitos contra la Hacienda pública y continuado de falsedad en documento mercantil se produce con fecha 27 noviembre 2009. La denuncia se formula contra los acusados Genaro y Ángel Daniel así como quienes resulten identificados como representantes de la mercantil Topelorc 2004 SL. Con fecha 14 enero 2010 según resulta de lo actuado a los folios 1018 y siguientes se dicta auto de incoación de diligencias previas, las nº 55/2010, por el mismo Juzgado de Instrucción nº 6 de Lorca, por los delitos contra la Hacienda pública y falsedad según se refiere en su antecedente único, expresando su fundamento jurídico primero que 'los hechos que resultan de las actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal', acordándose en su parte dispositiva la incoación de diligencias previas y al mismo tiempo remitir las actuaciones al Ministerio fiscal para que informe sobre la acumulación de esas diligencias a las que se siguen con el número 1207/2007, acordándose por Auto de 19 enero 2012 la acumulación de las diligencias 55/2010 a las diligencias previas 1207/2007 (folio 1057).

Preciso es recordar conforme a la doctrina jurisprudencial antes citada la sentencia 690/2014 de 22 octubre que en un supuesto análogo se indicaba con respecto al auto de incoación 'añadía en el mismo apartado que las características de sus hechos hacen presumir la posible existencia de una infracción penal'. Esa remisión a lo incorporado a través de la denuncia del fiscal sólo puede interpretarse como declaración de verosimilitud en relación al carácter delictivo de los mismos siempre desde la óptica de una instrucción incipiente, pues en otro caso lo procedente hubiera sido el archivo o sobreseimiento total o parcial de las actuaciones. Posteriormente el fundamento jurídico especifica ' no estando determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos hayan intervenido es procedente de conformidad con lo dispuesto en el artículo 789 de la LECr instruir diligencias previas y practicar aquellas esenciales encaminadas a efectuar tal determinación y, en su caso, el procedimiento a aplicar'. Este texto reproduce una fórmula ritual que no desvirtúa la afirmación recogida en el antecedente de hecho respecto de la apariencia delictiva de los hechos denunciados. Su sentido es poner de relieve que hay que acometer una instrucción judicial que permita la concreción de los hechos y de las personas presuntamente responsables de ellos. Es decir, que eran necesarias las actuaciones pertinentes para comprobar si lo que en principio fueron sospechas fundadas, suficientes para sustentar la imputación en ese momento, respecto a la existencia del delito fiscal objeto de las actuaciones y la intervención en el de los denunciados, se configuraban como auténticos indicios de criminalidad que justificaran el sometimiento de los mismos a enjuiciamiento' y continúa señalando ' es cierto que dicha resolución no menciona de manera individualizada los denunciados, pero en la medida que no excluye ninguno de los que incorporó el Fiscal a su denuncia, debe entenderse que el juicio de verosimilitud emitido no fue respecto a todos ellos. También es cierto que esa resolución no acordó tomar declaración a los denunciados, pero el análisis de este extremo y, en general, de todo el contenido del auto no puede sustraerse de la decisión que adopta: Iniciar la investigación sobre los hechos que verosímilmente aparentan ser delito....'.

En nuestro caso, el auto de 14 enero 2010 obrante al folio 1018 acuerda la incoación de diligencias previas en virtud de denuncia del Ministerio fiscal sobre un delito contra la hacienda pública y falsedad tal como especifica su antecedente único y el fundamento jurídico primero establece 'que los hechos que resultan de las anteriores actuaciones presentan características que hacen presumir la posible existencia de una infracción penal', expresando en su fundamento jurídico segundo la necesidad de instruir diligencias previas al no estar determinadas la naturaleza y circunstancias de tales hechos ni las personas que en ellos han intervenido.

Considera la Sala procede conferir a dicha resolución plena virtualidad interruptora del cómputo del plazo de la prescripción pues en la misma se acuerda la incoación de diligencias a fin de esclarecer los hechos denunciados que ya se califican como presuntamente delictivos, lo que supone la realización de un juicio de verosimilitud sobre la calificación de los hechos contenidos en la denuncia formulada por la Fiscalía por los delitos contra la Hacienda pública y de falsedad en documento mercantil. Es cierto que el Auto que examinamos no menciona de forma individualizada a ninguno de los denunciados, pero en la medida en la que no excluye a ninguno de los que incorporó el Fiscal a su denuncia, debe entenderse que el juicio de verosimilitud emitido lo fue respecto a todos ellos, máxime cuando la denuncia formulada por el Ministerio fiscal relacionaba como denunciados a Genaro , Ángel Daniel y a quienes resultaran identificados como representantes de la mercantil Topelorc 2004 SL.

