Sentencia Penal Nº 99/2021, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 21/2021 de 18 de Marzo de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(Sección 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL Nº 21/21.-

ROLLO Nº 111/20 DEL J. DE LO PENAL Nº 5 DE LOS DE GRANADA. P.ABREVIADO Nº 223/19 DEL J. DE INSTRUCCIÓN Nº 5 DE GRANADA.

Ponente: Ilmo. Sr. D. Jesús Lucena González.

NIG: 1808743220190027976.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 99 -

ILTMOS. SRES:

Dª. Maravillas Barrales León.

D. Francisco Javier Zurita Millán.

D. Jesús Lucena González.

. . . . . . . . . . . . . . .

En la ciudad de Granada, a 18 de marzo de 2021.-

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Granada, constituida por los magistrados más arriba indicados, ha examinado las actuaciones del rollo de apelación número 21/2021, que dimana de las actuaciones del Rollo número 111/2020 del Juzgado de lo Penal número 5 de los de Granada ( Procedimiento Abreviado número 223/19 del Juzgado de Instrucción número 5 de Granada), por recursos interpuestos por Geronimo, representado por la Procuradora Doña María Iglesias Fernández y defendido por el Letrado Don Antonio Pablo Rodríguez Egea, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal y se dicte otra en la que se le absuelva, y subsidiariamente, sea condenado por un delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal a la pena de un año de prisión, y por Ignacio, representado por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Don Manuel Ramírez Cara, con el objeto de que se revoque la Sentencia que le condena por un delito contra la salud pública de los artículos 368 y 369.5 del Código Penal y se dicte otra en la que se le absuelva declarando la nulidad de la diligencia de entrada y registro, y subsidiariamente, sea absuelto por no resultar acreditada su participación en el delito, y subsidiariamente, sea condenado por un delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, y, en todo caso, se aplique al apelante la circunstancia eximente incompleta de drogadicción o como atenuante muy cualificada, rebajando la pena en dos grados

En el procedimiento indicado intervino el Ministerio Fiscal.

La presente resolución se dicta, en el nombre de S. M. el Rey, teniendo en cuenta lo siguiente:

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Penal número 5 de Granada el día 16 de noviembre de 2020 dictó la Sentencia número 193/2020 cuyo fallo es el siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Geronimo y Ignacio como autores criminalmente responsables de u n delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 segundo inciso del Código Penal, en relación con el artículo 369.5º del CP, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 3 años y un mes de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el periodo de la condena; y la pena multa de 3.000 euros, con 60 días de arresto sustitutorio en caso de impago.

Se acuerda el Comiso del dinero intervenido a favor del Fondo de Bienes decomisados por tráfico ilícito de drogas'.

SEGUNDO.-En la referida Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos: 'Que en el mes de octubre de 2019 y en la parcela nº NUM000 del polígono NUM001 del municipio de Villamena (Granada), los acusados, Geronimo mayor de edad y con antecedentes penales cancelables y Ignacio, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, de común acuerdo realizaron una plantación de Cannabis para su posterior venta en el mercado ilícito y con ello obtener un beneficio patrimonial. El día 14 de octubre de 2019, se procedió con el consentimiento de los acusados, a la entrada y registro en la mencionada finca y se intervino un total de 307 plantas de cannabis con un peso neto de 13.334 gramos y un THC del 9,8 %. El cannabis intervenido habría alcanzado en el mercado ilícito un precio de 19.867 euros.'

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, los condenados Geronimo, representado por la Procuradora Doña María Iglesias Fernández y defendido por el Letrado Don Antonio Pablo Rodríguez Egea y Ignacio, representado por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Don Manuel Ramírez Cara, interpusieron contra ella recurso de apelación.

El Juzgado los admitió y dio traslado de los mismos al Ministerio Fiscal quien se opuso a ambos mediante escrito de fecha 26 de enero de 2021.

CUARTO.-Recibidas las actuaciones en esta Sección de la Audiencia Provincial, se turnó la ponencia y se señaló por el Ilmo. Sr. Presidente día para la deliberación, votación y fallo.

Hechos

ACEPTAMOS los hechos que declara probados la Sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de Geronimo alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-nulidad de la entrada y registro practicada en el domicilio del apelante, planteada como cuestión previa, ya que se trataba de un lugar cerrado en el que el apelante residía y desarrollaba su vida privada, llamada por el agente de Policía Nacional casa de aperos, no siendo cierto que consintieran la práctica de la diligencia ambos condenados, pues no existe ningún acta de entrada y registro firmada por los condenados, contrariamente a lo afirmado por los agentes, habiendo declarado uno de ellos que no se recabó consentimiento alguno, cuando del atestado se desprende que sabían que era necesario el consentimiento, no siendo cierto tampoco que se tratara de una 'plantación abierta', pues la finca privada contaba con una puerta de acceso, habiendo declarado uno de los agentes que había una cadena,

-error en la valoración de la prueba, debiendo aplicarse el principio ' in dubio pro reo', existiendo irregularidades en el pesaje de la sustancia, no debiendo aplicarse el subtipo de notoria importancia, pues no consta en todo el atestado cuál fuera el resultado del pesaje de la sustancia en verde, indicándose tan sólo que el peso bruto aproximado es de 24.800 gramos, sin existencia de tique u otro elemento corroborador, por lo que no se puede saber si el pesaje de la sustancia en seco es correcto, soliendo existir una diferencia de un 70% aproximadamente, por lo que también por ello nunca se alcanzaría la cantidad de notoria importancia, pues como mucho el peso neto sería de 7.440 gramos, suscitándose también dudas en cuanto a la muestra obtenida para el pesaje, pues según recomienda la Oficina de las Naciones Unidas contra la droga y el delito en su manual, cuando de plantaciones se trata, se recomienda que sean treinta las sumidades con fruto o floridas, las recogidas al azar, observándose en las fotografías que se trata de plantas de muy diferentes tamaños y en diferentes estados de floración, siendo las recogidas (folio 29) del mismo tamaño y prácticamente idénticas, por lo que no puede aplicarse la agravante de notoria importancia, debiendo imponerse en su caso la pena de un año de prisión.

SEGUNDO.-La representación de Ignacio, alega como motivos en los que funda su pretensión los siguientes:

-nulidad de la diligencia de entrada y registro, planteada por ambas defensas de los acusados como cuestión previa, fundamentándose la acusación en que existió consentimiento de los acusados, lo que no es cierto, haciéndose referencia en el atestado a la necesidad de registro domiciliario y a la existencia de puerta de acceso, habiéndose ratificado los agentes en el atestado, que por ello ha de ser valorado como aparece, no existiendo soporte documental que sirviera para acreditar la existencia de consentimiento, hablándose de una casa de aperos de la que no existe constancia ni fotos, indicando uno de los agentes que no se recabó consentimiento para el acceso a la finca, deduciéndose de lo declarado por uno de los agentes en cuanto a que ' los acusados prestan su consentimiento de forma verbal y por eso no se los llevan detenidos', que existió un pacto, o coacción, de otorgar consentimiento para la entrada a cambio de no ser detenidos, lo que invalida cualquier renuncia a la inviolabilidad del domicilio,

