Sentencia Penal Nº 99/2018, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 939/2017 de 13 de Marzo de 2018

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000939/2017
NIG: 3500431220050012706
Resolución:Sentencia 000099/2018
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000086/2013-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 1 de Arrecife
Apelado: Leonardo ; Abogado: Maria Rosa Diaz Marrero; Procurador: Jaime Manchado Toledo
Apelado: Manuel ; Abogado: Lino Lopez Dacosta; Procurador: Joaquin Gonzalez Diaz
Apelante: MINISTERIO FISCAL
Acusador particular: ASOCIACIÓN ECOLOGISTA JACON; Procurador: Sandro Müller
Imputado: BODEGAS LOS BERMEJOS
SENTENCIA
Ilmos/a Sres/a
D Emilio Moya Valdés (Presidente)
D Carlos Vielba Escobar (Ponente)
Dña Mónica Herreras Rodríguez
En Las Palmas de Gran Canaria a trece de marzo de dos mil dieciocho
Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Sexta, los presentes autos de
Procedimiento Abreviado 86/2013 del que dimana el presente Rollo número 939/17, procedentes del Juzgado
de lo Penal número Uno de Arrecife por delitos contra la ordenación del territorio y desobediencia, frente
a Manuel representado por el procurador Sr González Diaz y asistido por el abogado Sr López Dacosta y
Leonardo representado por el procurador Sr Manchado Toledo y asistido por la abogada Sra Díaz-Bertrana
Marrero; pendientes ante esta Sala en virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal,
siendo ponente D Carlos Vielba Escobar, quién manifiesta el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.



SEGUNDO.- Por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 30 de junio de 2017 .



TERCERO.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación, con las alegaciones que constan en el escrito presentado, sin proponer nuevas pruebas que fue admitido en ambos efectos, y dado traslado del mismo por diez días a las demás partes personadas con el resultado que obra en autos.



CUARTO.- Remitidos los autos a esta Audiencia, y no estimando necesario la celebración de vista, quedaron los mismos pendientes de sentencia.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados que se sustituye por el siguiente: 'Desde la recepción en el Juzgado de Instrucción Nº4 de Arrecife con fecha 29 de septiembre de 2008 del informe emitido por la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural, hasta la solicitud del Ministerio Fiscal de incoación de procedimiento abreviado con fecha de registro de 29 de mayo de 2012, no se ha efectuado actuación procesal relevante alguna'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se debe partir de la premisa previa de que en la instancia se ha dictado una sentencia absolutoria del acusado y que tal pronunciamiento supone un límite para este Tribunal, a la vista de la actual y constante doctrina del Tribunal Constitucional.

Como es sabido, cuando está basado en error en la valoración de la prueba, el recurso de apelación contra sentencias absolutorias o cuando en la alzada se interesa la agravación de la condena no puede en general acogerse. No resulta posible al impedirlo tanto el vigente artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como la doctrina ya sentada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y seguida por nuestro Tribunal Constitucional, que establece la exigencia de respetar en la segunda instancia los principios de publicidad, inmediación y contradicción en la valoración de las pruebas realizada en el primer juicio (entre otras muchas, véase la sentencia 157/2013, de 23 de septiembre ).

El recurso de apelación, por tanto, no permite al Tribunal la posibilidad de revocar el criterio menos gravoso de la primera instancia cuando no se han practicado en su presencia las pruebas personales. No se puede corregir la valoración atinente a las pruebas personales y, ello, para salvaguardar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías, garantías entre las que destacan la inmediación y la contradicción. La limitación de las facultades de revisión se circunscribe a la apreciación de las pruebas personales, a saber: interrogatorio del acusado y declaraciones de los testigos y peritos. También este límite a la revisión de las pruebas se extiende también a las pruebas documentales cuando éstas concurren con pruebas personales.

Leyendo el artículo 790.2, párrafo segundo, de la Ley procesal , en la redacción introducida tras la reforma por LO 41/15, de 5 de octubre, que entró en vigor el día 6 de diciembre de 2015, a tenor del cuál 'Si en el recurso se pidiera la declaración de nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren la indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la segunda instancia, se citarán las normas legales o constitucionales que se consideren infringidas y se expresarán las razones de la indefensión. Asimismo, deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamación'.