No obstante lo anterior, advierte la Sala que a diferencia de los acusados Genaro y Ángel Daniel , respecto de los que se acordó recibirles declaración en calidad imputados por los delitos de defraudación tributaria y falsedad continuada correspondientes al ejercicio económico 2006, a virtud de Providencia de fecha 25 noviembre 2012 (folio 1072), declaraciones que fueron practicadas con fecha 28 noviembre y 5 diciembre 2012 según resulta de lo actuado a los folios 1101 y siguientes, y 1105 y siguientes, no es menos cierto que, respecto de los recurrentes Jose Pablo y Edmundo nada se hizo, pues la providencia antes citada en momento alguno acordó recibirles declaración en aquella condición ni antes del dictado del Auto de 29 febrero 2012 (folio 1059) por el que se acordaba la continuación de las diligencias previas por los trámites del procedimiento abreviado ni, posteriormente, cuando el Ministerio fiscal, al folio 1065 de lo actuado, evacuando el trámite que le fue conferido interesó con suspensión y reserva del trámite de calificación, la declaración en calidad de imputados no sólo respecto de Genaro y de Ángel Daniel , sino también, respecto de los representantes de la mercantil Topelorc SL, no acordándose diligencia alguna respecto a aquellos, apreciando la Sala, de oficio, grave infracción de normas esenciales del procedimiento no subsanables con producción de indefensión al amparo del artículo 238.3º LOPJ y del derecho de defensa en relación con los artículos 775 y 118 de la LECr imponiéndose, en consecuencia, la revocación parcial de la recurrida absolviendo a Jose Pablo y a Edmundo respecto de los delitos contra la Hacienda pública y continuado de falsedad en documento mercantil por las deducciones de IVA correspondientes al ejercicio 2006 por el que fueron condenados en la instancia.

CUARTO.-Es motivo de censura, también, la no aplicación de la exención de responsabilidad penal por vía del artículo 305.4 del Código penal por regularización tributaria alegada en la alzada por las representaciones procesales de Jose Pablo y de Belarmino y de Edmundo en sus respectivos recursos de apelación, desarrollando el motivo alegando que 'la introducción de la excusa absolutoria de regularización en el código penal de 1995, se planteó la cuestión de si la exclusión de la responsabilidad penal por haber regularizado se podría extender a los partícipes. La Fiscalía General del Estado intentó dar respuesta esta pregunta por medio de la consulta 4/1997 en la que se distinguían varias posibilidades dependiendo del grado de cooperación del tercero en la regularización'. Una vez modificada la naturaleza jurídica de la regularización por Ley orgánica 7/2012 entienden los recurrentes hay que entender que sus efectos se extienden en todo caso a los partícipes. Si la regularización se ha realizado cumpliendo los requisitos que exige el artículo 305.4 del código penal , el partícipe no incurrirá en responsabilidad penal al referirse su participación a un hecho que no es lícito o antijurídico.

QUINTO.-La redacción del artículo 305.4 del Código penal en su relación operada por ley orgánica 7/2012 del 27 diciembre, por la que se modifica el Código penal en materia de transparencia y lucha contra el fraude fiscal y en la seguridad social establece ' se considerará regularizada la situación tributaria cuando se haya procedido por el obligado tributario al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la administración tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación o investigación tendentes a la determinación de las deudas tributarias objeto de la regularización, como en el caso de que tales actuaciones no se hubieran producido, antes de que el Ministerio fiscal, el Abogado del Estado, o el representante procesal de la Administración autonómica, foral o local de que se trate, interponga querella denuncia contra aquél dirigida o antes de que el Ministerio fiscal o el Juez de instrucción realicen actuaciones que le permitan tener conocimiento formal de la iniciación de diligencias. La regularización por el obligado tributario de su situación tributaria impedirá que se le persiga por las posibles irregularidades contables u otras falsedades instrumentales que, exclusivamente en relación a la deuda tributaria objeto de regularización, el mismo pudiera haber cometido con carácter previo a la regularización de su situación tributaria'.

La redacción del artículo 305.6 establece que 'los Jueces y Tribunales podrán imponer al obligado tributario o al autor del delito la pena inferior en uno o dos grados siempre que, antes de que transcurran dos meses desde la citación judicial como imputado satisfaga la deuda tributaria y reconozca judicialmente los hechos. Lo anterior será igualmente aplicable respecto de otros partícipes en el delito distintos del obligado tributario o del autor del delito, cuando colaboren activamente para la obtención de pruebas decisivas para la identificación o captura de otros responsables, para el completo esclarecimiento de los hechos delictivos o para la averiguación del patrimonio del obligado tributario o de otros responsables del delito'.

