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Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 99/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 113/2021 de 23 de Marzo de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 23 de Marzo de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: CHACON ALONSO, MARIA TERESA
Nº de sentencia: 99/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100083
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3609
Núm. Roj: STSJ M 3609:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2021/0041245
PROCURADOR D./Dña. MANUEL DIAZ ALFONSO
Dña. MARÍA DE LOS ANGELES BARREIRO AVELLANEDA
Dña. MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO
En Madrid, a veintitrés de marzo de dos mil veintiuno.
Antecedentes
'
5 de 18
- Con una pureza del 14,5% (±1,2%):
- 0,788 g =0,104 g de cocaína pura
- 0,877 g = 0,116 g de cocaína pura
- 0,781 g = 0,101 g de cocaína pura
- 0,859 g = 0,114 g de cocaína pura
- 0,788 g = 0,104 g de cocaína pura
- 0,853 g = 0,113 g de cocaína pura
Lo que hace un total de cocaína pura de
- Con una pureza del 20,2 % (±1,7%)
- 0,970 g = 0,1789 g de cocaína pura.
- 1,000 g = 0,185 g de cocaína pura.
Lo que hace un total de cocaína pura de 0,364 g.
'LA SALA ACUERDA
A) CONDENAR al acusado
Jaime
Como autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública de sustancia que causa grave daño a la salud ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal:
1°) A la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.
Para el cumplimiento de la pena de prisión se le abonará al acusado en su caso el tiempo que haya estado privada de libertad por esta causa.
2°) Accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
3°) A la pena MULTA 300€.
4°) Expresa condena de las costas del juicio.
B) Firme la presente resolución se procederá:
1°) A terminar la pieza de responsabilidad civil en legal forma.
2°) A la destrucción de la droga intervenida
3°) A dar el destino legal que corresponda al dinero intervenido.
4°) A resolver sobre la posible suspensión de la pena de prisión ex art. 80 CP y concordantes.'
Es ponente la Ilma. Dª MARÍA TERESA CHACÓN ALONSO, quien expresa el parecer unánime del Tribunal.
Hechos
Fundamentos
A) Error en la valoración de los hechos, esgrimiendo que no se ha practicado prueba alguna que permita entender acreditado la existencia del hecho probado primero, sustentado en las declaraciones de los agentes policiales con números de carnets profesionales NUM000, NUM001 y NUM002, que inducen a dicho error. Señala, que en el hipotético caso de que su representado fuese autor de los hechos que se le imputan (traficar con sustancias estupefacientes) no lo haría a plena luz del día y en presencia de terceras personas , en la puerta de un portal como indicaron los agentes, sino en el interior del portal , siendo significativo que ninguno de los agentes haya podido concretar a que distancia estaban de la supuesta transacción, habiendo declarado además el agente con número de carnet profesional NUM000, que conocía personalmente al acusado de otras ocasiones, observándosele cierta animadversión hacia él que pudiera haber afectado a su criterio objetivo " es un viejo conocido...me ha hecho correr otra vez ...otra vez se me escapo ".
Apunta que existen diversas cuestiones que se contradicen y que la Sala no ha tenido en cuenta como son:
El que habiendo declarado los agentes policiales que iban en su coche, y que procedieron a aparcar justo en un parking que hay más delante de la casa del acusado en la misma CALLE000, en el plano aportado por dicha parte se refleja que no existe ningún parking donde estacionar el vehículo.
Que en ningún momento el supuesto comprador Mauricio procedió a identificar al acusado como la persona a la que compro la sustancia intervenida, careciendo de sentido el que los agentes policiales procedieran a separar al supuesto comprador y vendedor, ni que el agente con número de carnet profesional NUM000 estuviera al inicio de la intervención con este último para después marcharse con el primero.
B) Error en la valoración del hecho probado cuarto , en el que se recoge que no ha quedado acreditado que el acusado consumiera sustancia estupefaciente , esgrimiendo que su representado manifestó que las sustancias estupefacientes las tenía para su consumo , habiendo afirmado el supuesto comprador que se conocían 'del mundillo en un barrio dedicado a ello' (consumo de droga), siendo en todo caso de sentido común el que si una persona es supuestamente vendedora final de un producto, es a su vez consumidora, puesto que el acusado no entra dentro de los parámetros de narcotraficante. Indica, que modificando dicho hecho resultaría que conforme resulta del informe del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses el acusado portaba la cantidad de 0, 637 gramos de cocaína pura para su consumo, encontrándose como indica la propia sentencia en el fundamento jurídico segundo la cantidad de la supuesta venta (0,379 g.) dentro del umbral establecido como dosis mínima psicoactiva Por lo que teniendo en cuenta la cantidad intervenida (0. 637 g.) y la situación actual (Pandemia por el covid- 19) es más que razonable que un consumidor habitual adquiera varias dosis para varios días en prevención de cierres perimetrales, o lo que es peor confinamiento. Concluye en que se debe rectificar la sentencia recurrida modificando el hecho probado cuarto, acordando la libre absolución del acusado al tratarse de un producto para auto consumo y no venta.