Añadiendo el párrafo segundo del 792 'No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad', Cierto es que en nuestro caso no se ha interesado la nulidad, y a este respecto nos existe respuesta unánime de las Audiencias, afirmando Algunas que o cabe declarar la misma por así impedirlo el artículo 240 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , a título de ejemplo la sentencia de lasAudiencias de Baleares de 29 de noviembre de 2016 , admitiendo la posibilidad de apreciar una tácita solicitud de nulidad las de las Audiencias de Barcelona de 14 de noviembre de 2016 o Álava de 9 de noviembre de 2016, tesis esta última a la que las Secciones de esta Audiencia se han unido, máxime cuando el recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal no solicita que este alzada se aprecie la circunstancia de casa habitada. Y esta alegación excede con mucho de los estrechos cauces de la aclaración de sentencia, posibilidad de subsanación invocada por la defensa del acusado.

Y es que, en efecto, si bien, conforme prevé el art. 240.2 párrafo último Ley Orgánica del Poder Judicial , esta Audiencia no puede declarar de oficio la nulidad de una resolución si no se ha solicitado, en base a las Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de febrero de 2013 y 14 de febrero y 28 de mayo de 2014 , se concluye que tal petición puede ser implícita, a partir del contenido de las alegaciones reflejadas en el recurso y de la propia petición reflejada en éste, en el entendimiento muy general en los recursos de que quién pide lo más pide lo menos, y, si en este supuesto se pide una agravación de la condena, también se solicita implícitamente una nulidad que supone una no confirmación de la sentencia que calificó los hechos de forma menos severa.

Criterio este que parece confirmado con lo expuesto por el Tribunal Supremo en su Sentencia de 26 de febrero de 2018 cuando señala: 'La previsión contiene un claro mandato. La anulación de unas actuaciones procesales en fase de recurso solo puede decretarse a instancia del recurrente (principal o, en su caso, adhesivo), salvo que se aprecie falta de jurisdicción o competencia objetiva o funcional o vicio grave de la voluntad de los integrantes del órgano judicial causado por violencia o intimidación. Fuera de esos supuestos las partes mantienen en su poder las llaves de esa puerta. Si no las facilitan, la puerta permanecerá cerrada y no podrá accederse a la anulación. El Tribunal no puede acudir de oficio al expediente de la nulidad; en el bien entendido de que la disposición ha de entenderse no en un sentido estrictamente formal: será factible la declaración de nulidad cuando esa sea la consecuencia inevitablemente anudada a la pretensión impugnativa elevada, por más que el recurrente no acierte a expresar con claridad los términos de la nulidad que sustancialmente sí solicita, aunque sea de manera implícita STS 299/2013 de 27 de febrero )'

SEGUNDO.- Establecida la posibilidad de valorar la nulidad de la sentencia, se ha de entrar en la existencia o no de discordancias en la misma, en concreto si el relato de hechos probados es acorde con las conclusiones alcanzadas en la resolución que nos ocupa, y si estas conclusiones han dado cumplida respuesta a las pretensiones ejercitadas por la acusación.

En tal sentido, la Sentencia del Tribunal Constitucional número 112/15, de 8 de junio de 2015 expresa que ' en un decidido equilibrio entre el estatuto constitucional reforzado del acusado y la necesidad de no excluir a las acusaciones de las garantías delart. 24 CE, se admite constitucionalmente la posibilidad de anular una resolución judicial penal materialmente absolutoria, con orden de retroacción de actuaciones, en aquellos casos en los que se constate la quiebra de una regla esencial del proceso en perjuicio de la acusación, ya que en ese escenario la ausencia de garantías no permite hablar de 'proceso' en sentido propio, ni puede permitir tampoco que la Sentencia absolutoria adquiera el carácter de inatacable ( Sentencias del Tribunal Constitucional 23/2008, de 11 de febrero , FJ 3 ; 220/2007, de 8 de octubre, FJ 4 ; 189/2004, de 2 de noviembre , o 4/2004, de 16 de enero , FJ 4). En suma, la excepción afecta a aquellas resoluciones absolutorias dictadas en el seno de un procesopenalsustanciado sobre un proceder lesivo de las más elementales garantías procesales de las partes ( Sentencias del Tribunal Constitucional 215/1999, de 29 de noviembre , FJ 1 , 168/2001, de 16 de julio, FJ 7 , o 12/2006, de 16 de enero , FJ2) El derecho a la tutela judicial efectiva incluye el derecho a obtener de los órganos judicial es una respuesta razonada, motivada, fundada en Derecho y congruente con las pretensiones oportunamente deducidas por las partes.

Según la Sentencia del Tribunal Constitucional número 107/11, de 20 de junio de 2011 , ' conforme a la doctrina de este Tribunal, (por todas STC 223/2002, de 25 de noviembre , FJ 5), (son) irrazonables las resoluciones judiciales cuando 'a primera vista y sin necesidad de mayor esfuerzo intelectual y argumental, se comprueba que parten de premisas inexistentes o patentemente erróneas o siguen un desarrollo argumental que incurre en quiebras lógicas de tal magnitud que las conclusiones alcanzadas no pueden considerarse basadas en ninguna de las razones aducidas '.

Por su parte, la sentencia Tribunal Supremo de 23 de febrero de 201 marca las pautas a seguir respecto de una sentencia que no contiene motivación o ésta es contradictoria con los hechos probados, al señalar: 'El derecho a la tutela judicial efectiva puede ser invocado por el Ministerio Fiscal cuando su pretensión punitiva, dándose los presupuestos procesales para ello, no obtiene respuesta alguna del tribunal de instancia o bien la misma es arbitraria, irrazonable o absurda, vulnerándose de esta forma lo recogido en los artículos 24.1 , 9.3 y 120.3, todos ellos C .E ., en su vertiente de derecho a obtener una respuesta razonable con proscripción de toda arbitrariedad de los poderes públicos. Como decíamos en nuestra STS 679/05 la obligación de motivar las sentencias se integra como una de las garantías protegidas en el derecho a la tutela judicial efectiva que entronca en forma directa con el principio del estado democrático de derecho y con una concepción de la legitimidad de la función jurisdiccional sustentada esencialmente en el carácter vinculante que para todo órgano jurisdiccional tiene la ley, siendo su finalidad última la interdicción de la arbitrariedad, introduciendo factores de racionalidad en el ejercicio del poder, potenciando el valor de la seguridad jurídica y garantizando la posibilidad de control de la resolución por los tribunales superiores mediante los recursos que procedan. Por ello la resolución debe exteriorizar los elementos y razones del juicio que fundamentan la decisión que ha de constituir una aplicación no arbitraria, ni manifiestamente irracional, ni fruto de un error patente de la legalidad cuando se vulnera la tutela judicial efectiva lo que corresponde es dictar una nueva resolución ajustada a cánones racionales y no arbitrarios ' .

Sentado lo anterior, entendemos, con el Ministerio Fiscal, que la sentencia contiene ciertos defectos que bien pudieran haber dado lugar a su nulidad, y a titulo de ejemplo: La ausencia en el relato de hechos probados de una relación de las obras que se juzgan, de esta suerte su ausencia, que tampoco se suple en el cuerpo de la sentencia impediría, a ciencia cierta, confirmar el último inciso de este relato 'No se ha acreditado, sin género de dudas que las obras ejecutadas no sean legalizables'.

Del mismo modo y por lo que hace al delito de desobediencia, y dando por reproducios los elementos del tipo, es palmario que la realización de alegaciones en la sede administrativa en modo alguno legitima la vulneración de un precinto de obras, como viene a sostener la sentencia.

En relación con el anterior y teniendo en cuenta que la resolución acordando el precinto, así como la diligencia del mismo y por fin que las alegaciones fueron efectuadas por el Sr Manuel , existe una abierta contradicción con la declaración que se efectúa negando al mismo su condición de promotor, sin que el hecho de que sea 'enólogo' le impida igualmente ser promotor de las obras, sin que sea necesario, por su conocimiento, la doctrina unánime respecto de quién puede ostentar tal condición de promotor y que la sentencia no asume. Dicho sea de paso tampoco se señala las razones por las que el segundo de los acusados si ha de ser considerado como promotor.