SEXTO.-Conviene recordar que tras la reforma operada por ley orgánica 7/2012 está superada una doctrina minoritaria que venía manteniendo que el reconocimiento de la deuda podía excluir la responsabilidad sin necesidad del pago de la deuda. Tras la reforma legal resulte indiscutible que la regularización exige el completo reconocimiento e ingreso efectivo de la deuda tributaria, interpretación mayoritaria que ya recogía la doctrina jurisprudencial de la que es exponente la sentencia del Tribunal Supremo 611/2009 29 mayo en la que se afirmaba 'es poner en orden algo que así queda ajustado a la regla por la que se debe regir. Si una persona defrauda a la Hacienda pública eludiendo el pago del impuesto, cuando, reconociendo la defraudación, satisface el impuesto eludido, no pudiendo decirse que ha regularizado su situación por el mero hecho de que, años después de realizarla, reconozca la defraudación, cuando la misma, por otra parte, ya ha sido puesta de manifiesto por la actividad inspectora de la Administración', cuerpo de doctrina que ya se recogía en las sentencias de 15 junio 2002 y 20 abril 2004 ' regularizar es convertir en regular, poner en orden. Tratándose de una deuda, de una obligación incumplida, poner en orden significa pagar, cumplir. Implica un comportamiento espontáneo, activo, positivo, por parte del deudor, que asume no sólo su incumplimiento previo, sino los recargos que normalmente gravan una situación como la provocada por su actitud. Tal es la razón por la que el ordenamiento decide asimilar esa conducta a la del que hubiere satisfecho la deuda tributaria dentro de plazo. Porque en ambos se dan los dos puntos básicos de coincidencia, a saber, que es el sujeto deudor el que toma la iniciativa, y que la administración tributaria, en uno y otro caso, al fin, no resulta perjudicada, puesto que ingresa lo que le era debido'.

La consulta 4/1997 de 19 de Febrero a la que alude el recurrente reconoce que la regularización tributaria opera como causa objetiva de exclusión de la punibilidad y en cuanto tal despliega su eficacia por igual para todos los intervinientes en el hecho, considerando la Consulta indicada que la regularización por parte del obligado tributario aprovecha a todos los partícipes independientemente de cuál haya sido su contribución a la satisfacción de la deuda tributaria.

SEPTIMO.-En nuestro caso, el razonamiento desestimatorio del juzgador a quo se concreta en que la exención por regularización tributaria no alcanza a los acusados, (hoy recurrentes), porque la participación que se les atribuye en dichos delitos es a título de cooperadores necesarios, pues no son las sociedades de la que son administradores las obligadas tributarias, sino que con la emisión de las facturas que sirvieron de base a aquella mercantil para aumentar indebidamente su deducción, desarrollan una actividad determinante sin la cual, los delitos contra la Hacienda pública no hubieran podido cometerse', considerando la Sala es evidente que la regularización no se ha producido, nada se indica en el factum de la sentencia de instancia, pues el obligado tributario no ha procedido al completo reconocimiento y pago de la deuda tributaria, antes de que por la Administración tributaria se le haya notificado el inicio de actuaciones de comprobación de investigación tendentes a la determinación de la deuda tributaria objeto de la regularización, sin que se concrete y acredite por los recurrentes cuál ha sido su contribución a la satisfacción de la deuda tributaria. Cumple pues la desestimación del motivo.

OCTAVO.-Es motivo de censura en la alzada por la defensa de Ángel Daniel la valoración probatoria expresada en la recurrida por considerar no se admitieron como verdaderos los hechos que se hacen constar en dicha diligencia sino únicamente la de darse por enterado de que había concluido el expediente administrativo y que se le iba a poner de manifiesto para que pudiera formular alegaciones en el plazo de 10 días, señalando que admitir que la firma de dicha diligencia supone un reconocimiento de los hechos es admitir una interpretación que va más allá de una lectura literal de la propia diligencia.

Un examen de lo actuado conforme a la documental unida a los folios 162 y siguientes permite constatar que aquella diligencia a los efectos de continuar la comprobación de la situación tributaria tiene lugar en el domicilio del asesor fiscal de la empresa Consilor Construcciones SL interviniendo junto con el inspector actuario, el hoy recurrente Ángel Daniel en calidad de apoderado. En el apartado segundo y en el concepto de proveedores, dicha diligencia establece 'como resumen de las actuaciones realizadas y concretamente referidas a las relaciones con determinados proveedores se han comprobado los siguientes hechos:.....' y en el párrafo penúltimo del apartado tercero se hace constar expresamente 'el representante del obligado tributario manifieste su conformidad con los hechos expuestos anteriormente' y, contrariamente a lo alegado, se hace constar en el apartado tercero, párrafo segundo, ' se comunica al representante de la empresa que se dan por finalizadas las actuaciones materiales de comprobación e investigación y que en lo referente al impuesto sobre sociedades....... se concede un plazo de 10 días hábiles durante el cual se pondrá de manifiesto el expediente.... para que pueda consultarlo y presentar las alegaciones que estime convenientes', por lo que no concurre el pretendido error cuando el juzgador a quo en el fundamento jurídico tercero y en relación con la valoración conjunta de la prueba practicada destaca el contenido de aquella diligencia realizada en presencia del Inspector actuario y del recurrente que, en representación del obligado tributario, prestó su conformidad con los hechos expuestos en dicha diligencia.