-error en la valoración de la prueba, con infracción del principio de presunción de inocencia, no existiendo indicios de la participación del recurrente en el delito, dándose validez a lo declarado por los agentes en cuanto al reconocimiento por parte del apelante, unido a la inexistencia de piscina o barbacoa por lo que no pudo acudir a la finca para darse un baño, cuando lo cierto es que uno de los agentes declara que sí había una piscina en la parte de atrás y bidones grandes, y dada además la época del año, cuando lo cierto es que en esa época la temperatura era alta, existiendo dudas sobre la persona que viniera ocupando el vehículo, que se disipan por ocuparlo el apelante el día de la intervención, y por dar autorización para la entrada y registro, diciéndose que el recurrente había ocupado el vehículo en otra ocasión más, lo que no es cierto, encontrándose en la finca cuidando las plantas, lo que no es cierto y se contradice con lo expuesto en el atestado, al ser detenidos justo cuando iban a acceder a la finca, y cuando lo cierto es que el único indicio existente es que fue detenido ocupando el vehículo que iba a acceder a la finca,

-no debió aplicarse el subtipo de notoria importancia, pues no está acreditada la cantidad de droga aprehendida, habiéndose vulnerado el principio ' in dubio pro reo', resultando necesario conocer el peso bruto para poder saber el peso neto, pues finalmente se pierde un 70% ú 80% del total, no correspondiéndose en el caso el peso bruto con el peso neto declarado probado, no haciéndose constar en el atestado cómo se hubiera obtenido el peso bruto, con infracción de la II Guía Práctica de actuación publicada en abril de 2018 por el Ministerio del Interior en relación a la instrucción de los atestados, indicándose los datos mínimos que se harán constar en el acta de recepción, por lo que no resulta ser cierto que el peso bruto resulte innecesario, resultando además que existían plantas en distinto estado de desarrollo, tamaño y floración, como se aprecia en las fotografías, siendo las 30 plantas seleccionadas (folio 29) de igual tamaño y de las más grandes, declarando uno de los agentes que las plantas eran iguales, y que la diferencia se debe a un efecto óptico, resultando las declaraciones del perito sorprendentes, por su desconocimiento sobre materias como el porcentaje de agua de la planta en verde y cómo ello afecta al pesaje de la sustancia, por lo que existe duda sobre el peso de al menos 10 kilogramos, cantidad exigida para la notoria importancia, debiendo tenerse en cuenta el margen de error del 5% '...sobre el peso neto, por lo que de los 13.334 gr. habría que restar 667 gr....',

-debió aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, o la atenuante muy cualificada, pues los informes aportados, del Instituto Nacional de Toxicología, y de los Médicos Forenses, por la parte no fueron impugnados, debiendo producir plena prueba, indicándose que el consumo de cannabis por el apelante es muy alto, así como el de cocaína, y de alcohol, concluyéndose que el sujeto podría encontrarse bajo los efectos asociados al consumo dicho, estimando al menos una alteración sustancial de sus capacidades volitivas, no pudiendo concretarse el estado exacto del resto de sus capacidades, por lo que debió aplicarse la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada, encontrándose en estado próximo al síndrome de abstinencia.

TERCERO.-Una vez que se han examinado las actuaciones, visionado la grabación del juicio y analizados los motivos alegados por las defensas de Geronimo y de Ignacio, esta Sala estima que sus recursos no han de prosperar.

CUARTO.-La diligencia de entrada y registro resulta absolutamente ajustada a derecho, pues tiene lugar en una finca rústica, encontrándose la plantación observada por los agentes a cielo abierto, sin que tuvieran que atravesar los mismos ninguna puerta o cancela para acceder al interior de la misma, por existir tan sólo un candado relacionado con un camino, cuestión por lo demás intrascendente, pues lo relevante es que no existía ningún domicilio donde se desarrollara la vida personal y que fuera objeto de registro. Tan sólo existían, como declaran los agentes, unas naves o cuartos de aperos, nada más entrar, y que ni siquiera fueron objeto de registro, aunque podrían haberlo sido. El consentimiento resultaba innecesario, no existiendo tampoco ningún lugar cerrado, fuera domicilio o no, en el que entrar y registrar. Irrelevante resulta el que el mismo consentimiento pudiera o no haber tenido lugar, o que se hubiera o no documentado, por irrelevante.

Al no constituir la finca rústica en la que se encontraba la plantación de cannabis, a cielo abierto, 'domicilio' en sentido técnico jurídico y de protección constitucional ( artículo 18 de la Constitución (CE)), la entrada y registro en la misma por parte de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad en cumplimiento de las funciones que también constitucionalmente tienen encomendadas, no puede estar sujeta a las mismas garantías y formalidades que si de domicilio se tratara, pues en dicho espacio claro resulta que no se desarrolla ningún aspecto de la vida íntima, privada y excluyente de la persona, que es precisamente lo que conlleva tanto la protección, como el celo y garantías añadidas exigibles para toda afectación de la 'intimidad', como valor superior constitucionalmente protegido. Existían cierto es unos cuartos de aperos en la finca rústica, pero no fueron objeto de registro, ni de entrada, aunque ningún obstáculo existiría para que dicha entrada y registro se hubiera producido, pues no se desarrollaba vida privada y excluyente, digna de protección constitucional, en su interior.

La entrada y registro en lugar que no constituye domicilio no puede conllevar ni las limitaciones ni las exigencias que si de entrada en domicilio se tratara, pues no se afecta a ningún derecho fundamental de rango constitucional, no produciendo cualquier 'irregularidad' en su práctica la expulsión del procedimiento del material probatorio obtenido con la práctica de la diligencia.

Las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado tienen entre sus funciones constitucionales ( artículo 104 de la Constitución (CE), Ley Orgánica 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad (LOFFCCS) y artículo 18 de la Ley Orgánica 4/2015 de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana), la encomienda de practicar registros, sin necesidad de previa autorización cuando no se afecte a la intimidad, en los lugares en los que pudiera entenderse racionalmente pudiera cometerse una infracción o delito, o que tuvieran relación con los mismos. Es lo ocurrido.

De todo lo anterior se deduce que la inobservancia con infracción de los requisitos procesales exigibles para la práctica de la diligencia de entrada y registro en lugares cerrados que no constituyen técnicamente domicilio, constituiría en su caso una mera 'irregularidad', administrativa o no, con los efectos derivados de la misma, irregularidad mera que no afectaría a un derecho fundamental como es la inviolabilidad domiciliaria, con las en su caso necesarias consecuencias de nulidad inherentes a dicha afectación. Las simples irregularidades procesales únicamente podrán arrastrar la consecuencia de la ineficacia jurídica de la correspondiente diligencia, pero, en modo alguno, podrán impedir que el hecho de que se trate pueda acreditarse por otros medios procesalmente hábiles como puede ser el testimonio de los funcionarios policiales que llevaron a cabo el correspondiente registro ( artículo 717 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr) y Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª SS nros. 889/2000 de 8 de junio de 2001 y 835/2008 de 4 de diciembre). Y hasta tres de los funcionarios policiales que intervinieron en la práctica de la diligencia han declarado, siendo sometidas sus declaraciones a un exhaustivo debate contradictorio. La intervención del juzgado de instrucción y también la del investigado detenido o no solo sería necesaria para preconstituir la diligencia, el acta, como prueba sin necesidad ya de ser imperativamente sometida a contradicción en el plenario, sin necesidad de declaración de los funcionarios policiales que intervinieran en la misma. Cuando no ha existido esa posible contradicción durante la práctica de la diligencia, habrá de ser suplida garantizando la existencia de efectiva contradicción durante la práctica de la prueba, en el acto solemne de juicio oral, donde habrán de declarar los agentes que hubieran participado en la concreta diligencia. A diferencia de lo que ocurre cuando de domicilio, constitucionalmente inviolable, se trata, supuesto en el que resulta necesaria autorización judicial o el consentimiento válido del interesado para la entrada salvo en caso de flagrante delito ( artículo 18 CE), debiendo estar dicho interesado asistido de Letrado para decidir sobre la prestación de tal consentimiento, necesario a falta de auto habilitante, cuando está detenido ( artículo 520LECr), cuando de lugar que no constituye 'domicilio' se trata, sin la inviolabilidad constitucional de este, también será evidentemente necesaria esa asistencia al detenido ( artículo 520LECr), pero con la diferencia esencial, a la hora de valorar la diligencia, consistente en que cuando no se trata de domicilio, ni la existencia de auto habilitante ni el consentimiento previo para la entrada resulta necesario desde el punto de vista constitucional.

El quebranto de normas procesales (por ejemplo artículo 333LECr) en tal caso de registro de un lugar que no es 'domicilio' en sentido constitucional, afectaría, y en su caso, simplemente a la legalidad ordinaria, cuyo quebranto, por déficit en tal momento de práctica de la diligencia de la necesaria contradicción, no impediría que el registro produjera sus efectos en el procedimiento penal, que la ocupación de los instrumentos o efectos en el interior de la finca en el caso adquiriera virtualidad de medio de prueba incriminatorio si accede al acto del juicio oral con cumplido acatamiento de los principios de oralidad, publicidad, inmediación y, sobre todo, contradicción, mediante el testimonio, como se ha dicho, de los funcionarios policiales que realizaran el registro del lugar, lo que ha ocurrido, déficit de contradicción que entonces, en el acto de juicio oral, y por medio de la declaración de los funcionarios intervinientes, obtendría plena satisfacción. Además, incluso los investigados, luego dos acusados, tuvieron la oportunidad de estar presentes durante la práctica de la diligencia de recogida de las plantas, ello aun cuando y por no tratarse de domicilio, en la práctica de la diligencia de entrada no resulte necesaria ni la intervención judicial ni la del Letrado de la Administración de Justicia, sin que tampoco la no intervención del investigado interesado conlleve la nulidad radical de la diligencia, por no vulnerarse ningún derecho fundamental. En tal sentido, señala el artículo 333LECr que ' Cuando al practicarse las diligencias enumeradas en los artículos anteriores(referidas a la inspección ocular en relación con los artículos 282 del mismo texto y 11.1 de la Ley Orgánica 2/1986, de 13 de Marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado) hubiese alguna persona declarada procesada como presunta autora del hecho punible, podrá presenciarlas, ya sola, ya asistida del defensor que eligiese o le fuese nombrado de oficio, si así lo solicitara; uno y otro podrán hacer en el acto las observaciones que estimen pertinentes, las cuales se consignarán por diligencia si no fuesen aceptadas. Al efecto el Secretario judicial pondrá en conocimiento del procesado el acuerdo relativo a la práctica de la diligencia con la anticipación que permita su índole y no se suspenderá por la falta de comparecencia del procesado o de su defensor. Igual derecho asiste a quien se halle privado de libertad en razón de estas diligencias.'.

QUINTO.-Las alegaciones vertidas en los escritos de interposición de recurso consistentes en, por un lado, vulneración del principio de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE)), y, por otro, error en la valoración de la prueba con infracción del principio ' in dubio pro reo', resultan incompatibles entre sí, y contradictorias, ya que si ha existido prueba de cargo valorada de manera errónea según el recurrente, es precisamente por eso, porque ha existido prueba de cargo, por lo que no cabe en consecuencia lógica vulneración del principio de presunción de inocencia, presunción de inocencia cuya infracción parte del presupuesto de la inexistencia de prueba de cargo apta suficiente para ser valorada y, por consiguiente, servir para el dictado de una Sentencia condenatoria.

En cualquier caso, relación con la posible vulneración del derecho a la presunción de inocencia, consagrado en el artículo 24 de la Constitución (CE), como motivo de impugnación, de relevancia constitucional, se analiza en primer lugar precisamente por tal motivo, y referido a ello, debemos partir de que el Tribunal Supremo (TS) ha venido señalando, entre otras en la STS de 14/2/02, que: 'La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'. El Tribunal Constitucional también se ha pronunciado sobre el tema, así en la STC 17/02, de 28 de enero, se recoge que: 'la presunción de inocencia ha de ser concebida como una regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva...'.

Como viene afirmando el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, supone, como regla de juicio, la imposibilidad de que se adopte un fallo condenatorio que no esté apoyado en unas mínimas pruebas de cargo válidas de las que quepa inferir razonablemente la conducta subsumible en la infracción penal por la que, en principio, se formule acusación. La presunción de inocencia no se quiebra únicamente cuando la conducta que se considera relevante penalmente no pueda extraerse del acervo acreditativo más allá de toda duda racional. Como se extrae de numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, entre ellas las de números 245/07 o 12/2011, existe una íntima conexión entre dicho derecho fundamental y el deber de motivación de la resoluciones judiciales impuesto en el artículo 120 de la Constitución Española, que, además, se integra como una de las garantías del derecho a la tutela judicial efectiva recocido con el mismo rango en su artículo 24.1, pues sólo si se expone de una forma adecuada cómo se alcanzó la convicción fáctica que permitió el dictado de los pronunciamientos estimatorios de las acusaciones, como es el caso, podrá constatarse si se han superado las exigencias derivadas de la presunción de inocencia.

Existirá vulneración del derecho fundamental de presunción de inocencia cuando se condena: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de unas pruebas no válidas, es decir ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de actividad probatoria practicada sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente ( S TS Sala II nº 653/2016, de 15 de julio).

Aplicada tal doctrina al supuesto que nos ocupa, nos viene a confirmar que la Juez de lo Penal ha contado con prueba válida, suficiente y legalmente obtenida para llegar a las conclusiones que ha plasmado en su Sentencia. Además de haber sido oído en declaración el acusado Ignacio, habiéndose Geronimo acogido a su derecho a no declarar, se ha practicado prueba consistente en declaraciones testificales de tres de los agentes de la Policía Nacional intervinientes, pericial, y documental, con el resultado que es de ver en el soporte audiovisual confeccionado al efecto.

SEXTO.-En relación con el motivo fundamental esgrimido en los dos recursos, consistente en error en la apreciación de la prueba, ha de señalarse que la valoración probatoria es una labor por la que se resuelve la utilidad concreta que debe atribuirse a cada medio de prueba a la obtención de la certeza, lo que comporta una decisión sobre la credibilidad de los intervinientes.

Esa labor corresponde, en primer lugar, al órgano judicial de instancia a tenor de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr). Si un testigo merece crédito y otro no, es algo que forma parte del modo esencial de actuación del órgano judicial de instancia a tenor de la normativa expresada, sin perjuicio de la posterior valoración en la alzada.

No cabe duda de que, cuando se trata de la valoración de las pruebas personales, resulta significativa la inmediación, de modo que el Juez que preside el juicio y ve y escucha directamente a las personas que declaran ante él respondiendo a preguntas contradictorias de las partes, se halla en una posición muy favorable para valorar su credibilidad y para obtener de ella su convicción sobre lo sucedido.

Ello no obstante, en la actualidad, tal como aquí acontece, el órgano de apelación dispone en la segunda instancia de la grabación videográfica del juicio, lo cual supone una indudable ventaja para llevar a efecto su función de realizar una nueva valoración de la prueba cuando se trata de apelaciones contra sentencias condenatorias, a pesar de que ello no podrá satisfacer completamente el principio de inmediación, toda vez que los interrogantes que se han planteado al respecto, en el sentido de que la posibilidad de que el órgano ' ad quem' pueda visionar la grabación del juicio sea equiparable completamente a su directa celebración, se vienen resolviendo en sentido negativo por la generalidad de las Audiencias Provinciales, siguiendo al Tribunal Supremo, el cual igualmente se ha venido pronunciando de forma inversa a esta opción, estableciendo que la inmediación en la práctica de la prueba no se ejerce por el visionado de un vídeo de un juicio grabado ya que se exige la actitud presencial de quien practica la prueba, pues una cosa es ver la prueba practicada y otra que ésta se haya llevado a su presencia (Cfr. ATS de 18 de junio de 2009), pues lo que significa el principio de inmediación es mucho más que oír y ver lo sucedido en el juicio, señalando el Alto Tribunal en el auto citado que 'en todo caso, es doctrina reiterada de este Tribunal que tanto en el recurso de apelación como en el recurso de casación, la comprobación a que obliga la ley, en el caso de invocación de vulneración del derecho a la presunción de inocencia, implica el estudio de la existencia de prueba de cargo bastante, de su licitud en su obtención y, fundamentalmente, de la racionalidad en la estructura del análisis y valoración del Tribunal de instancia'.

En cualquier caso, repetimos que es factible en esta segunda instancia penal, en los supuestos de fallos condenatorios (no absolutorios), revisar y censurar la convicción contenida en la Sentencia sobre la eficacia probatoria de las declaraciones que las partes y testigos prestaron en la primera instancia, ya que existe una puerta abierta al análisis de tales manifestaciones que en muchos casos se centrarán en lo concerniente a aspectos relativos a la racionalidad del contenido de la prueba ajenos a la inmediación. El recurso de apelación constituye, conforme con los artículos 790 a 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, a los que se remite el artículo 976 del mismo cuerpo legal, un medio de impugnación ordinario a través del cual puede llevarse a cabo un nuevo enjuiciamiento del objeto del procedimiento. La posibilidad de visionar la grabación del plenario, como ha ocurrido en el presente caso, aunque ello no atribuya a esta tribunal una inmediación en el sentido técnico que es propio de la garantía inherente al derecho a un procedimiento con todas las garantías reconocido en el artículo 24 de la Constitución Española, tal como ha puesto de manifiesto su supremo intérprete en Sentencias como las de número 120/09 o 2/2010, permite comprobar el contenido de las pruebas practicadas en unas condiciones extraordinariamente mejores que cuando, como hasta no hace mucho tiempo, se preveía legalmente sólo la extensión de un acta escrita del juicio oral por el secretario judicial.

Puede concluirse que, si la prueba de instancia ha respetado los principios de constitucionalidad y legalidad ordinaria y su interpretación no llega a conclusiones notoriamente ilógicas o incongruentes por contrarias a las evidencias de su resultado, el Tribunal ad quemno debe alterar las apreciaciones llevadas a cabo por el Juzgador a quoen la valoración de la misma pues una cosa es el derecho a la presunción de inocencia y otra distinta el derecho al acierto del Juez cuando interpreta la norma y valora la prueba. Dicho de otro modo, la función del Tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración ' ex novo' de las pruebas, pues careciendo de inmediación tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido: a) Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicada, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito y la participación en él del inculpado, en términos generales. b) Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia. Las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer el Juez o Magistrado que vive el desarrollo del juicio en instancia encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta Sala no dispone por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 15 de Febrero de 1990, 6 de Junio de 1991, 7 de Octubre 1992 y 3 de Diciembre de 1993 entre otras.

En el presente caso, nuestra nueva valoración probatoria no justifica un cambio en el resultado fáctico plasmado en la Sentencia recurrida, sin que sea adecuado, por ende, sustituir el recto e imparcial criterio probatorio de la juzgadora por el de las partes recurrentes, necesariamente subjetivos y sesgados, máxime cuando la Sentencia impugnada contiene una razonable fundamentación de la convicción condenatoria, que nosotros compartimos tras haber realizado dicha valoración.

Por las defensas de los acusados se planteó como cuestión previa la nulidad de la diligencia de entrada y registro, por falta de consentimiento. Por la defensa de Geronimo se propuso prueba documental consistente en certificado de sometimiento por parte del mismo a tratamiento de deshabituación (folios 201 y siguientes de las actuaciones), que fue admitida.

Geronimo declara como acusado que se acoge a su derecho a no declarar.

Ignacio declara como acusado que no es cierto que cultivara cannabis. Que es cierto que el día de la intervención policial se encontraba allí, pero no tenía nada que ver. Que estaba allí porque el otro acusado le dijo que tenía una piscina y le invitó a tomarse un par de cervezas. Que fumaron un par de cigarros. Que no supo lo que había allí. Que había una barbacoa y una piscina donde estaba el cortijo y allí no había cannabis. Que es consumidor de cannabis y vive de su trabajo en el campo. Que tiene mujer e hija. Que estaban tomándose una cerveza, se bajaron a ver un camino de tierra, y cuando entraron, treinta o cuarenta segundos después escuchó un coche, y sin pedir permiso ni nada, se encontraron con todos los policías dentro, con furgonetas y coches. Que la finca tenía una cancela y no sabe cómo la traspasaron, y además había otro obstáculo. Nunca reconoció a los funcionarios que aquello fuera suyo. Geronimo sí lo reconoció, que era suyo. Que no sabía que existiera la plantación, no olía ni nada. Que fueron a la finca en el vehículo de Geronimo. Que fueron a beber cerveza, fumarse un 'porrito' y bañarse en la piscina.

El agente de la Policía Nacional número NUM002 declara como testigo que participó en la entrada. Que se ratifica en el atestado. Que la investigación se inició por recibir información, pudiendo concretar la finca a través de vigilancias. Observaron la plantación, investigaron su titularidad y quiénes acudían a la finca, lo que supieron a través del vehículo titularidad de Geronimo. Durante las vigilancias previas a quienes veían era a Geronimo, que era quien ocupaba el vehículo, pero el día de la intervención '... estaban los dos manipulando las plantas, regándolas, podando...'. Estaban los dos en la finca. Que la finca no tiene valla perimetral, que tan sólo tiene entre una zona de aperos una cadena para acceder a la zona de la finca. Que cuando llegaron allí se entrevistaron con ellos y les solicitaron autorización, que fue hechain situ. Que se autorizó por ambos. Que precisamente por dar la autorización no se los llevaron detenidos porque pensaron que no habría problemas, que se presentarían en la comisaría de Motril, y así fue. Que había mucho olor a marihuana. Que la característica de ese tipo de planta es el fuerte olor. Estaban las plantas en proceso de floración muy avanzado y tenían riego automático, con '... tubitos...'. El terreno estaba arado y cuidado. Que ambos estaban al lado de las plantas, trabajando sobre ellas. Que no estaban tomando cerveza. Que no vio ninguna piscina allí, que había unos bidones grandes de agua, supone que para riego. Que en la parte de atrás había una piscina de plástico. Que estaban vestidos, normales, de campo. Que les citaron para que comparecieran en la comisaría de Motril. Los dos reconocieron que eran quienes gestionaban esa plantación. La finca no era de ellos, sino de una señora Diana cree recordar. Que también estaba el vehículo del acusado Geronimo. Preguntado por el motivo de no hacerse constar en las diligencias el consentimiento expreso, declara que se hace constar en el atestado, que fue por la premura del tiempo, por hacerlo rápido, que fue de forma verbal. Que sólo firmaron ellos. Que era una plantación exterior, y la cadena era sobre el camino, no sobre la perimetración. Que había unos cuartos de aperos nada más entrar, a la izquierda, a los que no se accedió. Que había unas plantas más grandes que otras, todas en avanzado estado de floración. Alcanzaron mucho peso. El pesaje oficioso se hizo en comisaría. Luego se pesa en Sanidad. Se eligieron treinta plantas al azar. Que debe constar una diligencia de pesaje y de tasación antes de llevar la sustancia a sanidad. Que ha intervenido en muchas otras operaciones similares. Que eran 307 plantas y sólo pesaron treinta plantas, al azar, y ese peso se extrapoló, como peso oficioso, siendo válido el de sanidad. Que las 30 plantas pueden ser las del folio 29. Exhibido el folio 33, las fotografías, declara que la foto está tirada desde lejos, y no existía diferencia entre las plantas, que será una cuestión de perspectiva. Que las pesaron nada más llegar a comisaría. Que desconoce quién trasladó la sustancia a Sanidad.

El agente de la Policía Nacional número NUM003 declara como testigo que intervino en la entrada, y se ratifica en el atestado. Iba todo el equipo operativo. Coincide con lo declarado por su compañero. Al llegar vieron el vehículo llegar a la misma, de color granate, un Laceti o algo así, y bajar del mismo a personas que se dedicaban a cultivar marihuana que habían visto desde el exterior de la finca. La intervención se precipitó al verlos llegar a la finca y manipular las plantas. Por eso intervinieron en esa finca, que era rústica. Al llegar, estaban en la plantación regando y los dos manipulando las plantas, '... uno cortando hojitas...', y '...realizando labores...'. Reconocieron que eran los que explotaban el terreno. Que no estaban en traje de baño. No recuerda que hubiera piscina. No había cerveza. Las plantas tenían riego por goteo y las plantas estaban perfectas. Que no recabaron consentimiento para entrar en la finca. Que las plantas eran uniformes, si acaso con poca variación entre unas y otras. Que las pesaron en dependencias policiales. Que no se incluyó tíquet, tan sólo las diligencias con el reportaje fotográfico.

El agente de la Policía Nacional número NUM004 declara como testigo que intervino en el operativo. Que se ratifica en el atestado. Que había un fuerte olor a marihuana. Que al llegar los acusados estaban en la finca haciendo labores de mantenimiento, regando con una manguera y deshojando plantas. Que les dijeron ambos que eran quienes explotaban el terreno. Que no mostraron ninguna oposición. Tan sólo uno en un principio hizo amago de evadirse, pero no lo hizo al ver que eran agentes. Se quedaron y colaboraron. Que cree recordar que había una casa de aperos, pero que las plantas estaban en el campo. Que la finca no estaba vallada. Que les dijeron que las explotaban por ganar un dinero. Que la manguera estaba en el suelo. Que quien hizo el amago de evadirse fue Ignacio. Que cogieron 30 plantas al azar. Que las pesaron en dependencias policiales, con un peso que tienen para ello. Que hay una diligencia de pesaje. Que ellos son quienes eligen las plantas. Que había algunas más pequeñas, pero pesaban más porque tenían más floración. Eran plantas autoflorecientes, que su mayor composición son cogollos. Exhibidas las fotos declara que esas eran las plantas. Que se cogieron al azar, pequeñas y grandes.

Por el funcionario público de la Dependencia de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Málaga, Jefe de Sección de Inspección Farmacéutica que firmó el informe (folios 61 y 62), número NUM005 A NUM006, se declara como perito que no se hace constar el peso bruto en el acta de recepción porque lo determinante es el peso neto. El peso bruto no lo necesitan para nada. Que el peso total se calcula por extrapolación. Que no puede contestar qué porcentaje de la planta es agua, ni qué diferencia de peso en porcentaje suele haber entre el pesaje en verde y en seco. Que utilizan básculas calibradas. Utilizan el método sanitario. Recibieron cogollos, las sumidades floridas de la planta. Se presentaron despalilladas, secas y desprovistas de tallos, siguiendo las recomendaciones de Naciones Unidas. Sanitariamente no necesitan el peso bruto. Que son plantas con unas características semejantes. Que desconoce el porcentaje de peso que se pierde. Que se ratifica en el informe, habiéndose seguido el protocolo.

Luego se practicó prueba documental.

Como se ha dicho, las conclusiones alcanzadas en la instancia aparecen como razonables, sin que se invoque por los recurrentes motivo suficiente o se aprecie causa para su modificación, a la vista del resultado de la prueba practicada en el acto solemne de Juicio Oral, y analizada, resultando adecuadamente motivado el proceso deductivo seguido en la instancia a partir del total acervo probatorio, compartiéndose las consecuencias y la resolución.

SÉPTIMO.-El atestado que los funcionarios policiales redactan en cumplimiento de las funciones que constitucional y legalmente tienen encomendadas para el descubrimiento y averiguación de los delitos, tiene el valor de mera denuncia, como se encarga de expresar el artículo 297 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECr), convirtiéndose en objeto de prueba en cuanto a lo manifestado en el mismo por funcionarios, testigos o investigados, y no en medio de prueba. Es por ello que ha de ser introducido, con las especialidades existentes en cuanto a manifestaciones de investigados, en el acto de juicio, en el plenario, único momento en el que se practica prueba, para que, sometido a pleno debate contradictorio, como el resto de la prueba, pueda servir para ser valorado en sentencia ( artículo 741LECr) (Tribunal Constitucional ( TC) SS nros. 217/1989 de 21 de Diciembre, FJ 2; 303/1993 de 25 de Octubre, FJ 4; 79/1994 de 14 de Marzo, FJ 3; 22/2000 de 14 de Febrero, FJ 5; 188/2002 de 14 de Octubre, FJ 2). Es por ello que no puede deducirse ni que deba darse por cierto lo que el atestado, denuncia, exprese, ni que lo que no conste en el atestado no pueda darse por probado, si así resulta conforme a la valoración racional del conjunto de la prueba practicada ( artículo 741LECr) pues evidente resulta que practicada en el acto de juicio oral prueba testifical consistente en declaración del agente que lo confeccionara o tuviera alguna intervención, declaración sometida a pleno debate contradictorio, el mismo agente podrá ampliar la información que el mismo atestado contenga, o modificar lo que se hubiera hecho constar en el mismo, sea por existencia de errores materiales o por otro motivo, debiendo eso sí valorarse las circunstancias concurrentes en valoración conjunta de la prueba.

No se podrán valorar las manifestaciones que contenga el atestado si no son debidamente introducidas en el acto de juicio, mas evidente resulta que lo anterior no resulta incompatible con la necesidad de valorar lo que de objetivo y verificable contenga el atestado, como documentos, incluidas fotografías, dibujos y planos, siempre que se introduzcan en el acto de juicio oral como prueba documental, para que con ello se garantice a todas las partes la necesaria posibilidad de debate y contradicción ( SSTC 107/1983, de 29 de Noviembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de Octubre, FJ 2 b); 173/1997, de 14 de Octubre, FJ 2 b); 33/2000, FJ 5; 188/2002, FJ 2).

Y claro resulta que no existen motivos para dudar de las declaraciones de los agentes. Aunque uno de los acusados, Geronimo, se ha acogido a su derecho a no declarar, la declaración del otro acusado, Ignacio, resulta clara. No es que los acusados fueran interceptados cuando se disponían a entrar, a bordo del vehículo usado por Geronimo, en la finca, sino que, por ser observados por los funcionarios policiales entrando en la finca rústica en el vehículo, y por ser observados manipulando las plantas e interviniendo sobre las mismas, en palabras de los agentes, se disparó el dispositivo e intervinieron. Ni siquiera el acusado duda que la intervención se produjo cuando ya se encontraban, los dos acusados, dentro de la finca, aunque trata de explicar, sin éxito, el motivo por el que allí estaba. No puede discutirse la concurrencia en ambos acusados de los elementos del tipo por el que han sido condenados. Fueron observados, ambos recurrentes, por los agentes, momentos antes de la intervención, realizando labores, ya referidas, en relación con las numerosas, 307, plantas de cannabis, de manera directa. Irrelevante resulta que ocuparan o no el vehículo, que lo ocuparan o no con anterioridad, o que la intención añadida de la presencia en la finca fuera la de beber cerveza, fumar cannabis, o darse un baño.

OCTAVO.-El peso bruto de la sustancia estupefaciente intervenida, plantas de cannabis, resulta irrelevante. Lo determinante es el peso neto. Esta Sala ya ha declarado en anteriores resoluciones que '... la diligencia policial de pesaje de la droga intervenida es un acto de investigación policial que no puede ser considerado un auténtico elemento probatorio pues lo fundamental es el pesaje y análisis que de la sustancia intervenida se efectúe por el organismo público oficial designado al efecto (la sección de inspección farmacéutica y control de drogas de la Dependencia de sanidad de las Delegaciones y Subdelegaciones del Gobierno). El único pesaje válido es el que se produce en el laboratorio, pues es sólo en ese lugar donde se calibra con auténtica precisión tanto el peso bruto como el neto de la sustancia estupefaciente; cualquier pesaje anterior, sea hecho por agentes de la policía con los mecanismos que posean para ello, sea hecho en una farmacia con balanzas de mayor fidelidad, no se puede considerar oficial....'.

Y consta que el pesaje realizado por la Subdelegación del Gobierno de Málaga de las 307 plantas intervenidas, por extrapolación, arroja un peso neto de 13.334 gramos con un índice de tetrahidrocannabinol del 9,8%, siendo ésta de manera razonable la cantidad de sustancia intervenida que se declara probada en sentencia.

Conforme a reiterada jurisprudencia emanada de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), resulta plenamente válida la utilización del procedimiento de muestreo en el análisis pericial de las sustancias estupefacientes y psicotrópicas, asumiendo la metodología que se viene aplicando en los laboratorios oficiales a tales efectos, no correspondiendo al tribunal sentenciador analizar los métodos utilizados por los especialistas que comparecen al juicio sino únicamente sus conclusiones. Bastará con que se haya realizado de forma que no genere dudas razonables sobre el resultado final, que, trasladado a un mayor número de unidades, nunca podrá ser exacto, pero sí lo suficientemente aproximado. La toma de muestras en forma significativa, y de manera aleatoria, cuando de un total o conjunto homogéneo en apariencia se trata, resulta ser un método apto y homologado internacionalmente para el análisis cuantitativo del total de la sustancia estupefaciente intervenida de la misma clase, sin que resulte necesario ni razonable analizar el total de lo aprehendido, debiendo tomarse una muestra a analizar de cada grupo de sustancia que presente especiales características que lo hagan diferenciable de otro grupo, sea por el tipo de envoltorio, color, u otras características.

En la Sentencia del TS Sala II nº.798/2013 de 5 de noviembre se recuerda que la toma de muestras significativa, adoptada de forma aleatoria, es un método apto para el estudio del aspecto cualitativo de las sustancias intervenidas, sin que sea necesario el análisis de la totalidad de la droga ocupada ( TS Sala II SS 261/2006, de 14 de marzo, 846/2007, de 19 de octubre, 960/2009, de 16 de octubre, 111/2010, de 24 de febrero y 104/2011, de 1 de marzo). Añadiendo más adelante, citando la Sentencia 842/2009, de 10 de septiembre, '... que en el muestreo realizado no se hayan seguido estrictamente las directrices recomendadas por Naciones Unidas o las del Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, no tiene la trascendencia pretendida, pues esta recomendación no puede constituir ni constituye una resurrección de las pruebas regladas, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso....'.

La Recomendación del Consejo de Europa de fecha 30 de marzo de 2004 sobre directrices para la toma de muestras de drogas incautadas, recomienda a los Estados Miembros que, en la fase de toma de muestras de las drogas incautadas a efectos de análisis, entre otras cosas, '... consideren que el muestreo de casos internacionales importantes requiere como mínimo: a) un informe detallado (descripción, numeración, ponderación, embalaje, origen, características externas, apariencia, fotos, etc. de las muestras) de la incautación por parte de las fuerzas del orden, destinado a la policía científica y a los tribunales, b) una técnica de muestreo basada en los métodos hipergeométrico o bayesiano, con un nivel de confianza del 95 % y una proporcionalidad del 50 % (como mínimo la mitad de los productos), o en el método recomendado por las NU (Naciones Unidas)....'. Ha de partirse pues que se trata de una mera recomendación, y que, además, ofrece dos posibilidades de análisis, incluido el método recomendado por Naciones Unidas, siendo libre el perito de acudir a cualquiera de los dos métodos.

En el acto de juicio oral se practicó prueba pericial, fue escuchado el perito miembro del laboratorio oficial que practicó el análisis de la sustancia estupefaciente aprehendida y que emitió el informe que consta en las actuaciones (folio 61), ratificándose en el mismo y siendo sometida la pericia a pleno debate contradictorio, indicándose por el perito que se siguió el Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2012, como se indica en el mismo informe, así como las Recomendaciones dictadas por Naciones Unidas para la toma de muestras de drogas incautadas a efectos de análisis, que el peso bruto les resulta irrelevante, y que lo que se recibieron fueron los cogollos, las sumidades floridas, obteniendo el peso neto total por extrapolación del de las treinta muestras recibidas, de lo que se deduce, sin que existan motivos para dudar, que el procedimiento seguido por los peritos oficiales se adecuó a la normativa reguladora y a los métodos y formas autorizados en el ámbito de la Unión Europea, sin que existan dudas razonables ni en cuanto a lo que constituyó objeto de la pericia, ni en cuanto a los resultados de los análisis.

