Sentencia Penal Nº 99/2019, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 6, Rec 897/2018 de 25 de Marzo de 2019

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000099/2019
Ilmos. Sres.
Presidente
D. CARLOS LASALA ALBASINI
Magistrados
D. FRANCISCO JOSE PICAZO BLASCO (Ponente)
Dª. Mª VICTORIA LOPEZ ASIN
En Zaragoza, a 25 de marzo del 2019.
La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Zaragoza constituida por los Ilmos. Sres. que al
margen se expresan ha visto en juicio oral y público la presente causa Procedimiento Abreviado nº 92-18
Rollo nº 897/2018 procedente del Juzgado de Instrucción nº Dos de Ejea de los Caballeros por delito de estafa
y usurpación. Es acusado Marcelino nacido en Zaragoza el día NUM000 de 1976, con DNI NUM001 ,
hijo de Modesto y de Azucena , domiciliado en Ejea de los Caballeros, c/ DIRECCION000 nº NUM002
NUM003 NUM004 , sin antecedentes penales, de solvencia no acreditada, representado por la Procuradora
Dª Teresa Villareal y defendido por el letrado D. Antonio Leciñena Martínez . Comparece como acusación
particular
Santiago
representado por la Procuradora Dª Rebeca Naudín Ayesa y asistido por el Letrado D.
Luis García Navas . Habiendo sido parte el MINISTERIO FISCAL. Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. FRANCISCO
JOSE PICAZO BLASCO quien expresó el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. - Por el Juzgado de Instrucción nº 2 de Ejea de los Caballeros se instruyó el presente Procedimiento Abreviado en el que resultó acusada la persona reseñada en el encabezamiento.



SEGUNDO .- Elevado el Procedimiento Abreviado a esta Audiencia Provincial se formó el oportuno Rollo de Sala con el núm. 897-18 y tras los trámites procesales pertinentes se señaló la vista oral que ha tenido lugar el día 19 de marzo de 2019.



TERCERO . - El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado por el art. 248.2 y 249 y 74 C. Penal respondiendo en concepto de autor el acusado y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal para el que solicitó fuera condenado a la pena de un año y ocho meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas procesales, así como a que por vía de responsabilidad civil el acusado indemnice a Santiago en la cantidad de 1242, 22 € que deberá incrementarse en los intereses del art. 576 L.E.Civ . En el acto del juicio retiró la acusación e interesó la deducción de testimonio de particulares contra Jose Daniel .



CUARTO .- La Acusación Particular en sus conclusiones provisionales elevadas a definitivas en el acto del juicio calificó los hechos como legalmente constitutivos de un delito de estafa del art. 248 C. Penal y de un delito de usurpación tipificado en el art. 401 C. Penal respondiendo como autor el acusado para quien solicitó fuera condenado por el primero de los delitos a la pena de cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y por el segundo a la pena de veinte meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, abono de costas procesales incluidas las de la acusación particular y a que por vía de responsabilidad civil indemnice en la suma de 737,20 € que deberá incrementarse en los intereses del art. 576 L.E.Civ .



QUINTO .- La defensa mostró su disconformidad solicitando la absolución de su patrocinado así como la imposición de las costas a la acusación particular por temeridad y mala fe.

HECHOS PROBADOS UNICO . - En fecha no determinada, persona o personas desconocidas accedieron a la tarjeta de crédito nº NUM005 que Santiago tenía concertada con la entidad bancaria LA CAIXA y utilizando los datos de la misma efectuaron los siguientes cargos en las fechas que se dirán y por los siguientes conceptos: 16 de octubre de 2015 en Zara Internet España por importe de 115,80 €., 20 de octubre de 2015, 6 de noviembre de 2015, 17 de noviembre de 2015, 25 de noviembre de 2015 y 4 de enero de 2016 en SPORT ZONE ESPAÑA por importes respectivos de 190,91 €, 174,94 €., 84,98 €., 67,96 €. y 40,08 €., y en fechas 12 de enero de 2016 y 26 de enero de 2016 en AMAZON. ES COMPRA y AMAZON MKTPLCE EU-ES por importes de 28,62 €. y de 102,92 €.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado por el art. 248.2 c ) y 249 y 74 C. Penal . Tal y como se desprende del anterior discurso histórico, el autor de los hechos incurrió con su conducta en el tipo previsto y sancionado ex. art. 248 2 c) C.