NOVENO.-Se cuestiona por la defensa de Ángel Daniel , en la apreciación probatoria se recurre a una prueba indirecta, indiciaria o circunstancial para enervar la presunción de inocencia, cuestionando el informe pericial por considerar no existen pruebas de cargo que permitan destruir la presunción de inocencia, ni tan siquiera indiciariamente, puesto que tales supuestos indicios no han sido acreditados por pruebas de carácter directo, señalando el informe pericial ' no puede distinguirse por tanto, si la facturación realizada a cada uno de los clientes de los que figuran declarados corresponde a operaciones reales o ficticias', cuestión en la que incide el recurrente Genaro cuando en su recurso afirma que frente a la pretensión de probar el delito fiscal mediante estimaciones indirectas, el derecho a la presunción de inocencia que rige estrictamente en materia penal requiere que toda condena penal se base en una prueba real de los hechos, que el informe elaborado por el actuario está realizando en gran medida en suposiciones e indicios, recogiendo suposiciones de otras investigaciones llevadas a cabo por otras delegaciones como es el caso de la mercantil Serfulorc 2004 recogiendo en su informe 'no puede distinguirse si la facturación realizada es real o ficticia, no pueden identificar si las operaciones realizadas con los distintos clientes son reales o no' y, en el mismo sentido, por lo recurrentes Sr. Jose Pablo quien niega la falsedad de las facturas entendiendo que estas obedecen a los servicios reales en los lugares donde se efectuó la realización de los trabajos, así como por los recurrentes Belarmino y Edmundo por lesión del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio in dubio pro reo.

DECIMO.-Conviene recordar doctrina jurisprudencial reiterada de la que son exponentes las Sentencias de 5 junio 2008 y 23 y 30 enero 2007 , entre otras muchas, ha ido configurando una extensa doctrina sobre la prueba indiciaria sujeta a una serie de requisitos relacionados con la pluralidad de los hechos base o indicios, acreditación de los mismos por prueba de carácter directo, hechos periféricos respecto al dato fáctico a probar, interrelación que exige que los datos estén relacionados con el hecho nuclear precisado de prueba, sino también interrelacionados entre sí, así como la racionalidad de la inferencia. El Tribunal Constitucional en su Sentencia de 22 septiembre 2008 analizando la jurisprudencia consolidada anterior sobre esta cuestión exige que este razonamiento esté asentado en las reglas del criterio humano o en las reglas de la experiencia común o en palabras de la Sentencia del Tribunal Constitucional 169/1989 de 16 octubre 'en una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'.

También hemos de considerar que la valoración realizada por el juzgador a quo lo es en relación con el conjunto de la prueba practicada, conforme al criterio de libre valoración de la prueba al amparo del artículo 741 de la LECr , pues como establece la sentencia del Tribunal Supremo 2486/2001 en materia de delito fiscal, 'el juez debe aplicar el derecho administrativo respecto a la aplicación de normas de carácter material, pero en cuanto a las cuestiones probatorias o de hecho, el Tribunal penal debe atenerse al sistema probatorio propio del proceso penal'.

Conforme al artículo 53 de la Ley general tributaria la administración podrá determinar la base imponible del tributo cuando no pueda disponer de los datos necesarios para la determinación completa de la base imponible como consecuencia de la falta de presentación de declaraciones o la inexactitud de las mismas, cuando exista obstrucción o negativa a la actuación inspectora, cuando se incumplan las obligaciones contables sustancialmente o desaparezcan los libros contables con los justificantes de sus anotaciones.

DECIMO PRIMERO.-Un examen de lo actuado permite constatar que en el procedimiento administrativo se requirió a la empresa Consilor Construcciones SL para que aportara las facturas recibidas de las empresas Construcción y Promoción Tiata SL, Serfulorc 2004 SL, Cuotras SL y Toperloc 2004 SL, documentos de pago, certificados de obra, albaranes y contratos de todas las operaciones realizadas con estos proveedores y como ya se razona en la recurrida sólo se aportaron las facturas recibidas y los documentos de pago y como señala el inspector actuario, el contrato, el arrendamiento de servicio o contrato de ejecución de obra en el que figuraría en el precio, los plazos y la descripción del tipo de trabajo que suele ser habitual en los trabajos de construcción y en la frecuente subcontrata de obras no se aporta 'excepto en un par de operaciones' y ya se destaca sus aclaraciones en la vista oral cuando el inspector actuario afirmo sucede lo mismo respecto de los partes de obra tendentes a acreditar la obra ejecutada, junto con las certificaciones, albaranes o notas de entrega, así como los certificados de obra que refleja la obra realizada y el valor de la misma en la medida en que sirven de base para emitir la correspondiente factura y como ya se valora en la recurrida 'toda la documentación referida aparece ausente, porque no se aportó'.

