Sentencia Penal Nº 99/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 134/2018 de 17 de Julio de 2018

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.092.00.1-2016/0006910
Procedimiento Recurso de Apelación 134/2018
Materia: Abusos sexuales
Apelante: D. Jose Ramón
PROCURADOR D. ANGEL FRANCISCO CODOSERO RODRIGUEZ
Apelado: Dña. Rafaela
PROCURADORA Dña. ROSA MARIA GARCIA BARDON
MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 99-2018
Excmo. Sr. Presidente:
D. Francisco Javier Vieira Morante
Ilma. Sra. Magistrada Doña Susana Polo García
Ilmo. Sr. Magistrado Don Jesús Santos Vijande
En Madrid, a diecisiete de julio del dos mil dieciocho.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario 1165/2017, dictó sentencia nº 139/2018, de fecha 27 de febrero de 2018, en la que se declararon probados los siguientes hechos: 'El acusado Jose Ramón , mayor de edad, con DNI NUM000 , sin antecedentes penales, mantuvo una relación análoga a la conyugal con convivencia con Rafaela fruto de la cual tuvieron dos hijos, en la actualidad menores de edad, y cesando su relación en el año 2012.

El viernes 8 de abril de 2016, como los menores tenían competiciones deportivas el sábado, Rafaela , que trabajaba el fin de semana, pidió al acusado si pudiera llevarles a las mismas.

El acusado a su vez le dijo a Rafaela si por ser más cómodo podía quedarse a dormir en casa de ella, como había ocurrido otras veces, durmiendo él, en el salón, a lo que ella accedió.

El acusado acudió al que había sido el piso común en DIRECCION000 y en su mochila llevaba unos polvos blancos que posteriormente analizados resultó ser Lorazepam y Lormetazepam.

Una vez todos hubieron cenado y los menores se acostaron, Jose Ramón le dio un vaso de vino a Rafaela , en la que con anterioridad había introducido una cantidad, que no se ha podido determinar, de los medicamentos que llevaba, bebida que esta ingirió y que fue suficiente para mermar sus capacidades volitivas impidiéndole prestar un consentimiento válido para mantener relaciones sexuales con Jose Ramón .

Dado el estado en el que se encontraba Rafaela , provocado de propósito por Jose Ramón , éste mantuvo relaciones sexuales no consentidas con penetración vaginal y con tocamientos de los dedos en la vagina y sexo oral.'

SEGUNDO.- La referida sentencia contiene el siguiente pronunciamiento en su parte dispositiva: 'Que debemos condenar y condenamos a Jose Ramón como autor criminalmente responsable de un delito de abusos sexuales con penetración, concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de parentesco, a la pena de siete (7) años de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; prohibición de aproximarse a menos de 500 metros de Rafaela , en su domicilio, su lugar de trabajo y prohibición de comunicarse con ella por cualquier medio durante ocho años. Y a la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. E indemnizar a Rafaela en la cantidad de 5.000 €.

Así como al pago de las costas procesales causadas.'

TERCERO.- Notificada la misma, interpuso contra ella Recurso de Apelación la representación procesal del acusado D. Jose Ramón . Recurso que ha sido impugnado por el Ministerio Fiscal y por la representación procesal de DÑA. Rafaela

CUARTO.- Admitido el recurso en ambos efectos y tramitado de acuerdo con lo dispuesto en el vigente artículo 790, al que se remite el art. 846 ter, ambos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se elevaron las Actuaciones a esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.



QUINTO.- Una vez recibidos los Autos en este Tribunal y personadas las partes, en Diligencia de Ordenación de 6 de junio de 2018 se acordó formar el oportuno rollo, se designó Magistrada ponente y se acuerda señalar para el inicio de la deliberación de la causa el 17 de julio de 2018.

Es Ponente la Ilma. Sra. Dña. Susana Polo García, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO .- Primer motivo del recurso.

A.- Se alega por vulneración del derecho a la presunción de inocencia, que consagra el art. 24.2 CE , así como error en la valoración de la prueba. Argumenta el recurrente que el testimonio de la víctima carece de verosimilitud en relación a los requisitos que la declaración del testigo-víctima ha de tener para enervar el principio de presunción de inocencia y ser base para fundar una sentencia condenatoria, La sentencia apelada condena al ahora recurrente como autor de un delito de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1.2 y 4 del Código Penal , en base, tal y como analizaremos, fundamentalmente, en el testimonio de la víctima. Por el recurrente se discute la credibilidad del mismo poniendo de relieve lo inconsistente del elenco probatorio basado en la pura manifestación subjetiva de la denunciante, la cual desde el primer momento en que procede a deponer en sede policial manifiesta una vaguedad y falta de concreción absoluta a la hora de detallar lo realmente acontecido en la noche de autos, siendo significativo que en el acto del plenario relate detalles concretos de la escena, supuestamente sufrida por ella, cuando ni tan siquiera al inicio de las actuaciones se acordaba de ello sino que simplemente lo suponía o se lo imaginaba. Además, de que no han existido afectaciones físicas de ningún tipo en la denunciante y que pudieran de forma indiciaria corroborar su versión de los hechos, sino que los resultados de los análisis de tipo biológico son incompatibles con la versión de los hechos que nos relata la denunciante, un episodio de abuso sexual en el que el acusado, persona de mayor envergadura física y notable sobrepeso, se coloca encima de la denunciante y no existe ni un solo indicio físico. También afirma que muy posiblemente concurran motivaciones de índole espuria por cuanto las partes mantienen relaciones económicas a resultas del disuelto matrimonio. Y, por último, se pone de relieve que en el parte médico forense obra en la causa expedido el día 10 de abril se expresa que los genitales de la denunciante no presentan traumatismos ni dolor, y el otro parte forense, de 14.2.17 elaborado por Dña. Elisenda y Dña. Elvira , se determina una bajísima concentración de dos sustancias (lorazepam y lormetazepan), sin poder concretar si han sido aptas para anular la voluntad de la denunciante.