Penal al utilizar los datos obrantes en la tarjeta de crédito que el perjudicado tenía concertada con la entidad bancaria LA CAIXA para, de ésta forma, producir en la cuanta corriente a la que aquella estaba asociada los cargos referidos en el factum, produciéndose de esta forma un evidente perjuicio patrimonial al titular de las mismas y consumándose así este tipo penal.

Sin embargo y por mucho que forcemos la estructura típica del delito de usurpación de estado civil, la conducta observada por quien o quienes hubieran intervenido en los hechos consignados en el relato fáctico no encaja en este tipo penal. Como es sabido y pacíficamente aceptado por la jurisprudencia, para que se consume este tipo de conductas se requiere de cierta permanencia, por lo que no sería delito de usurpación del estado civil el que, en un momento dado, se haga pasar por otra persona y no genere daños que puedan afectar a la persona afectada. Sin embrago, sí es delito cuando realiza actos que no le corresponden, como fingir ser la viuda de un difunto o ser un hijo con el fin de atribuirse algún beneficio.



SEGUNDO .- Dicho ello, y en lo que se refiere al delito de estafa objeto de acusación, no resulta sin embargo posible atribuir la comisión de este injusto penal al acusado Marcelino , por lo que se configura como plenamente justificada y ajustada a derecho la retirada de la acusación efectuada por el Ministerio Fiscal. Las manifestaciones de tinte aparentemente auto exculpatorio vertidas por el acusado Sr. Marcelino en el acto del juicio plenamente coincidentes con las realizadas en sede sumarial (f. 73 de las diligencias) hechas en el sentido de que nunca llegó a utilizar teléfono móvil desde el que se realizaron las operaciones defraudatorias ya que tras adquirirlo en el año 2016 nunca lo usó, así como la afirmación de que nunca trabajó en la misma empresa junto con el Sr. Santiago sino que fue su hermano Santiago el que lo hizo hace unos cinco años, de que nunca efectuó compra alguna a través de Internet y de que nunca habló con el denunciante ni en persona ni por whassap, adquieren tintes de verosimilitud ante las manifestaciones vertidas por este último en dicha sede plenaria, corroborantes de las realizadas en sede instructora (f. 81 y 82) por las que manifestó que nunca había sido compañero de trabajo del acusado sino del hermano de aquel Jose Daniel que es a quien denunció ante el Juzgado de Instrucción, insistiendo en ello cuando se procedió a la lectura de su declaración sumarial en la que efectivamente mencionaba al acusado, e interpretando que tal cambio de nombre se podía deber a un error en la transcripción. Pero es que, además, el expresado error se evidencia a través de otros elementos probatorios como lo son, por ejemplo, la información remitida al Juzgado por la mercantil 'ZARA' e interesada por el Fiscal como diligencia complementaria para formular acusación que obra al folio 179 de los autos por la que el nombre del cliente que realizó intentos de compra con la tarjeta era Jose Daniel . Frente a tales evidencias y pese a lo expresamente manifestado por el denunciante en el expresado sentido, su letrado mantuvo la acusación sustentada en el endeble argumento de que todas las llamadas se efectuaron desde el teléfono de Marcelino y que el email y el Ip pertenecían al acusado, lo que encaja con lo manifestado por este último en el sentido de que nunca empleó el mencionado teléfono, siendo ello compatible con que fueran otra u otras personas los que lo utilizaron para llevar a cabo su ilícito plan. Por lo tanto, tal débil prueba de cargo como lo es la simple titularidad del teléfono móvil desde el que se realizan las llamadas, es en sí misma incapaz de destruir el principio de presunción de inocencia a favor del acusado que, por lo tanto, ha de ser absuelto, del delito de estafa del que se le acusa.



TERCERO .- Igual suerte absolutoria ha de afectar al segundo de los delitos objeto de acusación, usurpación de estado civil; y ello no tanto por lo argumentado en el último párrafo del FDª Primero de esta resolución, como, sobre todo, porque la ausencia de constancia acerca de la determinación de quien o quienes fueran los autores de los hechos afecta a ambos delitos. Por lo tanto se rechaza la expresada pretensión condenatoria.