A mayor abundamiento y respecto de la entidad Serfulor 2004 SL la diligencia de las actuaciones inspectoras de fecha 25 abril 2007 refleja que en el año 2004 este proveedor ha facturado al obligado tributario la cantidad de 1.263.224,65 €, únicamente se aportan las facturas recibidas y los documentos de pago. Detallándose que respecto de los pagarés y solicitada la información bancaria correspondiente se afirma que cuatro pagarés no aparecen adeudados en cuenta, otros tres fueron adeudados en cuenta a sus respectivos vencimientos y en las mismas fechas resultaron devueltos y sólo un pagaré fue presentado al cobro a la fecha de su vencimiento. El banco de Andalucía al que se ha solicitado información contesta diciendo 'no se han encontrado a través de la cuenta corriente hayan sido atendidos ni pagados de ningún modo ni total y parcialmente, las cantidades correspondientes a los pagarés identificados en su requerimiento. En cuanto a los pagos en efectivo en la cuenta de caja aportada primeramente por la empresa, se puede observar cómo algunos pagos realizados por caja a este proveedor se han efectuado cuando la misma tenía saldo negativo el 10 mayo por importe de más de 75.000 €, el 20 mayo por importe de 45.000 €, el 10 junio por importe de 60.000 €, el 20 junio por importe de 45.000 €, el 10 julio por importe de 50.000 € y el 20 julio por importe de 45.000 €, así como el pago en efectivo en fecha 10 octubre por importe de 80.000 €. Respecto del proveedor Construcción y promoción Tiata SL ha facturado a la empresa en el año 2004 una sola factura por importe de 130.857,28 euros y ya se especifica 'que el pago de esa factura se realizó por caja mediante dos entregas en efectivo, no aportando contratos, albaranes, notas de entrega, certificados de obra, solamente la factura y los recibos del pago en efectivo'. Respecto del proveedor Cuotras SL se hace constar que algunos pagos en efectivo realizados por caja se han efectuado cuando la misma tenía saldo negativo y lo mismo respecto del proveedor Toperloc SL y a la misma conclusión valorativa debe llegarse respecto del ejercicio 2005 en relación con los proveedores antes citados y así respecto de la entidad Serfulor 2004 SL se especifica las facturas no reunían los requisitos exigidos para deducirse el IVA, no se determina en ellas la naturaleza de los trabajos realizados, sino que se hacía referencia a unas certificaciones que no se aportaban, la empresa aportó unas hojas a modo de certificación de obra en las que se concluye no están firmadas por el técnico responsable de la obra ni por algún representante de la empresa que la recibe, Consilor Construcciones SL; tampoco se aporta el contrato, ni los albaranes de entrega o los partes de obra que son los que justifican junto con las certificaciones, la obra ejecutada y, lo que es más importante, se constata que todos los pagos realizados por el obligado tributario han sido en efectivo a través de la cuenta de caja, comprobándose por la inspección tributaria tres salidas de dinero por importe de 500.000 € cada una y otra por importe de 600.000 € que no figuran relacionados con Serfulor, sino que el apunte se refiere a 'nuestra entrega a cuenta'.

Mención especial merece el examen de la contabilidad en la que el inspector actuario ratifica su informe en el sentido de que el obligado tributario no tenía los libros diligenciados, se pagaban a proveedores cantidades muy importantes en efectivo sin que existiera saldo en la cuenta de caja, valorándose en el informe pericial los pagos realizados por la cuenta de caja con saldo negativo y concluyéndose que la cuenta de caja es una cuenta falsa aportando otra cuenta de caja después de la actuación inspectora, intentando amoldar la facturación a esa nueva cuenta detectándose grandes periodos anuales en que la cuenta de caja de Consilor SL no sólo no tenía saldo alguno sino que tenía saldo negativo.

DECIMO SEGUNDO.-Se cuestiona por los recurrentes, también, la eficacia del procedimiento de inspección denunciando que el mismo está basado en gran medida en suposiciones recogiendo las suposiciones de otras investigaciones llevadas a cabo por otras Delegaciones de la Inspección tributaria. Ya explica el inspector actuario el modo de proceder reglamentario respecto de las investigaciones practicadas en otras provincias pues las mercantiles proveedoras del obligado tributario estaban siendo investigadas en las provincias de Almería y Valencia, algunas de ellas por delito fiscal por presuntas facturas falsas y como ya se razona en la recurrida, los recurrentes no interesaron durante toda la fase de instrucción del procedimiento diligencia alguna de comprobación limitándose en la vista a impugnar las conclusiones de esos informes 'sin ninguna razón objetiva constatable', considerando la Sala, es el propio Inspector actuario quien asume y da por válido el contenido de tales informes en la pericia practicada, sometiéndose su contenido a los principios de contradicción y defensa de las partes, no desvirtuándose mediante prueba en contrario, por lo que no se ofrecen razones que impidan su incorporación al acervo probatorio, máxime cuando algunos de los datos incorporados al mismo vienen referidos al domicilio fiscal y social de tales sociedades, representación social y administradores, infraestructura y trabajadores, extraídos de la base de datos de la AEAT y de la TGSS.

