Sentencia Penal Nº 99/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 369/2019 de 24 de Marzo de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2019/0171801

ProcedimientoRecurso de Apelación 369/2019

Materia:Contra la salud pública

Apelante:D./Dña. Benito

PROCURADOR D./Dña. RUTH MARIA OTERINO SANCHEZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

RPL 262/2019 (ASUNTO PENAL 369/2019)

SENTENCIA Nº 99/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE

D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN

ILMOS. SRES. MAGISTRADOS

D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO

D. JESÚS MARÍA SANTOS VIJANDE

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte.

Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados, que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 262/2019 (ASUNTO PENAL 369/2019), correspondiente al Procedimiento Abreviado nº 282/2019, procedente de la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante la procuradora D.ª RUTH MARÍA OTERINO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Benito, asistido por la letrada D.ª MARÍA REYES BARTOLOMÉ REDONDO y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO.

Antecedentes

PRIMERO.- SE ACEPTANlos Antecedentes de Hecho de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dictó sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, en autos PA nº 282/2019, con el siguiente fallo: 'Que debemos CONDENAR y CONDENAMOSal acusado don Benitode las circunstancias personales ya referidas, como autor responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud del art. 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, MULTApor importe de 57'65 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de cinco días, así como al pago de las costas procesales.

Dese destino legal a la droga y dinero incautados de conformidad con lo recogido en el Fundamento de Derecho Sexto.

Para el cumplimiento de la pena impuesta se le abonará el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa, salvo que se le hubiera aplicado a otra.'

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso recurso de apelación por la procuradora D.ª RUTH MARÍA OTERINO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Benito, con base en las alegaciones que estimó oportunas e interesando se dicte sentencia por la que, estimando el recurso, se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra por la que se absuelva al recurrente del delito por el que viene condenado.

CUARTO.-Admitido a trámite el recurso, se dio traslado para alegaciones al Ministerio Fiscal, que evacuó el trámite haciendo las que estimó oportunas y solicitando la desestimación de los recursos y la confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Elevadas las actuaciones a la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, se formó el oportuno rollo de apelación, con el nº RPL 262/2019 (ASUNTO PENAL 369/2019), y tras los trámites legales vigentes, se señaló para deliberación y resolución.

SEXTO.-SE ACEPTAN LOS HECHOS DECLARADOS PROBADOS,de la sentencia de instancia, que son del siguiente tenor: 'El acusado Benito nacido en Marruecos, con NIE NUM000, en situación regular en España, mayor de edad y sin antecedentes penales, sobre las 00:30 horas del día 6 de marzo de 2018, se encontraba en actitud de espera en la calle Mayor de la localidad de Alcorcón, donde había quedado con Florentino para venderle treinta euros de cocaína. Al ver que llegaba éste en su vehículo y le avisaba con el claxon, el acusado se acercó hacia la ventanilla para entregarle la droga, siendo sorprendido en ese momento por agentes de la Policía, que se encontraban vigilando, incautando al mismo dos bolsitas que contenían en su interior una sustancia pulverulenta de color blanco, con un peso neto de 0'292 y 0'334 gramos, que posteriormente analizada por el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses, resultó ser cocaína, con una pureza del 72'4% y del 66%, respectivamente.

En el momento de su detención, al acusado se le intervino también una navaja de 17 centímetros en total, con una hoja de 7 centímetros y se incautaron los 30 euros que le iban a ser entregados a cambio de una de las bolsitas de droga.

La droga incautada al acusado hubiera alcanzado dentro del tráfico ilícito un precito total de 57'65 euros.'

Fundamentos

PRIMERO.- SE ACEPTANlos fundamentos de derecho de la sentencia de instancia, a los efectos de integrar los de la presente resolución.

SEGUNDO.-Por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid se dicta sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, por la que se condena a Benito como autor responsable criminalmente de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el art. 368.1, inciso primero y 368.2 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias que modifiquen la responsabilidad criminal, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; MULTA de 57'65 euros, con una responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago o insolvencia, de cinco días y pago de las costas procesales causadas.

Asimismo, acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente y dinero intervenidos, a los que se les dará el destino legal procedente.