CUARTO .- La defensa interesa expresamente la imposición de las costas procesales por temeridad y mala fe. Como reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo, tanto en el procedimiento ordinario como en el procedimiento abreviado, la posibilidad de imposición de las costas está condicionada a la apreciación de temeridad o mala fe, lo que se ha calificado de dolo o culpa procesales. A este respecto, dado que no existe un concepto o definición legal ni jurisprudencial de los citados términos, ha de reconocerse un cierto margen a la valoración subjetiva en cada caso concreto enjuiciado, pero también hay que destacar que el Tribunal Supremo ha establecido una pauta general cuando la pretensión carezca de consistencia que no pueda dejar de deducirse que quien formuló denuncia o acusación no podía dejar de tener conocimiento de la injusticia pretendida y de que no llevaba razón, motivo por el cual debe correr con los gastos y perjuicios económicos causados con su injustificada actuación procesal ( sentencias del TS de 15-1-1997 [RJ 1997, 182 ]; 21-1-1997 [RJ 1997, 43 ]; 13-2-1997 [ RJ 1997, 728], 18-2-1997 [ RJ 1997, 1613 ]; 11-3-1998 [RJ 1998, 2582 ]; 6-3-1998 [RJ 1998, 2261]). Del mismo modo, el Tribunal Constitucional tiene declarado - STC 84/1991, de 22 de abril (RTC 1991, 84)- que la imposición de costas constituye un efecto derivado del ejercicio temerario o de mala fe de las acciones judiciales o de la desestimación total de éstas y, en consecuencia, al constituir un riesgo potencial, la imposición de las costas exige en las partes procesales la necesaria ponderación, mesura y asesoramiento convenientes respecto al éxito de sus pretensiones, viniendo a actuar tal condena en costas como corrección a actuaciones caprichosas, totalmente infundadas, empecinadas e incluso fraudulentas.

Junto a ello, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha declarado, como soporte de toda condena en costas, que la mala fe corresponde al que a sabiendas de que es injusta su pretensión, la mantiene en el proceso y la temeridad, a quien si obrase con la debida diligencia, pudo haberse enterado de que no le asistía la razón para adoptar tal postura en el proceso.

Así las cosas y poniendo en relación la anterior doctrina jurisprudencial con el supuesto examinado, considera este Tribunal que quien ejercitó la acusación particular obró con mala fe o, cuanto menos, con manifiesta temeridad, lo que debe contraerse a la sesión del juicio oral. Hasta la fase intermedia, incluida ésta, las acusaciones fueron homogéneas, pero a la hora de elevar las conclusiones a definitivas, momento en que por el representante del Ministerio Fiscal se retira la acusación, la acusación particular la mantuvo a través de un discurso tan opaco como disperso, utilizando la figura del potencial simple y las meras hipótesis, e invocando la figura de la cooperación necesaria pero frente a un solo acusado, centrando en exclusiva su intervención en cuanto al delito de estafa y sin realizar la más mínima mención relacionada con el otro delito objeto de acusación. Es por ello por lo que atendiendo sustancialmente a la petición formulada en tal sentido por el letrado de la defensa se acuerda la expresa imposición a la acusación particular de las costas procesales generadas en el juicio oral, declarando de oficio las restantes.

VISTOS los preceptos citados y demás de general aplicación

Fallo

DEBEMOS ABSOILVER Y ABSOLVEMOS a Marcelino de los delitos de estafa y usurpación de estado civil de los que es acusado.

Se acuerda la expresa imposición a la acusación particular de las costas procesales generadas en el juicio oral por temeridad y mala fe, declarando de oficio las restantes.

Una vez adquiera firmeza la presente resolución edúzcase testimonio de particulares contra Jose Daniel por si los hechos fueran constitutivos de un delito de estafa.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes. Contra esta sentencia cabe recurso de Apelación a resolver por el Tribunal Superior de Justicia de Aragón, Sala de Civil y Penal, recurso que deberá formalizarse mediante escrito presentado ante este Tribunal en el plazo de los diez días siguientes a aquél en que se les hubiere notificado la sentencia, y todo ello de acuerdo con el artículo 845. Ter de la ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.-