Por fin y para acabar con esta somera relación de las posibles causas de nulidad, se abre la posibilidad de legalización en atención al Plan Especial de la Geria (anulado por el Tribunal Superior de Justicia de Canarias en sentencia firme) y la Ley del Suelo con entrada en vigor en septiembre de 2017, cuando consta en las actuaciones el carácter no legalizable de las obras descritas en el escrito de acusación, señalando a este respecto la Sentencia de 21 de febrero de 2018 : 'Esto sucede frecuentemente en los delitos contra la ordenación del territorio. Se refieren a las normas y condiciones vigentes y exigibles en el momento en que se lleva a cabo la acción. Que posteriormente la normativa varíe esas condiciones no afecta a la antijuricidad de la conducta pasada, ni supone necesariamente una valoración diferente y más benigna de la misma. Lo relevante es la normativa que regía en el momento de los hechos . Solo las modificaciones legislativas que obedecen a verdaderos cambios valorativos -el legislador opina que no es necesario seguir protegiendo del mismo modo un determinado bien jurídico o que determinado comportamiento ya no es lesivo para el bien jurídico de manera que no se mantiene la necesidad político criminal de un concreto tipo delictivo-, deben aplicarse retroactivamente si son favorables . Carecen de esa vocación de retroactividad aquellas modificaciones que no afectan al núcleo del injusto, sino a otros elementos típicos. Así, los casos de simulación de delito no quedan afectados por una legislación posterior que destipifique el delito que se simuló. Estas apreciaciones tienen especial virtualidad en relación con las normas extrapenales y en particular con las normas administrativas. En estas ramas del ordenamiento la aprobación de una norma más benigna no implica siempre una disminución de la reprochabilidad de las conductas anteriores. La norma posterior más benigna -utilizando la argumentación de un estudioso del tema- puede venir ocasionada porque la Administración -o la ley- al considerar suficientemente cumplidos los objetivos propuestos con la norma primitiva, mitigue el rigor de las sanciones o las considera innecesarias: resultaría paradójico e injusto que alguien obtuviera un beneficio de un derecho más benigno que ha sido precisamente el fruto de una disciplina colectiva a la que no se sometió el sancionado y no de un cambio valorativo sobre la gravedad de los hechos. Igual sucede con las modificaciones de un régimen administrativo destinado a disciplinar unos requisitos'.



TERCERO.- Sentado lo anterior, menciones que se efectúan para ofrecer una respuesta, siquiera sea parcial, al excelente recurso interpuesto por el Ministerio Fiscal, es evidente a la vista del modificado relato de hechos probados, que entendemos que los hechos, como sostienen, los no menos buenos escritos de impugnación de la apelación, han prescrito.

A este respecto la respuesta de la sentencia es lacónica, '...delitos respecto de los que no cabe apreciar la alegada prescripción por las defensas atendidas la fecha de la resolución que impone la suspensión de las obras que es del año 2005 , a excepción de las que se contienen en el escrito de acusación en cuanto a la bodega ejecutada en el año 2000 y 2001 que sí estaría prescrito presentándose el escrito de denuncia del Ministerio Fiscal que inicia el procedimiento el 24 de octubre de 2005 , sin que tampoco hayan sido practicadas diligencias inocuas o innecesarias durante la instrucción' .

No este el momento de incidir en el carácter de permanente del delito contra la ordenación del territorio, siendo evidente que a la fecha de incoación del procedimiento los hechos en modo alguno habían prescrito, más si lo hicieron en el transcurso de la instrucción. En este sentido es doctrina reiterada del Tribunal Supremo (sentencias de 8 de febrero de 1995 , 13 de octubre de 1995 , 26 de noviembre de 1996 , 11 de febrero de 1997 y 24 de febrero de 2009 ) que sólo tiene virtud interruptora de la prescripción aquellas resoluciones que ofrezcan un contenido sustancial, propio de una puesta en marcha del procedimiento, reveladoras de que la investigación o el trámite procesal avanza superando la inactividad y la parálisis. En este sentido la sentencia del Tribunal Supremo de 22 de julio de 1993 establece: 'Se hace preciso diferenciar, a los efectos de interrupción del plazo prescriptorio aquellas resoluciones -normalmente providencias- sin contenido real ni justificación procesal, destinadas a crear apariencia de actividad procesal o que resulten intrascendentes, a estos fines, en cuanto en modo alguno representan actividad procesal dirigida contra el presunto culpable de los hechos delictivos, de aquellas otras, bien distintas, que entrañen una actividad procesal claramente dirigida a materializar la relación acusación o defensa respecto de quien aparece como sujeto pasivo del proceso penal en trámite'.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2000 , declara que la prescripción sólo se interrumpe cuando se ha llevado a efecto una efectiva actividad judicial que se plasma en actos concretos que producen actuaciones del órgano judicial encargado de la instrucción o enjuiciamiento ( SSTS 13 de mayo de 1993 , 22 de julio de 1993 , 17 de noviembre de 1993 y 11 de octubre de 1997 ), no reputándose como tales actuaciones procesales como el ofrecimiento de acciones, la tasación de efectos o, incluso la reclamación de antecedentes penales, en general, aquellas resoluciones sin contenido sustancial que no contribuyen a la efectiva prosecución del procedimiento. Y también la sentencia del mismo Tribunal de 7 de septiembre de 2004 establece: '...estimándose que las resoluciones sin contenido sustancial no pueden ser tomadas en cuenta a efectos de interrupción resoluciones éstas que han venido interpretando la paralización en términos extensivos «pro reo». Se han calificado como intrascendentes resoluciones que hacen referencia, por ejemplo, a la expedición de testimonios o certificaciones, personaciones, solicitud de pobreza, reposición de actuaciones o incluso órdenes de búsqueda y captura o requisitorias, de forma que el efecto interruptivo sólo se producirá cuando la resolución constituya una efectiva prosecución del procedimiento contra el culpable ( STS 30 de mayo de 1997 )'.