B.- Ante alegaciones del recurrente, en las que se realiza una valoración de la prueba personal discordante con la de la sentencia apelada, no está de más recordar la abundante jurisprudencia en torno a la labor que corresponde al Tribunal de casación, similar a estos efectos a la del tribunal de apelación, carentes de la inmediación para la valoración de pruebas personales. Entre las más recientes, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 15 de junio de 2017 ROJ: STS 2368/2017 - ECLI:ES:TS:2017:2368 señala, con apoyo en jurisprudencia anterior ( STS núm. 475/2016, de 2 de junio ), que ' el derecho a la presunción de inocencia reconocido en el artículo 24 CE implica que toda persona acusada de un delito o falta debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley, y, por lo tanto, después de un proceso justo ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva, en tanto que asumible por la generalidad, sobre la realidad de los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados, excluyendo sobre los mismos la existencia de dudas que puedan calificarse como razonables. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio , de manera que no es posible que el Tribunal de casación, que no ha presenciado las pruebas personales practicadas en el plenario, sustituya la realizada por el Tribunal de instancia ante el cual se practicaron'. 'No se trata, por lo tanto, de comparar la valoración probatoria efectuada por el Tribunal y la que sostiene la parte que recurre o cualquier otra posible, sino, más limitadamente, de comprobar la regularidad de la prueba utilizada y la racionalidad del proceso argumentativo ' Además, cuando nos hallamos ante conductas como las analizadas, hay que llevar a cabo una especial valoración de la prueba del testimonio de la víctima, teniendo en cuenta los parámetros que el Tribunal Supremo viene estableciendo los cuales, sin constituir cada uno de ellos un requisito o exigencia necesaria para la validez del testimonio, coadyuvan a su valoración, de tal forma que la ausencia de estos requisitos determina la insuficiencia probatoria del testimonio, siendo criterio jurisprudencial reiterado, en primer lugar, por todas la STS núm. 938/2016, de 15 de diciembre , que ' la declaración de la víctima , según ha reconocido en numerosas ocasiones la jurisprudencia de este Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, puede ser considerada prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, incluso aunque fuese la única prueba disponible , lo que es frecuente que suceda en casos de delitos contra la libertad sexual , porque al producirse generalmente los hechos delictivos en un lugar oculto, se dificulta la concurrencia de otra prueba diferenciada'. 'Así lo ha declarado tanto el Tribunal Constitucional ( SSTC. 229/1.991, de 28 de noviembre , 64/1.994, de 28 de febrero y 195/2.002, de 28 de octubre ), como esta misma Sala (SSTS núm. 339/2007, de 30 de abril , núm. 187/2012, de 20 de marzo , núm. 688/2012, de 27 de septiembre , núm. 788/2012, de 24 de octubre , núm. 469/2013, de 5 de junio , núm. 553/2014, de 30 de junio , etc.)'.

Por otro lado, en cuanto a la credibilidad del testimonio de la víctima, la STS núm. 29/2017, de 25 de enero , estable que la testifical de la víctima, puede ser prueba suficiente para condenar si va revestida de una motivación fáctica reforzada que muestre la ausencia de fisuras de fuste en la credibilidad del testimonio.

En ese contexto encaja bien el aludido triple test que establece la jurisprudencia para valorar la fiabilidad del testigo víctima. No se está definiendo con ello un presupuesto de validez o de utilizabilidad. Son orientaciones que ayudan a acertar en el juicio, puntos de contraste que no se pueden soslayar. Eso no significa que cuando se cubran las tres condiciones haya que otorgar crédito al testimonio 'por imperativo legal'. Ni, tampoco, en sentido inverso, que cuando falte una o varias, la prueba ya no pueda ser valorada y, ex lege, por ministerio de la ley -o de la doctrina legal en este caso-, se considere insuficiente para fundar una condena. De similar manera en la STS núm. 891/2014, de 23 de diciembre , con cita de la 1168/2001, de 15 de junio , se precisaba que estos parámetros no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (art. 741) y ha de ser racional (art. 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional; es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta Sala para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condena' .

C.- Sentada la doctrina jurisprudencial aplicable, procede analizar, en primer término, las consideraciones del Tribunal de instancia para declarar acreditados los hechos que se declaran probados, por los que considera que ha quedado desvirtuada la presunción de inocencia.

En concreto, se lleva a cabo el análisis de la prueba de cargo en el Fundamento de Derecho Segundo, consistente en el testimonio de la víctima, y la prueba indiciaria debidamente acreditada, así en primer término, se rechaza la concurrencia de móvil espurio alguno, afirmando con respecto a las alegaciones de la defensa que: '..el acusado dice que la denuncia se interpone por venganza y por cuestiones económicas. No deja de sorprender dicha alegación porque lo que refleja la estancia del acusado la noche del día 8 de abril en el domicilio de DIRECCION000 , que las partes compartían alternativamente, es la existencia de una buena relación, ya que ante la petición de Rafaela de que Jose Ramón lleve a sus hijos el sábado a sus competiciones deportivas este accede y a la inversa cuando él le pide dormir en la casa ella accede.

La venganza porque Jose Ramón dijo a la familia de Rafaela al separarse que ella había tenido una relación con un compañero de trabajo, parece un motivo poco consistente a raíz de lo dicho anteriormente y sobre todo porque la separación se había producido en el año 2012, cuatro años antes.

También se habla de motivos económicos para denunciar, el acusado dice que ella le debe dinero, y declara que él se queda con un piso, ella se va a casa de sus padres y refiere una serie de operaciones financieras sobre hipoteca y préstamos, que sólo pueden realizarse de común acuerdo entre las partes y que según Jose Ramón se llevan a cabo en noviembre de 2016, es decir siete meses después de interponerse la denuncia.

Abundando en el hecho de la falta de motivos espurios basta remitimos a la denuncia inicial y declaraciones posteriores de Rafaela en la que sólo habla de impresiones pero no describe en concreto ninguna relación sexual sólo dice que tiene sospechas de que se podido producir.'.

A lo anterior, añade el Tribunal, que existen corroboraciones objetivas del hecho, consistentes en diversas pruebas, afirmando que: 1º 'En cuanto a la existencia de relaciones sexuales con penetración las mismas no han sido negadas por el acusado, y si bien dice que la relación se llevó a cabo en una postura coital conocida como el perrito, Rafaela dice que tiene imágenes de estar el acusado encima de ella, lo que puede corresponderse al hecho de que se ha encontrado en su pantalón del pijama zona delantera media de la pierna izquierda perfil genético de Jose Ramón . Y la frase que recuerda Rafaela que Jose Ramón le dice 'que me la chupes', este no ha negado que mantuvieran sexo oral.

2º 'Sobre la falta de consentimiento debida a la ingesta por Rafaela de sustancias que anulan su voluntad, esta niega que haya tomado de forma voluntaria cualquier medicamento inductor del sueño, el acusado dice que el día 8 de abril lleva entre sus pertenencias dos medicamentos, (lorazepam y lormetazepam) que él toma, prescritos por el médico para el insomnio y la ansiedad, medicamentos que tomó después de que Rafaela subiera a su habitación a dormir.

Dichos medicamentos, lorazepam y lormetazepam, son ambos benzodiacepinas, lorazepam un ansiolítico y lormetazepam un medicamento de los llamados hipnóticos y sedantes y es un inductor del sueño, un poco más fuerte que el anterior, según las forenses.' 3º 'Estos medicamentos, que Rafaela niega haber tomado, aparecen en su orina una vez realizado el pertinente análisis, cuyas conclusiones se ratificaron en el acto de juicio oral por los peritos químicos.

Dicha ingesta sólo pudo producirse por la acción del acusado, para ello nos basamos en el hecho de que este es el que lleva a la casa los antedichos medicamentos, y no como pastillas, sino en polvo, explicando que como se atraganta con las pastillas el previamente las machaca, y que llevó una dosis. Explicación que consideramos poco sostenible, no el hecho de que machaque las pastillas sino que previamente dos medicamentos diferentes les pulverice y luego los ingiera, porque así no se pueden respetar las pautas dadas por el facultativo, y porque al día siguiente Rafaela , de hecho, le encontró una bolsa con polvos blancos que convenientemente analizados son lorazepam y lormetazepam.' 4º' En cuanto a sí la citada ingesta anuló a Lauda su voluntad y su capacidad para decidir: 'Hay que partir del hecho de que dado el tiempo transcurrido desde la ingesta de los medicamentos, sobre las 22:30 o 23 horas del 8 de abril, hasta la toma de muestras para analizar, 00:12 y 01:08 del día 10 de abril, más de 24 horas, dichas sustancias no aparecen en sangre y si en orina. Y por ello las médicas forenses dicen que no se puede cuantificar la toma ni el tiempo transcurrido desde ella, la existencia en orina de los tóxicos sólo permite afirmar que se consumió antes de 24 horas.'. 'Sobre la incidencia de dichas sustancias, en el acto de la vista las forenses a preguntas de la defensa manifiestan que si se hubiera ingerido una dosis terapéutica normal estas no anulan la conciencia, solo adormecen y en ese estado la persona es capaz de entender y prestar su consentimiento, y el hecho de mezclarse con vino aumenta un poco la dosis de sedación, e interrogadas por la acusación dicen que la talla y peso de la persona influye en el efecto que puede tener la ingesta de lorazepam y lormetazepam y si la dosis de las mismas es importante, el que la toma vomita.

También refieren las forenses sobre los efectos de la medicación tomada que influye el hecho de si la persona está habituada a la misma, porque si nunca la ha tomado los efectos son más fuertes.

Finalmente interrogadas sobre el hecho concreto dicen que los efectos que refiere la denunciante son posibles con una intoxicación, y que si la persona no está acostumbrada a tomar lorazepam y lormetazepam y se mezcla con vino es posible vomitar porque el organismo se defiende de los tóxicos.' 5º Como indicios de que Rafaela había ingerido la medicación en contra de su voluntad y que había tenido el acusado relaciones no consentidas con la misma, la sentencia también apunta los citados extremos: - 'A la vista de cómo llevaba la medicación el acusado, es decir machacada y no en pastillas, éste la introdujo en la copa de vino que dio a Rafaela , y causó efectos en esta una disminución de su capacidad para consentir y para ello nos basamos, además, en la prueba documental.' - 'Los efectos que la ingesta de lorazepam y lormetazepam le produjo a Rafaela se reflejan en la conversación de whatsapp, (folio 73 y 73bis), unida a las actuaciones y no impugnada por el acusado, en el que Rafaela no recuerda lo sucedido la noche anterior y le pregunta, si había tomado vino, o algo que le sentara mal, si había vomitado, y si él le pidió algo, diciendo concretamente; 'es que no recuerdo muy bien, si me pediste algo', 'no recuerdo que me pedías y por eso te pregunto' y frente a estas preguntas el acusado habla de que le dieron arcadas, fue al baño, y al preguntar que más pasó le dice que ella se acostó. Desviando cualquier conversación que hiciera referencia a lo ocurrido por la noche y nada refiere que mantuvieran relaciones.'.

Por último, la sentencia analiza la persistencia de la víctima de su testimonio a lo largo del procedimiento, afirmando que Rafaela en la denuncia, ante el instructor y en el Juicio Oral ha mantenido la misma versión de los hechos, concretándola, como conclusión, afirma que 'Se puede apreciar que Rafaela ha sido persistente en todas sus declaraciones, en el sentido de decir que, desde que ingiere vino por la noche hasta el día siguiente no recuerda lo sucedido esa noche, y lo que recuerda son escenas sin conexión como la de estar vomitando, que el acusado le pide sexo oral, o al acusado encima de ella.'.

De lo anterior se desprende, por un lado, que la sentencia recurrida no carece de motivación, y por otro, que la misma es suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, ya que la sentencia analiza de forma suficiente y detallada la prueba de cargo, valorando el testimonio de la víctima como creíble, al no concurrir en el mismo ningún móvil espurio, ser persistente en el tiempo sin contradicciones, testimonio que se ve reforzado y esclarecido -ya que el mismo por razones obvias no puede ser totalmente detallado, dado el estado en que se encontraba Rafaela privada de voluntad-, por una serie de indicios acreditados, tal y como los describe la sentencia recurrida.

Por el recurrente, se pone de relieve para restar credibilidad al testimonio de la víctima, por un lado, contradicciones en el testimonio, sin especificar cuales, queriendo hacer ver que va variando su declaración y que cada vez recuerda más cosas. Tras revisar éste Tribunal las distintas declaraciones de la víctima, en Comisaría, en Instrucción y en el Plenario, coincide con el Tribunal de instancia, en cuanto a que son coincidentes, si bien, tal y como apunta el recurrente son más concretas en el plenario, ello fue explicado en el juicio por Rafaela , quien, al margen de apuntar que poco a poco iba recordando cosas como 'flashes' también apuntó sobre su declaración en Comisaría, que la Policía le dijo que era suficiente y le preguntaron por el domicilio de su ex marido, diciéndole que le iban a detener, momento en que 'como sus hijos estaban en casa, se asustó y dijo que eran imágenes que tenía en la cabeza, que tenía dudas, que no podía contar a ciencia cierta, me ha pasado esto, sino que son imágenes sueltas que le parecían rara, que no eran conclusiones.'.

Por el recurrente también se apunta que no existen afectaciones físicas, cuando el acusado es una persona que tiene sobrepeso y que al colocarse encima de la denunciante, tendría que haberlas tenido la víctima. Desconoce este Tribunal a que afectaciones se refiere la defensa, si lo que se trata de alegar es la ausencia de lesiones o secuelas, las mismas no tienen necesariamente que producirse a pesar el sobrepeso del acusado, además la víctima, desde la denuncia, puso de relieve que notaba escozor en la zona vaginal.

Insiste en el recurso sobre los motivos espurios de la denuncia, en concreto afirma que el mismo se deriva de que las partes mantienen relaciones económicas a resultas del disuelto matrimonio. La cuestión la resuelve acertadamente la sentencia impugnada, cuando afirma que no deja de sorprender la alegación cuando de los hechos, en concreto la estancia del acusado en el domicilio de DIRECCION000 el día de los hechos cenado con la víctima y autorizándole a quedarse a dormir para que llevara el acusado a sus hijos el sábado a unas competiciones, como también podemos apuntar el extremo al que hace referencia el propio recurso, que la custodia era compartida, y en cuanto a una serie de operaciones financieras sobre la hipoteca, que refiere en el plenario pero que no desarrolla en el recurso, afirma la sentencia que se realizan de común acuerdo entre las partes y en noviembre de 2016, siete meses después de interponer Rafaela la denuncia.