TERCERO.-Examinadas las alegaciones de la parte apelante y del Ministerio Fiscal, así como la prueba practicada, procede desestimar el recurso formulado y confirmar la sentencia de instancia, cuyos fundamentos no han quedado desvirtuados.

CUARTO.-El recurso de apelación formulado parte plantea un único motivo: ERROR EN LA VALORACIÓN DE LA PRUEBA.

En el recurso se reconoce que el acusado, el día de autos, estaba en el lugar, con dos bolsitas, que contenían una sustancia de color blanco, con el peso fijado en los hechos probados, de cocaína, pero era para su propio consumo

No se ha acreditado que el acusado entregara al testigo ninguna cantidad de sustancia estupefaciente.

El juzgador no intenta justificar por qué son creíbles las declaraciones de los policías, siendo contradictorias, sino que lapida la cuestión con la frase: 'en definitiva la prueba sobre la tenencia de la droga y su destino al tráfico y la inminente transacción se considera acreditad a los fines de entender desvirtuado el principio de presunción de inocencia.'

La mera tenencia de sustancia psicotrópica no puede ser considerado delito alguno, pues era para el consumo de él y del testigo. Por lo que estamos ante dos versiones de los hechos igualmente creíbles.

El acusado es consumidor, según manifiesta. La cantidad ocupada es propia de un autoconsumo y el dinero que se le ocupa (30 €), es el normal de bolsillo de una persona.

Las declaraciones del comprador son autoexculpatorias de su responsabilidad en la tenencia de la sustancia o en el consumo de la misma.

Apunta, por último, que las contradicciones de los agentes son sustanciales.

a) En relación al motivo de impugnación formulado, error en la valoración de la prueba, con carácter previo y general al recurso de apelación planteado, y a los efectos de la valoración de la prueba practicada, hay que referirse al alcance del recurso de apelación en esta instancia.

Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia, no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.

Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'

En similares términos, la sentencia del mismo Tribunal del 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978 dice: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'

Dicho criterio es mantenido en reiteradas resoluciones de esta Sala, por ejemplo, de 18-6-2019, 3-7-2019 y 17-1-2020.

b) El examen de la prueba por parte de esta Sala, nos lleva a desestimar el motivo formulado, al no apreciar el denunciado error y sí, más bien, la valoración que la parte recurrente quiere contraponer, dentro de la lógica de intentar conseguir un pronunciamiento absolutorio, a la llevada a cabo por el tribunal de instancia, en principio más objetiva.

No es objeto de discusión, pues se reconoce en el recurso, que el día de autos, el recurrente estaba en el lugar, portando dos bolsitas con una sustancia, que analizadas, lo que tampoco se impugna, resultó ser cocaína, en la cantidad y pureza que se establece en el relato de hechos probados.

Frente a la alegación de la parte recurrente, de que era para autoconsumo, lo que efectivamente, de ser así, como indica el recurso, sería una conducta impune, el tribunal a quo considera acreditado que, en realidad, dicha posesión lo era para el tráfico de sustancias ilícitas, que constituye una de las conductas tipificadas como delito contra la salud pública, en el art. 368 C. Penal.

Dicha afirmación, que se refleja en el relato de hechos probados, es fruto de la convicción que alcanza la Sala de Instancia, a la vista de la valoración que hace de la prueba practicada -ex art. 741 L.E.Crim.--, desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza.

Dicha prueba -directa-está constituida por la declaración del propio comprador, que reconoció en la vista que llamó al acusado previamente por teléfono, concertando con él una cita con la finalidad de comprarle droga, como había hecho en otras ocasiones. Niega que la razón de haber quedado fuera por amistad y para tomar algo y consumir juntos. Reconoce que no llegó a producirse el intercambio.

Dichas manifestaciones son tachadas por el recurrente como autoexculpatorias de su responsabilidad en la tenencia de la sustancia o en el consumo de la misma. Sin embargo, dicha objeción casa mal con la exculpación de responsabilidad penal, que se hace en el recurso, cuando la tenencia es para el autoconsumo, lo que cabría presumir de la droga que, de no haber sido sorprendidos, le hubiera vendido, ya sea una o las dos bolsitas. (0,292 y 0,334 gr. netos).

Dicha versión del comprador viene corroborada por la testifical ofrecida por los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en los hechos.