Ese Acuerdo Marco de Colaboración de 3 de octubre de 2012 seguido y al que se ha hecho referencia define en su Anexo I el muestreo, o técnica que se aplica para la selección de la muestra, y la toma de muestras, o recogida de un determinado número de unidades a partir de un conjunto homogéneo. La muestra obtenida será representativa del total del alijo y sus propiedades serán extrapolables a la totalidad del mismo.

Cuando de sustancia estupefaciente prohibida cannabis se trata, en la que la pureza resulta salvo excepciones irrelevante, a diferencia de lo que ocurre con el resto de las sustancias estupefacientes prohibidas, la utilización de la venida en llamar técnica de 'muestreo', cuando existe prueba de que se trata de la misma sustancia cannabis, plantas en el caso, y existe un nexo de vinculación esencial entre todo lo intervenido, aparece salvo supuestos excepcionalísimos como intrascendente, debiendo quien invoque la necesidad de la práctica de esa técnica de muestro indicar en qué habría influido la realización del mismo, con influencia en el contenido del resultado de la individualización penológica o en cualquier otro aspecto del fallo de la sentencia.

Las directrices recomendadas por el Consejo de la Unión Europea de 30 de marzo de 2004, como señala la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), así en SS nros. 892/2009 y 768/2015, no pueden constituir ni constituyen '... una resurrección de las pruebas regladas del ancienne regime, ni cabe considerarlas con preterición de los demás elementos informativos con que el Tribunal cuenta en cada caso....'.

A mayor abundamiento se puede añadir que en el caso, no cabe duda que, a la vista de las fotografías aportadas (folios 29 y siguientes de las actuaciones), independientemente de lo que se pudiera valorar en el atestado, correspondiendo la valoración de la prueba documental fotográfica, siempre en exclusiva, al juzgador como se ha dicho, el grupo las plantas exteriores resulta plenamente homogéneo. En todo caso, tal homogeneidad no puede ser discutida, como se hace, sin ningún fundamento. Aunque hipotéticamente pudiera existir alguna diferencia de altura entre las distintas plantas, en todo caso aparecidas en el mismo tiempo y lugar, y en las mismas circunstancias, diferencia en todo caso no significativa, siendo el terreno no absolutamente plano y naciendo las plantas por ello de diferentes alturas iniciales, no ha quedado probado qué repercusión podría tener tal circunstancia en cuanto al peso útil o neto de cada una de las plantas, pues tal extremo depende de variables, como la forma de crecimiento de cada planta, que puede ser a lo alto pero con menos frondosidad, o a lo ancho y frondoso, pero con menos altura, no resultando por ello el tamaño de la planta determinante en cuanto a su posible peso. Y en el caso, además, por los agentes se declara que se trata de plantas de una variedad de cannabis, plantas autoflorecientes, que eran casi todo cogollos, llegando a pesar más las de menos altura, por su frondosidad. Y una apreciación directa de la prueba documental, fotografías de las plantas unidas al atestado, obrantes al folio 29 y siguientes de las actuaciones, refuerza lo dicho, no apreciándose variación significativa entre las plantas, que pertenecen, todas, a un conjunto homogéneo de crecimiento y evolución. También la muestra tomada, las treinta plantas, (folio 29), resultan de las mismas características y estado evolutivo, coincidentes con el estado común del total de las plantas. Por los agentes se ofrecen claras explicaciones sobre todo ello. A pesar de ello, y realizando los cálculos más beneficiosos posibles, a pesar que son sumamente improbables, siempre concurriría la circunstancia de notoria importancia.

Tiene fijado la Sala II del Tribunal Supremo (TS) que en el delito contra la salud pública consistente en cultivo, posesión para el tráfico o tráfico de cannabis y sus derivados, sustancia que no causa grave daño a la salud, a los efectos de la apreciación de la circunstancia agravante de notoria importancia ( artículo 369.5ª del Código Penal (CP), se entenderá que concurrirá cuando la acción se proyecte sobre al menos quinientas dosis de consumo medio diario de un adicto ordinario a la sustancia (Acuerdo de la Sala 2ª TS de 19 de Octubre de 2001 y TS Sala II S nº. 87/2019 de 19 de febrero), que se concreta en diez kilogramos con independencia del porcentaje del componente psicoactivo, tetrahidrocannabinol (T.H.C.) que presente, ya sea 'marihuana', 'hierba', 'grifa', 'costo', 'kif marroquí' o 'maría', dos kilogramos y medio si de hachís o 'chocolate' se trata, puesto que en tales supuestos el porcentaje de T.H.C. es superior al 4%, sin llegar a los tan elevados porcentajes del 'aceite de hachís' que suelen alcanzar el 20%, supuesto en el que bastarán los trescientos gramos para apreciar la concurrencia de la notoria importancia.

Bastaría con dos kilos y medio de peso neto en el caso, a la vista del índice de toxicidad de las plantas, 9,8%, para la apreciación de la notoria importancia.

Se alega que debió tenerse en cuenta el margen de error del 5% '... sobre el peso neto, por lo que de los 13.334 gr. habría que restar 667 gr....'. No resulta ser cierto. Como señala la Sala II del Tribunal Supremo (TS), en sentencias como la S nº. 188/2020 de 24 de marzo '... el recurrente maneja erróneamente en una interpretación 'pro domo sua' el margen de error que suelen contener los informes periciales de análisis de las sustancias, situado habitualmente en más/menos 5%. Es verdad que ese factor de corrección se ha de interpretar a favor del reo según la jurisprudencia de esta Sala. Pero ese margen de error, rectamente entendido, se refiere al porcentaje mismo de pureza, opera sobre él y no sobre el 100% de la sustancia. Es un margen de error referido directamente a la riqueza ya especificada y no al total. Esa es su correcta inteligencia y así ha tenido ocasión de precisarlo esta Sala saliendo al paso de una superficial aplicación sobre el tanto por ciento total....'.Nunca tal porcentaje se aplica en relación al peso, sino a la pureza, y no sobre el 100%, sino sobre la concreta pureza resultante. El resultado en todo caso, según lo fundamentado antes, sería la aplicación del subtipo de notoria importancia.