DECIMO TERCERO.-Así las cosas y frente a lo alegado en la alzada en el sentido de que las facturas expedidas por los proveedores a Consilor Construcciones SL por tan elevadas sumas dinerarias, constituían operaciones reales de entrega de bienes y prestaciones de servicios, los informes de la Delegación de la AEAT de Andalucía ponen de manifiesto en relación con la proveedora Toperloc SL que no se ha podido notificar al sujeto pasivo en el domicilio social al ser desconocido en dicho domicilio ni a través de su administrador único Cirilo , sin número de identificación fiscal y de nacionalidad paraguaya. Tanto en el domicilio fiscal como en el domicilio social no se encontró local alguno que corresponda sujeto pasivo. Otras sociedades del mismo administrador declaran también dichos domicilios compartiéndolo con Serfulor y con otras cinco sociedades entre las que se encuentran Construcciones y Promociones Tiata SL, Cuotras SL y Serfulor 2004 SL. En dichas direcciones no se encontró local alguno que corresponda a dichas sociedades. Tanto el domicilio fiscal como el social son direcciones incompletas. En escrituras otorgadas el 2 diciembre 2003 Cirilo es nombrado administrador único de un total de ocho sociedades entre las que se encuentran Serfulor SL, Toperloc SL y Construcciones y Promoción Tiata SL. No se ha podido notificar al sujeto pasivo a través de su administrador único, sin número de identificación fiscal, no consta en la base de datos ni en la Dirección General de la Policía ni en el ayuntamiento de Huercal Overa. En dicho Ayuntamiento se informa que no conocen actividad alguna de dichas sociedades y que en el Ayuntamiento no es conocido ni figura empadronado en ese municipio. En cuanto a la compra de material de construcción el sujeto pasivo no cuenta con personal, no cuenta con elementos de transportes ni instalaciones y maquinaria y en el apartado de personal no consta ningún trabajador del sujeto pasivo del 2003 ni en el 2004, ni en la base de datos de la Administración Tributaria ni en la Tesorería General de la seguridad social. Tampoco figura ningún vehículo del que haya sido titular como elemento de transporte y como ya se significa, la inexistencia de mano de obra es determinante para la comprobación de la realidad de las aportaciones ya que de ello se desprende la imposibilidad de que la facturación declarada haya sido llevada a cabo.

DECIMO CUARTO.-En el mismo sentido consta el informe de la inspección respecto del proveedor Construcciones y Promocion Tiata SL; no se ha podido notificar al sujeto pasivo en el domicilio social ni a través de su administrador único Cirilo , sin número de identificación fiscal y al ser desconocido en dicho domicilio. En el domicilio social no se encontró local alguno que corresponda sujeto pasivo. Tanto domicilio fiscal como social son direcciones incompletas. Entre los años 2001 a 2004 no ha tenido imputación alguna de compras gastos en los que ha facturado un mínimo de 3.285.125,89 €. No consta ningún trabajador ni en la base de datos ni la Tesorería General de la Seguridad Social. La inexistencia de mano de obra es determinante para la comprobación de la realidad de las operaciones ya que de ello se desprende la imposibilidad de que la facturación declarada se haya llevado a cabo. No figura en la base de datos consolidada de la Administración ningún vehículo del que haya sido titular y, en el apartado de locales e instalaciones, la Dirección General del Catastro informa de que no existe ni ha existido en el periodo de referencia inmuebles o muebles de naturaleza rústica o urbana a nombre de dicha entidad. En la base de datos consolidada dicha mercantil no consta que sea o haya sido titular autorizado de ninguna cuenta bancaria, así como tampoco consta en base a las declaraciones de las entidades bancarias que el sujeto pasivo haya cobrado algún talón. Respecto de dichas actuaciones inspectoras comparecen en la inspección los hoy recurrentes Jose Pablo , y Edmundo a través de los representantes autorizados en los que se expresa su intención de querer regularizar la situación tributaria y que los bienes y prestaciones de servicios facturados por las siguientes entidades entre las que se incluyen Construcciones y Promoción Tiata 2001 SL, Cuotras SL y Toperloc 2004 SL resultan de una economía sumergida, por lo que no se tiene ningún justificante ni de la mano de obra utilizada ni de las adquisiciones y prestaciones de servicios realizadas a las mismas, así como tampoco se llevó ningún libro de contabilidad ni registro'.

