Sentencia Penal Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 63/2017 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
Rollo de sala nº 63/17
PROCEDENCIA: JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE TORREMOLINOS. PA 91/16
EN NOMBRE DEL REY
SENTENCIA NÚMERO 99/2019
Iltmos/a Sres/a
Presidente:
D. Andrés Rodero Gónzález
Magistrado/a:
D. Luis Miguel Moreno Jiménez
Dª Juana Criado Gámez
En la ciudad de Málaga, a veintiséis de marzo de dos mil diecinueve.
Visto en juicio oral ante la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga, el procedimiento abreviado
tramitado por el Juzgado de Instrucción número 3 de Torremolinos con el 91/16,motivador del rollo número
63/17, seguido por delito contra la salud pública, contra Carlos Ramón , mayor de edad, sin antecedentes
penales, de ignorada solvencia asistido de letrado Sr. Ahmed Abdelah y representado por procurador Sr. Vives
Antón, habiendo sido ponente la Iltma Sra Dª Juana Criado Gámez.

Antecedentes

PRIMERO .- Que por el Juzgado de Instrucción citado fue incoado el presente procedimiento abreviado, y formulados que fueron escritos de acusación y defensa, se remitieron las actuaciones a este Tribunal donde, tras formarse el correspondiente rollo, se resolvió sobre las pruebas propuestas y se señaló día para el comienzo de las sesiones del juicio oral, que tuvo lugar con asistencia del Ministerio Fiscal, el acusado y su Abogado defensor.



SEGUNDO .- Que el Ministerio Fiscal, tras la prueba practicada en el plenario, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales; la defensa por su parte, también elevó a definitivas sus conclusiones provisionales.



TERCERO .- Se han cumplido todas las prescripciones legales en la tramitación de estas causa.

HECHOS PROBADOS Probado y así se declara que sobre las 3,30 horas del día 12 de marzo de 2016, Carlos Ramón , mayor de edad y sin antecedentes penales, que se encontraba de fiesta junto con cuatro o cinco amigos en la discoteca Pasión de Torremolinos, fue interceptado por agentes de policía tras recoger del lateral del vehículo mercedes C220,de color gris, matrícula ....-CKG , que tenía estacionado en el parking sito en la Av Isabel Manoja de Torremolinos, una bolsa que contenía 8 envoltorios con sustancias estupefacientes, de los cuales 7 fueron de sustancia, que tras ser analizada, resultó ser MDMA, con peso neto total de 3,1 gramos, con pureza de 75,63% y precio de venta al por menor de 144,58 euros y un envoltorio con sustancia, que tras ser analizada resultó ser cocaína, con peso de 0,4 gramos, pureza de 25,63% y precio en la venta al por menor de 28,14 euros. No ha quedado acreditado que dicha sustancia estuviera destinada a la venta de terceros o que no fuera a ser destinada al consumo compartido con sus amigos.

Fundamentos

PRIMERO. - Imputa el ministerio fiscal al acusado en esta causa delito contra la salud pública del art 368 del código penal, de sustancia que causa grave daño a la salud, sosteniendo en sustento de dicha pretensión, que la cantidad y circunstancias en que el acusado poseía los estupefacientes relatados en los hechos probados de esta resolución, son indicios de los que necesariamente se ha colegir una tenencia preordenada al tráfico con terceros; frente a dicha posición,el acusado y su defensa, sin negar la posesión de las sustancias referidas, han sostenido en el plenario, refrendando lo que ya se había mantenido durante la tramitación de la causa, que el destino de la droga intervenida era el consumo compartido con los amigos que estaban con él en la discoteca Pasión de Torremolinos y que todos ellos lo habían comprado antes de entrar en dicho establecimiento. A la vista de la versión exculpatoria sostenida por el acusado, es preciso detallar que la jurisprudencia ha considerado atípico el llamado consumo compartido de sustancia estupefaciente siempre que concurran los siguientes requisitos:1.-Que todos los consumidores sean adictos al consumo o por lo menos, consumidores habituales.2.-Que los consumidores sean personas ciertas.3.-Que la cantidad de droga a consumir sea insignificante.4.-Que el consumo vaya a ser inmediato y 5.-Que se produzca en un lugar cerrado.