NOVENO.-Por último, se alega por la defensa de Ignacio que debió aplicarse la eximente incompleta de drogadicción, o la atenuante muy cualificada, pues los informes aportados, del Instituto Nacional de Toxicología, y de los Médicos Forenses, por la parte no fueron impugnados, debiendo producir plena prueba, indicándose que el consumo de cannabis por el apelante es muy alto, así como el de cocaína, y de alcohol, concluyéndose que el sujeto podría encontrarse bajo los efectos asociados al consumo dicho, estimando al menos una alteración sustancial de sus capacidades volitivas, no pudiendo concretarse el estado exacto del resto de sus capacidades, por lo que debió aplicarse la eximente incompleta o la atenuante muy cualificada, encontrándose en estado próximo al síndrome de abstinencia. Dadas las circunstancias del caso, con existencia de tan numerosa plantación, en cantidad de notoria importancia, y a la vista del contenido de los informes referidos, no impugnados (folios 134 y siguientes de las actuaciones), resulta adecuada la no aplicación de ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal eximente o atenuante en el apelante Ignacio. Aun cuando pudiera darse por probado que su consumo tanto de cannabis como de cocaína, como de alcohol, era muy alto, ninguna incidencia probada se tiene en relación con el caso enjuiciado, en relación con sus capacidades de entender y querer referidas al concreto delito, a los concretos hechos, por los que ha resultado condenado. De hecho, en el informe Médico Forense se dice expresamente '...sin que podamos pronunciarnos sobre las incidencia en sus capacidades por dicho consumo, por el resultado de este análisis...'. Pese a ello, se dice al final que '...el sujeto podía encontrarse bajo los efectos asociados al consumo...estimando al menos una alteración sustancial de sus capacidades volitivas, no pudiendo concretar el estado exacto del resto de sus capacidades...', expresión ciertamente incompatible con la anterior, no habiéndose sometido tal informe a debate contradictorio, y no pudiendo darse por probada tal afectación en relación con los concretos hechos enjuiciados, dadas las circunstancias como se dice concurrentes, tipo de delito, y estado en el que se encontraba el apelante cuando fue sorprendido, realizando labores de cuidado de plantas, que en nada aseguraban su consumo de drogas inmediato, tratándose como se dice la cantidad aprehendida de notoria importancia, actividad que evidentemente pretendía un lucro ilícito más que el aseguramiento de un consumo inmediato, no estando probada tampoco su afectación general de sus capacidades de entendimiento y de actuación conforme al mismo, respecto del tipo de delito, cultivo de drogas en cantidad de notoria importancia, enjuiciado.

Según señala la jurisprudencia, una vez se ha desplegado prueba suficiente de la pretensión acusadora, en todos sus extremos, incluidas las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal que servirían para agravar la pena, y todo ello en aplicación del principio acusatorio y respeto del principio, derecho fundamental, de presunción de inocencia ( artículo 24.2 de la Constitución (CE), la apreciación de las circunstancias modificativas que atenuarían o extinguirían la pena exigiría que sus presupuestos fácticos, en cuanto a existencia y extensión, estén probados, siempre con vigencia también en esta materia del principio 'in dubio pro reo', no excluido de aplicación, correspondiendo tal alegación y prueba a quien invocara tal concurrencia de circunstancias, reiteramos, una vez que se ha desplegado prueba de la pretensión acusadora, pues el derecho a la presunción de inocencia no ampara el presumir que concurren circunstancias modificativas o de exclusión de la responsabilidad penal, ya que entender la cuestión de otra manera obligaría a la acusación a probar, de manera casi imposible, además de los hechos positivos de su pretensión acusadora, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de extinción o de minoración de responsabilidad (Tribunal Supremo ( TS) Sala 2ª SS nros. 139/2012 de 2 de marzo, 720/2016 de 27 de septiembre).

Resulta clara la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) al concluir que para que exista eximente, completa o incompleta, o atenuante, en relación con la drogadicción y derivada de la misma, no basta con su concurrencia objetiva, con el mero consumo o adicción más o menos profunda, y más o menos dilatada en el tiempo, probada, sino que resultará imprescindible que esté probada la concreta e individualizada situación del sujeto en el momento comisivo, tanto en lo concerniente en la adicción a las drogas tóxicas o sustancias estupefacientes como al período de dependencia y singularizada alteración en el momento de los hechos y la influencia que de ello pueda derivarse sobre las capacidades de entender del sujeto activo y de actuar conforme a tal comprensión. Reiterada jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS) señala, así en Sentencia número 202/2017 de 28 de marzo, que es preciso para que resulte de aplicación la circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, atenuante de drogadicción del artículo 21.2 del Código Penal, que la drogodependencia actúe de condicionante único o impulsivo de la conducta delictiva, que sea realizada ésta ' a causa de su grave adicción', esto es, que para constituir una atenuante de drogadicción '...debe incidir como un elemento desencadenante del delito, de tal manera que el sujeto activo actúe impulsado por la dependencia de los hábitos de consumo y cometa el hecho, bien para procurarse dinero suficiente para satisfacer sus necesidades de ingestión, como sucede en delitos menores contra el patrimonio, o bien trafique con drogas a pequeña escala con objeto de alcanzar posibilidades de consumo a corto plazo y al mismo tiempo conseguir beneficios económicos que le permitan seguir con sus costumbres e inclinaciones...'. Ha de existir una relación entre el delito cometido y la carencia de drogas que padece el sujeto. La atenuación exige que el impulso para satisfacer la adicción sea el único o, al menos, el principal motivo de la actuación delictiva. Cuando se superponen otras motivaciones prevalentes, no es apreciable la atenuante. Singularmente ha de excluirse ésta cuando junto al deseo de obtener dinero para satisfacer las necesidades de abastecimiento de droga, está presente un ánimo de lucro adicional que sólo busca el enriquecimiento a costa del patrimonio y de la salud colectiva ajena ( SS TS 510/2000 de 28 de marzo y 537/2008 de 12 de septiembre). Se reitera que la cantidad de plantas intervenidas, en relación con el resultado de su análisis, es de notoria importancia. Conforme de manera reiterada exige la Sala Segunda del Tribunal Supremo (TS), para que el consumo de sustancia estupefaciente y la adicción pueda producir efectos atenuantes, es necesario que quede probado que el sujeto activo despliegue su actividad delictiva como un medio para obtener los ingresos necesarios para subvenir a su compulsiva e imperiosa necesidad de consumir, propia de la grave adicción ( TS Sala II S nº 412/2017 de 7 de junio). Dicha prueba no se ha producido.

DÉCIMO.-A pesar de no prosperar los recursos de apelación planteados por Geronimo y Ignacio, tienen que declararse de oficio las costas procesales que hubieran podido generarse a consecuencia de los mismos. No se aprecia la temeridad o mala fe que una adecuada interpretación del artículo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal exigiría para el dictado de un pronunciamiento diferente. Por muy poco consistentes que puedan ser los fundamentos empleados en la alzada por ambos condenados, tratar de eludir una sanción penal, sobre todo si es privativa de libertad, resulta humanamente razonable.

Vistos los hechos y los razonamientos jurídicos precedentes, que recogen el parecer del Tribunal tras la correspondiente deliberación, procede resolver lo siguiente:

Fallo

Desestimamos íntegramente los recursos de apelación interpuestos por Geronimo, representado por la Procuradora Doña María Iglesias Fernández y defendido por el Letrado Don Antonio Pablo Rodríguez Egea y por Ignacio, representado por el Procurador Don Juan Antonio Montenegro Rubio y defendido por el Letrado Don Manuel Ramírez Cara, ambos contra la Sentencia número 193/2020 dictada en día 16 de noviembre de 2020 por la Ilma. Magistrada Juez de lo Penal número 5 de Granada, la cual confirmamos en su totalidad.

Declaramos de oficio las costas procesales que hubiesen podido generar los recursos de apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoseles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley cuando, dados los hechos que se declaren probados, se hubiere infringido un precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter que deba ser observada en la aplicación de la ley penal, a preparar dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación.

Así lo resuelven y firman los magistrados indicados en el encabezamiento.

Lo anteriormente inserto, concuerda bien y fielmente con su original, del que es copia y al que me remito. Y para que conste y en cumplimiento de lo establecido, firmo el presente en la ciudad de Granada.-