Y, por último, se pone de relieve que en el parte médico forense obra en la causa expedido el día 10 de abril se expresa que los genitales de la denunciante no presentan traumatismos ni dolor, lo que resulta intrascendente pues Rafaela en ningún momento refirió traumatismo alguno o dolor, solo que cuando se despertó tenía escozor. Y, en relación al otro parte forense, de 14.2.17 elaborado por Dña. Elisenda y Dña.

Elvira , se afirma que del mismo se determina una bajísima concentración de dos sustancias (lorazepam y lormetazepan), sin poder concretar si han sido aptas para anular la voluntad de la denunciante. Al respecto, debemos apuntar, que los restos de las citadas sustancias aparecen en la prueba de orina realizada a Rafaela , en cambio no en sangre, y ello es debido al tiempo transcurrido desde la ingesta de los medicamentos, sobre las 22:30 o 23 horas del 8 de abril, hasta la toma de muestras para analizar, 00:12 y 01:08 del día 10 de abril, más de 24 horas, lo que permite afirmar, según las forenses, que se consumió antes de 24 horas, y debemos tener en cuenta que el testimonio de la víctima resulta creíble ya que, entre otras cosas puso de relieve que tuvo vómitos, y analizado el cuadro que refiere la víctima, las forenses afirmaron que los efectos que describe la misma son compatibles con una intoxicación, y que si la persona no está acostumbrada a tomar lorazepam y lormetazepam y se mezcla con vino, es posible vomitar porque el organismo se defiende de los tóxicos.

En consecuencia, de la prueba analizada por el Tribunal a quo, de forma extensa y razonada, se desprende que concurren en el presente caso todos los requisitos que la jurisprudencia exige para otorgarle valor de prueba de cargo al testimonio de la víctima, prueba practicada en el plenario y que ha sido visionada por este Tribunal. Testimonio de la víctima que es creíble en su integridad. Acervo probatorio que es valorado de forma racional, habiendo quedado acreditada la efectiva realización de los hechos que se declaran probados, constitutivos de un delito de abuso sexual por el que ha sido condenado el recurrente, sin que tal razonamiento pueda ser tachado de ilógico o arbitrario, por lo que ha quedado desvirtuado el principio de presunción de inocencia consagrado en el art. 24 de la CE .

El motivo debe ser desestimado.



SEGUNDO.- Segundo motivo del recurso.

A.- En el mismo, el recurrente muestra su discrepancia con la sentencia recurrida por no haberse estimado por el Tribunal de instancia circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal, en concreto, se apunta que el acusado fue diagnosticado tiempo atrás con un cuadro patológico de diversa consideración para el cual le fueron pautadas benzodiacepinas, siendo que la forma de administración que a él le resulta más sencilla es la pulverización de la sustancia, y dicho cuadro patológico, sumado al estado de ingesta puntual de alcohol mezclado con fármacos 'le debe suponer a mi mandante, caso de seguir considerándosele culpable la estimación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal con la rebaja consiguiente en la pena.'. También, hace referencia el recurrente, a que tampoco se estima como circunstancia atenuante las dilaciones indebidas en que han incurrido los órganos judiciales a la hora de proceder con la instrucción y enjuiciamiento, puesto que nos encontramos ante unos hechos supuestamente acaecidos en 8 de abril de 2016, siendo que el auto de admisión de prueba de la Audiencia data de enero del 2018.

B.- Este Tribunal ha de comenzar recordando, con el ATS de 29 de enero de 2015 (ROJ ATS 757/2015), que es doctrina muy reiterada de la Sala Segunda 'que la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, ya sea atenuante, eximente o agravante, requiere la plena acreditación de la base fáctica que le da razón' ( STS 139/2012, de 2 de marzo )'. En el mismo sentido, AATS 17.1.2013 (ROJ ATS 223/2013 ), 20.02.2014 (ROJ ATS 1186/2014 ) y 11.12.2014 (ROJ ATS 10899/2014 ).

En relación a la alteración mental, a la que parece referirse el recurrente, - refiere patología sin especificar y consumo de alcohol y fármacos-, la Jurisprudencia ha puesto de relieve, por todas la STS 678/2017, de 18 de octubre , que: ' Desde el punto de vista de la posible alteración mental del recurrente y puesto que lo único que la sentencia admite es un 'trastorno de la personalidad con déficit de control de impulsos', no resulta admisible la eximente completa ni incompleta, ya que la jurisprudencia de esta Sala rechaza casi sistemáticamente la eximente en supuestos variados de trastorno de la personalidad no asociado a otras patologías, máxime si no guarda relación con el delito de que se trate ( SSTS 188/2008, de 18 de abril , 149/2012, de 22 de febrero , 527/2014, de 1 de julio , 856/2014, de 26 de diciembre , 54/2015, de 11 de febrero , 467/2015, de 20 de julio , 544/2016, de 21 de junio ....) porque el trastorno de personalidad no especificado se integra por patrones característicos del pensamiento, los sentimientos y las relaciones personales, pero no integra en principio enfermedad mental que afecte a la capacidad de culpabilidad, que sólo se ve afectada si concurren otras patologías.

Pese a ello, son muchas las sentencias de esta Sala que, como la de instancia aprecian una atenuante analógica, cuando al trastorno de la personalidad se caracteriza por un déficit de control de los impulsos y se une la politoxicomanía que ha determinado un historial de tratamientos interrumpidos o fracasados.

Interpretando el concepto de enajenación en un sentido biológico-psicológico y estimando insuficiente el diagnóstico de una enfermedadmental para la apreciación de la eximente, se ha exigido la presencia de unos determinados efectos en la capacidad de entender y querer. Por una parte, se rechaza que los trastornos de la personalidad sean verdaderas enfermedades y por otra, se requiere una falta o un sensible déficit - según se propusiese la apreciación de la eximente o de la semieximente- de inteligencia y voluntariedad que el trastorno de la personalidad no siempre comporta, se admite únicamente que puedan servir de base a la atenuante analógica, lo que equivale a dar por supuesto que la relación entre los trastornos de la personalidad y los estados morbosos de la mente es sólo de analogía.' En términos similares, se pronuncia el ATS 826/2016, de 5 de mayo , que recopila la Jurisprudencia en la materia, afirmando que: ' En cuanto a la denunciada inaplicación de la eximente completa o incompleta, de los arts. 20.1 del CP ,, y 21.1 en relación con el art. 20.1 del CP ., y la atenuante analógica, del art. 21.7, en relación con los arts. 21.1 y 20.1 del CP , de acuerdo con la vía casacional utilizada, y respetando los Hechos Probados, consta que Estibaliz presentaba 'padecimientos depresivos', pero en el momento de la comisión de los hechos 'no presentaba un proceso sicótico agudo, manteniendo inalteradas las facultades cognoscitivas y volitivas'.

De acuerdo con los hechos descritos no consta afectación alguna en la capacidad de culpabilidad de la recurrente en el momento de los hechos por lo que no es posible aceptar ni la eximente completa, ni la eximente incompleta, ni siquiera la atenuante analógica, tal y como ha sido considerado por el Tribunal.

Con respecto a la anomalía psíquica del sujeto como causa de exención completa o incompleta de la responsabilidad criminal incardinable en el art. 20.1 C.P ., la moderna jurisprudencia ha consolidado el criterio según el cual no basta la existencia de un diagnóstico para concluir que en la conducta del sujeto concurre una afectación psíquica. El sistema mixto del Código Penal está basado en estos casos en la doble exigencia de una causa biopatológica y un efecto psicológico, la anulación o grave afectación de la capacidad de comprender la ilicitud del hecho o de determinar el comportamiento con arreglo a esa comprensión, siendo imprescindible el efecto psicológico en los casos de anomalías o alteraciones psíquicas ( STS 09-03-05 ).

Para apreciar la eximente o la eximente incompleta se requiere constatar la anulación o la perturbación grave de las facultades intelectivas o volitivas del sujeto activo, y ese requisito no se advierte en la imputabilidad del acusado, tal como se razona en el Fundamento de Derecho Tercero de la sentencia de instancia.

Tampoco cabe apreciar ninguna de las circunstancias en forma analógica, por cuanto de acuerdo con la STS 26-3-12 , esta Sala considera que pueden ser apreciadas circunstancias atenuantes por analogía, pero ha precisado que la atenuante de análoga significación no puede alcanzar nunca al supuesto de que falten los requisitos básicos para ser estimada una concreta atenuante.

Finalmente debemos recordar que este Tribunal ha reiterado en multitud de sentencias que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una alteración psíquica debe acreditarse suficientemente la incidencia de la misma en las facultades del acusado.'.

En cuanto a la atenuante de dilaciones indebidas la STS 760/2015, de 3 de diciembre (ROJ STS 5105/2015 ), señala que 'La STS 360/2014, de 21 de abril , con abundante cita jurisprudencial, explica que la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional - derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable-, y reaccional - traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas-. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de estos y el del órgano judicial actuante. Por lo demás, en la práctica, la jurisdicción ordinaria ha venido operando para graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto, atendiendo para ello al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado.

Así como que son dos los aspectos que han de tenerse en consideración a la hora de interpretar esta atenuante. Por un lado, la existencia de un 'plazo razonable', a que se refiere el artículo 6 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el «derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable», y por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su art. 24.2 . En realidad, son conceptos confluyentes en la idea de un enjuiciamiento sin demora , pero difieren en sus parámetros interpretativos. Las dilaciones indebidas son una suerte de proscripción de retardos en la tramitación, que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa y los lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales.

Por el contrario, el 'plazo razonable' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales de otras de la propia naturaleza, junto a los medios disponibles en la Administración de Justicia.