Así el agente PN nº NUM001 manifestó en la vista que, ese día, estaban de patrulla de paisano y al pasar por la zona vieron al acusado parado en una esquina, al que conocían de otras intervenciones, por lo que decidieron dar una vuelta y aparcar cerca, desde donde pudieron verle en actitud vigilante, hasta que se acerca un Seat Ibiza, y entonces el acusado se aproximó al vehículo, hablando con el conductor y se produce el intercambio, tras el cual, su compañero, va hacia el detenido

El testigo se quedó con el conductor del vehículo, a la sazón el comprador, que le dice que quería comprar 'medio pollo'.

Igualmente le dijo que sabía que el vendedor se llama Benito, y que ya habían quedado un par de veces para comprarle. El testigo explicó la decisión que tomaron de vigilar al acusado, porque lo conocían previamente y por la actitud que mantenía y al no haber nadie por la calle les infundió sospechas.

Manifiesta que vieron un pase, en concreto el dinero en la mano, uno dentro y otro fuera del vehículo.

En cuanto a la distancia desde la que vieron los hechos, manifestó que, si bien no sabe calcular bien la misma, sería unos cinco o seis metros.

En cuanto al otro agente, PN nº NUM002, ratifica la declaración del anterior, si bien precisa que la distancia fue a unos quince o veinte metros. Conocían al acusado de actuaciones anteriores.

En el recurso se impugna sus declaraciones haciendo referencia a las contradicciones que observa en las mismas.

La Sala de instancia examina dos de las contradicciones que se indican, dando respuesta a las mismas, en el sentido de su irrelevancia por no ser sustanciales, con lo que esta Sala está de acuerdo y lo suscribe.

La discrepancia sobre la distancia a la que se encuentran los agentes es aparente, fruto de la subjetividad - e imprecisión-con la que una persona suele calcular las distancias, salvo que tenga referencias precisas o esté avezado en dichas lides. Prueba de ello es que el primero de los agentes, ya advertía que no sabía calcular bien las distancias. Lo trascendente es que ambos agentes estaban juntos y afirmaron ver lo que vieron y relataron en la vista. Por lo que respecta a si hubo un intercambio completo, la discrepancia no es entre los agentes, sino entre lo que estos manifiestan y el comprador o el acusado. En cualquier caso, la Sala de instancia da cumplida respuesta. Aunque no llegara a consumarse el intercambio de la droga por el dinero o fuera dicho intercambio parcial, la consecuencia es irrelevante a los efectos de la consumación del delito.

Finalmente, igual falta de trascendencia tiene la razón de porqué conocían con anterioridad al acusado los agentes, pues lo importante es que ambos le conocían de actuaciones anteriores y explicaron en la vista, las razones por las que les causó sospechas. No puede haber problemas de identificación porque el acusado juzgado es el que detuvieron y la autoría de los hechos enjuiciados no se basa en anteriores intervenciones con la Policía.

En definitiva, el tribunal a quo ha podido examinar prueba de cargo, regularmente aportada al juicio, con aptitud para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, practicada con arreglo a los principios y garantías que rigen en nuestro ordenamiento jurídico. En la valoración de la prueba, realizada conforme al art. 741 L.E.Crim., ha tenido en cuenta la declaración del acusado, si bien no otorgándole valor exculpatorio, que pudiera contraponerse a la de cargo, por cuanto se ha revelado claramente insuficiente y sin mayor apoyo probatorio que sus propias y, lógicamente, interesadas manifestaciones, por lo que no aprecia esta Sala el denunciado error en dicha valoración probatoria, debiendo mantenerse la sentencia de instancia, con desestimación del recurso analizado.

QUINTO.-No procede hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMANDOel recurso de apelación interpuesto por la procuradora D.ª RUTH MARÍA OTERINO SÁNCHEZ, en nombre y representación de Benito, frente a la sentencia de fecha 20 de septiembre de 2019, dictada por la Sección nº 4 de la Audiencia Provincial de Madrid, en autos de Procedimiento Abreviado nº 282/2019, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSla citada sentencia, sin hacer expresa imposición de costas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.

Líbrese por la Sra. letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.

Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856 LECr).

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a veinticuatro de marzo de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA