Sentencia Penal Nº 99/2020, Audiencia Provincial de Leon, Sección 3, Rec 153/2020 de 03 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3
LEON
SENTENCIA: 00099/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
C/ EL CID, 20, LEÓN
Correo electrónico: scop.seccion2.leon@justicia.es
Equipo/usuario: MPL
Modelo: 213100
N.I.G.: 24089 43 2 2017 0002720
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000153 /2020
Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LEON
Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000267 /2019
Delito: IMPAGO DE PENSIONES
Recurrente: Darío
Procurador/a: D/Dª PATRICIA NUÑEZ ARIAS
Abogado/a: D/Dª FELICIANO FERNÁNDEZ CLARO
Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Martina
Procurador/a: D/Dª , MIGUEL ANGEL DIEZ CANO
Abogado/a: D/Dª , VÍCTOR ANTÓN CASADO
Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen, ha pronunciado
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
La siguiente:
SENTENCIA Nº 99/2020
SEÑORES DEL TRIBUNAL:
Ilmo. Sr. Presidente:
Don Manuel Ángel Peñín del Palacio
Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río
Don Ernesto Mallo García
En la ciudad de León, a tres de Marzo de dos mil veinte .
Visto ante esta Audiencia Provincial el presente Recurso de Apelación nº 153/2020, interpuesto en nombre
de Darío representado por la Procuradora Sra. Núñez Arias y defendido por el Letrado Sr. Fernández Claro,
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, de fecha 16 de octubre de 2019, en el
Procedimiento Abreviado nº 267/2019, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de León, seguido por
un delito de abandono de familia, habiendo sido parte apelada el Ministerio Fiscal y Martina representada
por el Procuradora Sr. Díez Cano y asistida por el Letrado Sr. Antón Casado, y Ponente el Magistrado Carlos
Miguélez del Río.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 16 de octubre de 2019, dictó Sentencia en la causa indicada,pronunciando el siguiente Darío como responsable en concepto de autor de un delito de abandono de familia en su modalidad de impago de pensiones, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena CINCO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo abonar a a Martina en concepto de responsabilidad civil en un total de 38.000 euros por las cantidades adeudadas desde octubre de 2011 a octubre de 2019, ambos inclusive, y en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por las correspondientes actualizaciones del IPC, con expresa imposición de costas al mencionado acusado, incluidas las de la Acusación Particular'.



SEGUNDO.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez de instancia estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente Sentencia.



TERCERO.- Contra dicha Sentencia interpuso recurso de Apelación la defensa del condenado, al amparo de lo dispuesto en el artículo 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, solicitando la revocación de la sentencia apelada y la absolución del mismo.



CUARTO.- De dicho recurso se dio traslado al Ministerio Fiscal y a la representación de la denunciante Martina , habiendo interesado la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.



QUINTO.- Se ACEPTAN los antecedentes de hecho expuestos en la sentencia recurrida, así como el relato de hechos probados que contiene la misma, salvo el último párrafo referido a la cuantía de lo abonado que queda redactado del siguiente tenor: ' El acusado Darío , mayor de edad y con antecedentes penales no relevantes a efectos de reincidencia, venia obligado a abonar a Martina 200 euros mensuales como pensión de alimentos a favor de cada uno de los dos hijos comunes menores de edad, actualizándose en atención a las variaciones que experimente el IPC, según sentencia de fecha 22 de septiembre de 2011 dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Familia de León en el procedimiento de Custodia y Alimentos 181/10 . El acusado teniendo pleno conocimiento de la obligación que le fue impuesta judicialmente, incumplió la misma sin abonar dicha pensión a pesar de contar con capacidad económica para hacerlo desde el mes de octubre de 2011. La ex pareja del acusado Martina se vio obligada a poner estos hechos en conocimiento de la Autoridad Judicial presentando denuncia en fecha 12 de mayo de 2015 y dictándose Auto de Procedimiento Abreviado en fecha 31 de octubre de 2017 prolongándose la situación descrita de impago hasta el día del juicio oral celebrado el 15 de octubre de 2019, habiéndose producido únicamente el abono de dos mensualidades de la pensión. A consecuencia de la conducta del acusado existe una cantidad total no abonada de 38.000 euros por la pensión alimenticia más las correspondientes actualizaciones de IPC'.

Fundamentos

SE ACEPTAN los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida, que se dan aquí por reproducidos.


PRIMERO.- Por la representación y defensa del acusado y condenado, Darío , recurre la sentencia de fecha 16 de octubre de 2019, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, por la que se le considera autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia por impago de pensiones, previsto y penado en el artículo 227 del Código Penal.

En el recurso se invoca como motivos de impugnación error en la valoración de la prueba con violación del derecho a la presunción de inocencia.

El Ministerio Fiscal y la defensa de la denunciante Martina , han solicitado la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la confirmación de la resolución recurrida.

La impugnación, aunque se despliega en los indicados motivos, se centra en realidad en la consideración de que el recurrente, condenado como autor del delito de abandono de familia enjuiciado, basa su alegato en el hecho de que, en la actualidad, está casado y tiene cuatro hijos y en la carencia de ingresos económicos.

Sin embargo, el examen de las actuaciones no revela ninguna de las infracciones denunciadas. No existe vulneración del principio de presunción de inocencia ni error alguno en la valoración de las pruebas practicadas en el acto del juicio por parte de la Juez de lo Penal que, no ha de olvidarse, ha gozado de la inmediación de la que esta Sala carece. En el proceso, concretamente en el acto del juicio oral, se ha desplegado prueba de cargo sujeta a los principios de publicidad y contradicción, y suficiente, en la que basar una sentencia condenatoria, por cuanto consta que el ahora recurrente incumplió la obligación, impuesta judicialmente en sentencia de 22 de septiembre de 2011, dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 8 de Familia de León, en el procedimiento de Custodia y Alimentos 181/10, de pago de la pensión alimenticia en favor de sus dos hijos, por importe mensual de 200 euros por cada uno de los hijos.

Consta también que por el Juzgado de Primera Instancia nº 10 de esta ciudad, con fecha 5 de marzo de 2014, Ejecución Forzosa en Procesos de Familia nº. 1607/2012 se amplió la ejecución por importe de 6.800 euros de principal y 2.040 euros calculados por intereses y costas, habiéndose desestimado la oposición a la ejecución formulada por el ahora y siendo dicha decisión ratificada por la Audiencia Provincial de León el 14 de noviembre de 2014.

Por otro lado, no está demostrado que por el Sr. Darío se haya presentado demanda solicitando la modificación de la pensión alimenticia de sus dos hijos.

Por lo que se refiere a su capacidad económica, consta en las actuaciones que, a pesar de haber sólo abonado dos mensualidades desde que en septiembre de 2011 se dictó la sentencia que le impuso el pago de la pensión alimenticia, ha prestado trabajos por cuenta de la entidad C. Jornadas Reales Hortícolas y Patatas desde el uno de diciembre de 2012 hasta el 19 de junio de 2013 y que, en la actualidad, está trabajando para Edurne , su mujer, desde el 24 de junio de 2017.



SEGUNDO.- Como señala la Audiencia Provincial de Madrid de 23 de diciembre de 2019, ' existe una consolidada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 26-7-1999, 13-2-2001 y 3-4- 2001, 8-7-2002, 16-6-2003, entre otras y Auto TS 15- 4-2004) que configura el delito previsto en el art. 227 CP como un delito de omisión que exige para su consumación la exigencia de dos elementos objetivos y uno subjetivo: a. Resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de los hijos; b. Conducta omisiva, consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos, conducta esta de omisión cuya realización consuma el delito por ser de mera actividad, sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial distinto del que ya produce la falta de percepción de la prestación establecida; c. Elemento subjetivo, que, aunque no se menciona expresamente en el tipo penal, se configura por el comportamiento doloso del sujeto, es decir, el conocimiento de la obligación de pagar y la voluntariedad de incumplir la misma, la cual resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida. Este último requisito excluye la denominada 'prisión por deudas', expresamente prohibida por el art. 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966 ('nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual'), precepto que se integra en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los arts. 10.2o y 96.1o CE.

Así no es posible sancionar conductas al amparo del art. 227 CP en aquellos supuestos de imposibilidad de cumplimiento'.

Pues bien, en este caso, consta que el ahora recurrente está obligado por sentencia judicial firme al pago de la pensión alimenticia en favor de sus dos hijos, que bien a podido pagar tales pensiones por haber tenido capacidad económica para ello, al menos en parte, y que de forma reiterada decidió no satisfacerlas, habiendo abonado sólo dos mensualidades.

Es claro que el cumplimiento parcial de esa obligación no hace desmerecer la sanción penal pues, en este caso, el incumplimiento ha sido tan relevante que desde el año 2011 tan sólo ha cumplido con esa obligación en dos mensualidades.

Sobre la imposibilidad de pagar el importe de la pensión por no disponer de bienes suficientes para ello, se debe señalar, conforme a lo dicha con anterioridad, que sí ha tenido y tiene en la actualidad capacidad económica para ello al haber trabajado y trabajar por cuenta de empleadores, de cuya relación laboral ha debido de tener los ingresos económicos correspondientes. En todo caso, el hecho mismo de que la pensión y su importe se haya establecido judicialmente y que se mantenga su cuantía en la actualidad, hace inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión, sin que por el apelante se haya demostrado la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago.