También nos recuerda esta STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso se extendiera durante más de cinco años, plazo que de por sí se consideraba, en principio, irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15-2 ; 235/2010, de 1-2 ; 338/2010, de 16-4 ; y 590/2010, de 2-6 ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010 , de 30 - 3 ; y 470/2010, de 20-5 ).

De otra parte, en las sentencias de casación se suele aplicar la atenuante como muy cualificada en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ).' Por otro lado, la STS 140/2017, de 6 de marzo con exhaustividad y meridiana claridad, compendia la doctrina jurisprudencial en la materia, enfatizando dos aspectos relevantes: de un lado, insiste en ' la carga del que pretende la atenuante, al menos, de señalar los períodos de paralización, de justificar por qué se consideran «indebidos» los retrasos y/o indicar en qué períodos se produjo una ralentización no justificada', 'dado que el carácter extraordinario en el retraso se configura de naturaleza totalmente empírica y no como algo subsumible en un concepto meramente normativo que implique la atenuación punitiva para toda duración meramente diversa de la duración legalmente prevista para cada trámite'; de otro lado, repara la Sala Segunda, como postulado que ' graduar la atenuación punitiva con el criterio de la necesidad de pena en el caso concreto (exige atender) al interés social derivado de la gravedad del delito cometido, al mismo tiempo que han de ponderarse los perjuicios que la dilación haya podido generar al acusado ( SSTEDH de 28 de octubre de 2003, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España ; 28 de octubre de 2003, Caso López Solé y Martín de Vargas c. España ; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España ; SSTC 237/2001 , 177/2004 , 153/2005 y 38/2008 ; y SSTS 1733/2003, de 27-12 ; 858/2004, de 1-7 ; 1293/2005, de 9-11 ; 535/2006, de 3-5 ; 705/2006, de 28-6 ; 892/2008, de 26-12 ; 40/2009, de 28-1 ; 202/2009, de 3-3 ; 271/2010, de 30-3 ; 470/2010, de 20-5 ; y 484/2012, de 12-6 , entre otras)'.

C.- El Tribunal de instancia analiza la cuestión planteada en el Fundamento de Derecho Tercero, en el que se hace constar que: 'No concurren las circunstancias atenuantes solicitadas por la defensa, tanto la de dilaciones indebidas del artículo 21. 6 del Código Penal , como la atenuante del artículo 21.2 del Código Penal , de actuar el acusado bajo el influjo de sustancias que anulan su capacidad de entender.

En relación a la primera porque no sólo la defensa no ha fijado que periodos durante la instrucción de la causa esta ha estado paralizada, sino porque si examinamos el procedimiento no se aprecia la existencia de paralizaciones.

Sobre la segunda porque el acusado ha dicho que la ingesta de lorazepam y lormetazepam por su parte se produce después de que se haya ido Rafaela a la cama, y además se trata según sus palabras de una medicación que toma desde el año 2012, es decir que está habituado a la misma, y declaró a preguntas de la defensa que por la mañana del día 9 de abril toma un lorazepam para llevar un día tranquilo, lo que no entiende este Tribunal como pudo hacerlo si lo que llevó a casa de Rafaela eran las dos medicinas machacadas y guardadas conjuntamente.'.

De los argumentos de la sentencia lo que se desprende es la total falta de acreditación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad a las que hace referencia el recurrente, que tal y como hemos hecho constar, conforme a la Jurisprudencia citada, deben quedar acreditadas como el hecho principal.

El recurrente, con sus alegaciones, lo único que apunta, son discrepancias con la resolución recurrida, sin base probatoria alguna, puesto que refiere que el acusado 'fue diagnosticado tiempo atrás con un cuadro patológico', sin hacer referencia tan siquiera a cuál es el mismo, o a como ha quedado probado en la causa, o si existen informes no valorados por el Tribunal de instancia. Lo mismo debemos decir en relación a la afirmación de que el cuadro patológico, sumado al estado de ingesta puntual de alcohol mezclado con fármacos 'le debe suponer a mi mandante...la estimación de una circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal con la rebaja consiguiente en la pena.', ya que no acredita -ni siquiera se refiere en el recurso- cuando bebió o cuantas pastillas -o polvos resultantes de haberlas machacado previamente- había tomado el acusado, ni que prueba se ha practicado acreditativa de los citados extremos en el juicio oral.

Tal y como henos transcrito, es reiterada la Jurisprudencia que exige que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal deben estar tan acreditadas como los hechos delictivos, y que para modificar la responsabilidad criminal a causa de una alteración psíquica debe acreditarse suficientemente la incidencia de la misma en las facultades del acusado, lo que en ningún momento ha tenido lugar en el presente caso.

Con respecto a la pretendida atenuante de dilaciones indebidas, tal y como indica la Jurisprudencia citada, no es suficiente con su mera alegación, siendo necesario que quien la reclama explicite y concrete las demoras, interrupciones o paralizaciones que haya sufrido el proceso, a fin de que pueda verificarse la realidad de las mismas, evaluar su gravedad y ponderar si están o no justificadas.

En el presente caso, no procede su estimación, por un lado, porque tal y como afirma la sentencia, ninguna paralización de la causa es alegada, ni acreditada, tras la comprobación por el tribunal de instancia.