Consta al folio 280 solicitud del Ministerio Fiscal de fecha 28 de febrero de 2008 interesando, entre otras diligencias oficio a la Agencia de Protección del Medio Urbano y Natural a fin de que por la Misma se señale 'también si las mismas (las obras) están o no autorizadas, así como los usos permitidos y no permitidos en dicho suelo'.

La práctica de esta diligencia se admite por providencia de 12 de marzo, que se reitera el 4 de septiembre de 2008, folio 391, remitiéndose el informe el 29 de septiembre, folios 395 y 396, que señala la incompatibilidad de las obras con el suelo en cuestión, esto es, ya consta en las actuaciones el carácter no legalizable de las obras.

Por ello cuando el Ministerio Fiscal interesa el 30 de junio de 2009, folio 399 que 'se emita informe sobre el carácter autorizable o no de las obras denunciadas', informe que se emite el 5 de febrero de 2010, folios 409 y siguientes, se ha de entender que tal diligencia es innecesaria pues ya consta su carácter no legalizable, por tanto hemos de entender que esta diligencia, que en otras circunstancias hubiera sido totalmente procedente, no puede tener el efecto de interrumpir el cómputo de la prescripción, como tampoco lo tiene la providencia de fecha 17 de febrero de 2010, folio 415, en el que se da traslado al Ministerio Fiscal 'a efectos de instrucción', interesando Este el 29 de mayo de 2012 la incoación de la fase intermedia, folio 417.

Por lo que hace al plazo de prescripción el artículo 319.1, en la redacción vigente a la fecha de los hechos, preveía una pena máxima de tres años de prisión; por su parte la pena máxima prevista en el artículo 556 era de un año de prisión; señalando el artículo 131.1, repetimos a la fecha de los hechos, un plazo de prescripción de cinco años '..cuando la pena máxima señalada por la ley sea prisión o inhabilitación por más de tres años y que no exceda de cinco' y de tres años para 'los restantes delitos menos graves', que son precísamente los que ahora nos ocupan. Es por ello, y como se anuncio, que habiendo estado paralizada la instrucción por un periodo superior al de tres años fijado por la ley, que se ha de declarar prescritos los hechos, desestimándose, consecuentemente el recurso.

Podría argumentarse, por último, que formalmente los acusados absueltos en la instancia no recurrieron la sentencia, más teniendo en cuenta que en sus escritos reprodujeron la cuestión previa (recordemos ahora lo dicho antes sobre la solicitud implícita de nulidad) y que constituye doctrina consagrada la de que la prescripción debe ser estimada, concurrentes los presupuestos sobre que se asienta, paralización del procedimiento y lapso de tiempo correspondiente, aunque la solicitud no se inserte en el cauce procesal adecuado y dejen de observarse las exigencias procesales formales concebidas al efecto, en aras de evitar que resulte condenada una persona que, por especial previsión y expresa voluntad de la ley, tiene extinguida la posible responsabilidad penal contraída; pudiendo ser proclamada de oficio en cualquier estado del procedimiento en que se manifieste con claridad la concurrencia de los requisitos que la definen y condicionan.



CUARTO.- Por disposición del artículo 379 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas devengadas en la alzada.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

LA SALA RESUELVE.- DESESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL y en su consecuencia CONFIRMAR la absolución declarada en la sentencia de fecha 30 de junio de 2017 , en los términos expuestos en el fundamento tercero de la presente resolución, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº1 de Arrecife, declarando de oficio las costas devengadas en la alzada.

Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos mandamos y firmamos.

Notifíquese la presente resolución haciendo saber que frente a la misma por ser firme no cabe recurso alguno.

PUBLICACION- Publicada ha sido la anterior celebrándose audiencia pública, doy fe.