Sobre el hecho de que el apelante tenga cuatro hijos, nacidos de la relación con su pareja actual, se debe indicar que tal circunstancia no le exime de cumplir con la obligación de pagar la pensión alimenticia fijada judicialmente en favor de sus hijos anteriores, no siendo de recibo anteponer los derechos de unos menores a otros, ni incumplir las obligaciones impuestas en dicha resolución, ni tampoco es posible compensar esas pensiones con los alimentos prestados a hijos nacidos con posterioridad, ni desatender las necesidades de unos hijos en pro de otros. En definitiva, el hecho de tener otros hijos que alimentar en modo alguno exime del deber de hacer lo propio con los que se hayan podido tener con ocasión de una relación distinta, y más cuando sólo mínimamente ha dado cumplimiento a su obligación de pagar los alimentos fijados judicialmente, recordando nosotros al recurrente que la atención de unos hijos no puede darse a costa de los otros, de los que consta igualmente necesidad de atención material que no fue prestada en absoluto por el padre en el caso enjuiciado y en los periodos mencionados.

De todo ello, es lógico deducir que sí tenía capacidad económica para cumplir con esa obligación judicial en favor de sus hijos, no existiendo error alguno en la valoración de la prueba practicada pues concurren en la conducta enjuiciada los elementos que integran el delito que tipifica el art. 227 del CP, al haber omitido, durante un periodo consecutivo superior a dos meses, el pago de la prestación económica a que venía obligado por la sentencia citada.

Respecto de la tipicidad, se invoca por el recurrente que su situación económica le ha impedido cumplir con la obligación de pago de la pensión de sus dos hijos, señalar que cabe duda de que la carencia de recursos económicos excluiría la conducta típica pues aunque en el tipo penal no se exige expresamente que el obligado esté en situación económica que le permita cumplir la obligación, es claro que en los delitos de omisión la capacidad de realizar la conducta típica es intrínseca al tipo, pues no puede omitir típicamente quien no puede actuar. Por ello la capacidad de cumplir la prestación debida ha de ser acreditada como elemento del delito que es. Lo que ocurre es que en el presente caso tal capacidad ha sido probada por medio de la prueba documental que obra en la causa, como ya antes hemos indicado. En esta situación bien cabe afirmar que el acusado ha tenido durante el tiempo enjuiciado capacidad económica como para hacer frente a la prestación debida.

Si ello es así, ha de considerarse cumplida la exigencia típica del delito enjuiciado, es decir, la capacidad de acción que se ha omitido.

Acreditada esa capacidad económica, fácil es deducir el elemento intencional del delito, el dolo, pues si no hizo frente a su obligación no fue por falta de recursos económicos sino por carecer de voluntad de cumplir las determinaciones de la resolución judicial y de atender a las necesidades de sus hijos, pues no debe olvidarse el dato, relevante a la hora de valorar los hechos, que nos encontramos ante el impago de una pensión alimenticia establecida judicialmente.

En último lugar, sólo indicar que hecho de que exista una ejecución forzosa de la pretensión en el ámbito civil, no puede ser suficiente para justificar la inactividad voluntaria de su carácter antijurídico, estando demostrado que el apelante tenía capacidad económica suficiente como para abonar a pensión a favor de sus hijos y que, durante el tiempo que se indica en la resolución recurrida, no la pagó. Para la comisión de este delito, en modo, se exige instar o agotar previamente la ejecución forzosa civil, lo cual sería tanto como permitir que el nacimiento del delito no se produjese hasta el agotamiento de esa vía, cuando el precepto penal en ningún momento lo exige.

Procede, por tanto, la desestimación del recurso de apelación en lo referente a la responsabilidad penal deducida en la sentencia recurrida, procediendo su confirmación.



TERCERO.- En atención a lo expuesto, y de acuerdo con el artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

A tenor de los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S. M. el Rey.

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación formulado por la representación de Darío , contra la sentencia dictada el día 16 de octubre de 2019, por el Juzgado de lo Penal nº 2 de León, en el Procedimiento Abreviado nº. 267/2019, de que dimana este Rollo de Sala, debemos CONFIRMAR dicha resolución, con declaración de oficio de las costas causadas en esta apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, que no es firme y cabe contra ella Recurso deCasación, que podrá prepararse en esta Audiencia dentro de los cinco días siguientes al de su notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará a las partes en legal forma, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.