Y, por otro lado, en cuanto al periodo de tiempo puesto de relieve por el recurrente de duración de la misma, en concreto refiere que nos encontramos ante unos hechos supuestamente acaecidos en 8 de abril de 2016, siendo que el auto de admisión de prueba de la Audiencia data de enero del 2018, lo que considera una dilación indebida, ello no constituye una dilación indebida teniendo en cuenta los rasgos del presente caso, que estamos ante un procedimiento sumario, no abreviado, y que desde que ocurren los hechos hasta la celebración del juicio han transcurrido menos de dos años, siendo el plazo de cinco años, desde el punto de vista de su duración total, de un modo prudencial -aunque siempre en función de los rasgos característicos del proceso- lo que permitiría hablar de un plazo no razonable susceptible de dar lugar a la aplicación de la atenuante simple o, en su caso, muy cualificada de concurrir paralizaciones excepcionales, conforme a la Jurisprudencia citada, lo que no ha tenido lugar en el presente caso.

El motivo debe ser desestimado.



TERCERO.- Tercer motivo del recurso.

Como último motivo se alega vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, ya que la condena impuesta al acusado no responde, ni al principio de motivación, ni a una individualización adecuada de la pena. Dicha tutela judicial efectiva garantiza la existencia y suficiencia de la motivación, es decir el canon de la mera razonabilidad. Y en la sentencia impugnada no existe motivación alguna al respecto, por lo que, afirma el recurrente, que se da en este caso una clara incongruencia omisiva.

El deber de motivación de la individualización penológica dimana directamente del art. 72 CP e indirectamente de los arts. 120.3 y 24.1 CE . Se intensifica cuando se trata de justificar incrementos de pena. Para imponer el mínimo legal una muy poderosa razón es carecer de motivos para otra elevación. La Sentencia del Tribunal Supremo 717/2016, de 27 de septiembre , recuerda que esta Sala reiteradamente ha señalado que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución , comprende la extensión de la pena. El Código Penal en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72, concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta. La individualización realizada por el Tribunal de instancia es revisable en casación no solo en cuanto se refiere a la determinación de los grados a la que se refiere especialmente el citado artículo 66, sino también en cuanto afecta al empleo de criterios admisibles jurídico-constitucionalmente en la precisa determinación de la pena dentro de cada grado o de la mitad superior o inferior que proceda.

En los citados términos se pronuncia la reciente STS 172/2018, de 11 de abril : ' Es cierto que en ocasiones también ha recordado esta Sala (STS. 27.9.2006 ), que el Tribunal Constitucional interpretando los arts. 24 y 120 CE . ha señalado que una motivación escueta y concisa no deja, por ello, de ser tal motivación, así como una fundamentación por remisión no deja tampoco de serlo, ni de satisfacer la indicada exigencia constitucional ( SSTC, 5/87 , 152/87 y 174/87 ), no exigiéndose que las resoluciones judiciales tengan un determinado alcance o intensidad en el razonamiento empleado, pero también lo es que esta Sala ha dicho, SSTS. 976/2007 de 22.11 , 349/2008 de 5.6 , que la sentencia impugnada no individualiza la pena impuesta en los términos que exige el art. 120 de la Constitución y 66 y 72 del Código Penal , cuando el Tribunal tan sólo alude a la gravedad del hecho y a la proporcionalidad, sin explicar, de forma racional, el concreto ejercicio de la penalidad impuesta . Y, en otras ocasiones, se ha precisado ( STS de 18-6-2007, nº 599/2007 ), que aun habiéndose hecho genéricamente referencia a la gravedad del hecho, sin embargo, debió justificarse su individualización en cuanto no se impuso la mínima legal .'.

En el presente caso, el Tribunal de instancia impone al acusado la pena de siete años de prisión, y si bien es cierto que no contiene motivación alguna, también lo es, que se trata de la mínima prevista legalmente- incluso un día menos-, ya que el acusado ha sido condenado por un delito de abuso sexual de los artículos 181.1 , 2 y 4 del CP , que lleva aparejada una pena de 4 a 10 años de prisión, con la concurrencia de la agravante de parentesco, por lo que por aplicación de la regla del art. 66.1.3ª la pena a imponer lo será en la mitad superior de la que fija la ley para el delito, es decir de 7 años y 1 día a 10 años de prisión, por lo que la impuesta -7 años de prisión- se trata de pena legal, y la mínima prevista legalmente - con la salvedad expuesta- por lo que conforme la Jurisprudencia citada no es necesaria su justificación.



CUARTO .- No se aprecian motivos para una especia imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos de aplicación,

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por representación procesal de Jose Ramón , contra la sentencia dictada por la Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Procedimiento Sumario 1165/2017, sentencia nº 139/2018, de fecha 27 de febrero de 2018, y la confirmamos; declarándose de oficio las costas devengadas.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado, de conformidad con el art.

856 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de esta sentencia.

Lo acuerdan, mandan y firman los Sres. Magistrados que figuran al margen.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as. Sres/as.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Sr/a. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Admón. de Justicia, certifico.

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