DECIMO QUINTO.-Se afirma por los recurrentes respecto de las operaciones del proveedor Serfulor 2004 SL el informe del perito determina que no puede distinguirse si la facturación realizada a cada uno de los clientes de los que figuran declarados corresponde a operaciones reales o ficticias, mas ello no desvirtúa la valoración de la prueba practicada en su conjunto y que ha sido analizada anteriormente en relación con el estudio de los proveedores del obligado tributario Consilor Construcciones SL, pues requerida para que aportase las facturas recibidas, certificados de obra, documentos de pago y contratos de todas las adquisiciones realizadas a este proveedor, únicamente se aportaron las facturas recibidas y los documentos de pago. Todas las cantidades se han verificado mediante pago en efectivo por la cuenta de caja, pagándose en pagarés cantidades que no superan los 3.600 €. En la cuenta de caja aportada primeramente por la empresa se observa que algunos pagos en efectivo realizados por caja a este proveedor se han efectuado cuando la misma tenía saldo negativo, tal como ya se ha señalado anteriormente, figuran como autorizados en las cuentas bancarias Jose Pablo y Edmundo personas también relacionadas con los proveedores y en el que figuran como administradores de empresas a las que también se atribuyen informes como emisoras de facturas aparentemente sin contenido real. El informe emitido por la Inspección de Valencia en relación con dicho proveedor relaciona que no comparece en las actuaciones inspectoras, que sus administradores figuran como tales en otras empresas de la trama denunciadas por delitos de falsedad documental, sus trabajadores no tienen la residencia de la provincia donde reside la entidad y se desconoce la causa de las retribuciones y, en contra de lo alegado, conforme al factum de la recurrida ya se relaciona a Jose Pablo y a Edmundo , respecto de las mercantiles Serfulor 2004 SL, Cuotras SL y Toperlo 2004 SL, como los verdaderos administradores de hecho, por resultar acreditado que quienes aparecían oficial y formalmente al frente de dichas entidades como administrador único de las mismas, Carlos Jesús y Cirilo 'no pasaron de ser meros testaferros, sin capacidad o poder de decisión material alguno respecto de la gestión social, incluso existiendo fundadas dudas acerca de la verdadera existencia de este último'.

DECIMO SEXTO.-Es motivo de censura que la documentación del ejercicio económico 2006 no pudo ser presentada, pero no por los recurrentes, sino por la situación concursal de la empresa, por lo que entienden que la ausencia de colaboración no puede ser imputable a los acusados ya que la mercantil estaba en concurso y ellos ya no tenían acceso a la documentación para entregarla, considerando la actuación tributaria que se les imputa por la totalidad del IVA devengado, resulta contrario al derecho de presunción de inocencia. Contrariamente a lo sostenido, el informe de la inspección obrante a los folios 817 y siguientes establece en su apartado primero a modo de antecedentes que el obligado tributario fue declarado en concurso necesario por auto de fecha 22 enero 2008 y, en el apartado tercero en el particular relativo a la situación de la contabilidad se hace constar 'en la comunicación de inicio de actuaciones se solicitaba, además de otra documentación, la contabilidad de la empresa. En manifestaciones verbales hechas por Ángel Daniel al recibir dicha comunicación, dijo que la contabilidad la tendría el Sr. Pablo , que era el administrador concursal. Estas manifestaciones fueron ratificadas en la diligencia de 5 agosto' y, añade, 'puestos en contacto con el Sr. Pablo el 13 julio 2009 envió a esta inspección copia de los documentos presentados por él en el Juzgado de lo mercantil relativos a la empresa Consilor Construcciones SL. En la página 34 del informe de la administración concursal de la sociedad se dice lo siguiente 'dada la total falta de colaboración de la concursada y sus representantes, tanto a los requerimientos hechos por el Juzgado como a los intentos de la administración concursal de ponerse en contacto con ellos, que han resultado negativos, se ignora, de momento, lo realmente ocurrido en esta sociedad a partir de 2005' y se añade 'el día 4 septiembre debería haber aportado la contabilidad el Sr. Ángel Daniel , la cual se solicitó en el punto 2) de la diligencia del 5 agosto. Sin embargo no sólo no compareció en dicha fecha, sino que hasta el momento no ha presentado documentación alguna. Respecto a los libros registros del valor añadido se produce la misma situación. Se les solicitaron en la comunicación de inicio de actuaciones y no han sido aportados. En cuanto a la presentación de las cuentas anuales, no consta que las haya presentado en los ejercicios 2005, 2006 y 2007 según se especifica en la certificación del Registro mercantil'. De cuanto antecede, considera la Sala la falta de colaboración es enteramente imputable a los recurrentes, máxime cuando el informe de la administración concursal expresa la total falta de colaboración de la concursada y sus representantes, tanto a los requerimientos hechos por el Juzgado de lo mercantil, como a los intentos de la administración concursal de ponerse en contacto con ellos, resultando ajustada la cuantificación de la cuota defraudada imputando la totalidad del IVA soportado al último periodo del ejercicio 2006.