Así lo recoge la STS 360/2015, de 10 de junio, al establecer que 'Es doctrina reiterada de esta Sala, que de la misma forma que el autoconsumo de droga no es típico, el consumo compartido o autoconsumo plural entre adictos no constituye una conducta penalmente sancionable ( STS 1102/2003, de 23 de julio, 850/2013, de 4 de noviembre y 1014/2013, de 12 de diciembre, entre otras). La atipicidad del consumo compartido, doctrina de creación jurisprudencial y que constituye una consecuencia lógica de la atipicidad del autoconsumo, es aplicable cuando concurren cuatro circunstancias o requisitos:1) Que se trate de consumidores habituales o adictos que se agrupan para consumir la sustancia. Con esta limitación se pretenden evitar supuestos de favorecimiento del consumo ilegal por terceros, que es precisamente la conducta que sanciona expresamente el tipo, salvo los que ya fuesen consumidores habituales de la sustancia en cuestión. 2) El consumo de la misma debe llevarse a cabo 'en lugar cerrado'. La finalidad de esta exigencia es evitar la promoción pública del consumo y la difusión de la sustancia a quienes no forman parte de los inicialmente agrupados.3) Deberá circunscribirse el acto a un grupo reducido de adictos o drogodependientes y ser éstos identificables y determinados. 4) No se incluyen en estos supuestos las cantidades que rebasen la droga necesaria para el consumo inmediato. Según la STS 1014/2013, de 12 de diciembre, alguna de estas exigencias puede ser matizada, o incluso excluida en supuestos específicos, pues cuando un número reducido de consumidores, aun cuando como es el caso sean eventuales, se agrupan para la adquisición y ulterior consumo compartido de alguna sustancia estupefaciente, y la intervención penal se realiza en el momento inicial de la adquisición, puede ser difícil constatar la concurrencia de la totalidad de dichos requisitos, que solo podrían concretarse por completo en el momento del consumo. En el caso que ocupa, resulta que la intervención policial se produce cuando el acusado está cogiendo la sustancia del vehículo que estaba aparcado en el estacionamiento de la calle Isabel Manoja de Torremolinos, sin que ninguno de los agentes viera maniobra alguna del acusado de, siquiera, enseñar la sustancia a terceros, ni ninguna transacción, ni tampoco vieron que ningún tercero se hubiera mostrado interesado en adquirir la sustancia, por lo que en la hipótesis menos perjudicial para el acusado no es posible descartar que la droga fuera comprada entre todos los amigos, para ser consumida en la fiesta a lo largo de la noche, tal y como aseguraron en el plenario dos de los amigos del acusado, quienes habían puesto dinero para comprar la sustancia, junto con otros dos o tres amigos mas - la novia de acusado y otra persona de nombre Abilio -. Es cierto que el acusado estaba fuera de la discoteca cuando es sorprendido por la policía, sin embargo no es descartable la hipótesis sostenida por éste de haberla comprado entre todos los amigos con los que después la iban a consumir en un lugar cerrado, como era el reservado de la discoteca en la que estaban, de hecho,no consta que fuera tomada en la vía pública.. Finalmente, los amigos del acusado que comparecieron en el plenario mantuvieron su carácter de consumidores en fiestas nocturnas de sustancias como las que fueron intervenidas al acusado y que en esa fiesta la iban a consumir. Por todo lo expuesto, no es posible descartar a la luz de la declaración del acusado y de los dos testigos por dicha parte propuestos, que la sustancia no fuera destinada al consumo de todos ellos en la fiesta en la que estaban,ni tampoco ello es descatarble a la vistas de las declaraciones de los agentes de policía, pues todos los que comparecieron al plenario aseguraron no haber visto ninguna maniobra extraña por parte del acusado, mas allá de coger la droga del coche, ni encontraron nada reseñable en el vehículo, ni presenciaron que se acercara a ninguna tercera persona para exhibirle la sustancia. Tampoco la cantidad incautada permite excluir el consumo por las cinco o seis personas que formaban el grupo de amigos, toda vez que no se superaron en total los cuatro gramos, que fácilmente podían ser consumidos por aquellas personas. Por tanto, puede concluirse que, al no ser posible eliminar totalmente la hipótesis de que los cuatro gramos de sustancia intervenida fuera destinada al consumo conjunto con los amigos, que según ellos habían cofinanciado la adquisición, el rigor del principio in dubio pro reo obliga al dictado de un fallo absolutorio, pues no es posible descartar más allá de la duda razonable, que el consumo compartido fuera el destino de la droga adquirida por el acusado. En conclusión, el acusado debe ser absuelto del delito contra la salud pública que le fue imputado.



SEGUNDO. - Según las previsiones del art 123 del código penal en relación con los arts 239 y 240 del la Ley de Enjuiciamiento Criminal, las costas deben ser declarados de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás normas de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos a Carlos Ramón del delito contra la salud pública de que fue acusado, declarando las costas de oficio.

Contra la presente resolución cabe promover recurso de casación a preparar ante este Tribunal dentro de los cinco días siguientes a la última notificación producida.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.