DECIMO SEPTIMO.-Se alega, también, por el recurrente Genaro su desconocimiento de la facturación falsa declarando 'era su socio el que adoptaba las decisiones en cuanto a la subcontratación en ejecuciones de obra y el hecho de que hubiese varias empresas con las que se trabajaban no lo sabe al ser su socio el que adoptaba esas decisiones', expresando respecto de las facturas 'que el tema administrativo lo llevaba Ángel Daniel junto con la asesoría. Por eso no puede explicar los pagos realizados y el momento en el que se realizaron', manifestando, también 'que él no había estado presente en la realización del acta ante la agencia tributaria'. Conviene señalar que en los supuestos de delitos fiscales en que el sujeto pasivo del tributo es una persona jurídica, el artículo 31 del código penal establece que 'el que actúe como administrador de hechos de derecho de una persona jurídica buen nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurren en las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre' y como señala la sentencia del Tribunal Supremo 83/2005 de 2 marzo 'cuando nos encontramos ante obligaciones tributarias con cargo a personas jurídicas que adoptan la forma de sociedades, es evidente que la responsabilidad penal recae en todos aquellos que, de una u otra manera, tienen capacidad decisoria y han acordado realizar las operaciones o transacciones que genera la deuda tributaria'. En nuestro caso, el apartado primero de la declaración de hechos probados expresa que ' Genaro y Ángel Daniel , eran socios al 50% de la entidad Consilor Construcciones SL que ejercía su actividad empresarial en sectores relacionados con la construcción, siendo el administrador único el primero de ellos, si bien compartiendo las funciones propias de esa administración de hecho con el segundo' y, es el juzgador a quo quien en valoración conjunta de la prueba practicada no otorga credibilidad a aquélla declaración cuando establece en el factum que las entregas de bienes y prestaciones de servicios que reflejaban las facturas emitidas..... no constituían operaciones reales y respondía su emisión a un acuerdo entre los administradores de hecho de Consilor Construccuiones SL, Genaro y Ángel Daniel , y los restantes acusados en su condición de administradores de hecho de la restantes sociedades, para con ánimo de injusto enriquecimiento y de defraudar a la Hacienda pública, crear la apariencia de que se había soportado mayores cuotas de IVA que las realmente soportadas, solicitando y obteniendo las devoluciones correspondientes'. El motivo se desestima.

DECIMO OCTAVO.-De cuanto antecede, considera la Sala, el juzgador a quo acoge en la valoración probatoria expresada la conclusión de que las facturas de los proveedores no respondían a una realidad económica, valoración probatoria que se fundamenta en indicios razonables y de carácter plural, acreditados por prueba directa, en el que ya especifica los documentos aportados por copia como anexos a los informes de la Inspección de Hacienda y elementos periféricos e interrelacionables tales como las irregularidades contables de la mercantil Consilor Construcciones SL, irregularidades contables aportando otra cuenta de caja después de la actuación inspectora, acreditación de pagos realizados por la cuenta de caja con saldo negativo, no aportación de los documentos requeridos por la actuación inspectora, así como los informes de las inspecciones de otras Delegaciones provinciales en relación con los proveedores anteriormente señalados, ello determina que el juicio de inferencia realizado respecto de las falsedad de las facturas, resulte ajustado y suficiente, en valoración conjunta de la prueba practicada, enervando el derecho de presunción de inocencia.

DECIMO NOVENO.-Se invoca finalmente en la alzada la atenuante como muy cualificada de dilación indebida, circunstancia de atenuación de la responsabilidad criminal que con el carácter de muy cualificada ya se aprecia en la recurrida por cada uno de los delitos por los que se condena en la instancia.

VIGESIMO.-Procede declarar de oficio las costas procesales de esta alzada.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás de pertinente aplicación

Fallo

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por el Procurador Sr. Canales Valera en nombre y representación de Belarmino y de Edmundo y por la Procuradora Sra. Cuartero Alonso en nombre y representación de Jose Pablo y DESESTIMAR los recursos de apelación presentados por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de Genaro y, por el Procurador Sr. Díaz González de Heredia en nombre y representación de Ángel Daniel contra la Sentencia de fecha 24 marzo 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Lorca en méritos del Juicio Oral 34/2014, revocando dicha resolución en el único sentido de ABSOLVER a Jose Pablo y a Edmundo del delito contra la Hacienda pública en concurso medial con un delito continuado de falsedad en documento mercantil respecto a las deducciones de IVA correspondientes al ejercicio 2006 por el que fueron condenados en la instancia, manteniendo, en lo demás, el resto de sus pronunciamientos, con declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes personadas de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la LOPJ .

Expídase testimonio de la presente resolución para su unión al Rollo de Sala y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta sentencia para su conocimiento y cumplimiento, tomándose las anotaciones oportunas en los libros registro de esta Sección.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.