C) Cuestionamiento de la cadena de custodia de la sustancia intervenida , considerando que mientras según los agentes policiales el peso ascendía a 11, 10 gr, el Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses INTCF (folios 47 y siguientes) lo determina en 7,373 gr, existiendo una diferencia de 3, 720 gr, que no se puede imputar al envoltorio, no habiendo procedido los agentes al pesaje de la sustancia a pesar de existir una farmacia en la misma calle en la que se produjo la intervención. Indica, que además mientras los agentes policiales señalaron que todas eran iguales, el INTCF determino que no lo eran, existiendo una diferencia entre las que portaba el acusado y la del supuesto comprador , considerando que mientras esta última estaba cerrada con un punto verde y termosellada, las de primero lo estaban con un alambrado verde. Diferencia, que entiende denota que el empaquetado ha sido realizado por tercera por personas distintas y por tanto que el vendedor no es la misma persona, siendo además de distinta calidad el producto intervenido a uno y otro. Concluye, en que dichas circunstancias en conexión con las manifestaciones realizadas por el PN hace que dicha parte cuestione la cadena de custodia y ante las contradicciones demostradas y la animadversión del agente policial con número de carnet profesional NUM000 entiende se debe llegar a la libre absolución de su defendido por falta de pruebas y en base al principio in dubio pro-reo.
D) Errónea aplicación del artículo 368 párrafo 2 por indebida fijación de la pena , esgrimiendo que si se partiera como recogen los hechos declarados probados de que el acusado vendió al supuesto comprador una bolsa de cocaína con una pureza de 0, 379 gramos , cantidad establecida en el umbral como dosis mínima psicoactiva como reconoce la sentencia impugnada , teniendo en cuenta que esa supuesta venta consiste en una sola dosis que está dentro de los umbrales del consumo propio, junto con el hecho de que no se ha tenido acceso al disfrute del mismo, es por lo que considera habría de imponerse la pena en su término mínimo, esto es 1 año y 6 meses, ante la escasa entidad del producto.
E) Inaplicación o aplicación errónea del artículo 16. 1 del código penal entendiendo que los hechos se habrían perpetrado en grado de tentativa considerando que no ha existido peligro inherente, puesto que conforme manifestaron los agentes la intervención fue inmediata por lo que no supuso peligro alguno para la salud pública (bien jurídico protegido) procediendo por ello la rebaja de la pena en dos grados conforme a lo preceptuado en el artículo 16, 1 en concordancia con el articulo 62 y en aplicación del artículo 77. 12 del código penal, imponiéndose en su extensión mínima.
Conforme a tal doctrina, no cabría entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras, en sentencias números 120 de 1994, 138 de 1992 y 76 de 1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo validas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado'.
A su vez la STS núm.: 10434/2020 de fecha 16 de diciembre de 2020. indica que, cuando se pone en cuestión el derecho a la presunción de inocencia, como se dice en la STS 819/2015, de 22 de diciembre, 'nos lleva a la comprobación de tres únicos aspectos, a saber: que el Tribunal juzgador dispuso, en realidad, de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, era lícito en su producción y válido, por tanto, a efectos de acreditación de los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la sentencia, son bastantes para ello, desde el punto de vista racional y lógico, y justifican, por tanto, la suficiencia de dichos elementos de prueba ( SSTS 25/2008 y 128/2008)'. Es decir, en el juicio de revisión que nos corresponde, lo que se trata es de controlar si la sentencia recurrida adolece de defectos de lógica o se aparta del contenido esencial de las máximas de experiencia o incurre en arbitrariedad, que es lo que pasamos a verificar, bien entendido que donde nos hemos de centrar es en los elementos que han servido para construir en relato fáctico subsumible en el delito por el que se condena.
En la misma línea la reciente STS 20/1/2021 incide en que una reiterada doctrina de dicha Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado. De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala.
De esta forma, recoge la declaración del acusado, señalando como este si bien admitió estar en posesión de la droga que se le intervino, negó la venta de la misma, indicando que era para su uso personal porque es consumidor habitual. También la del supuesto comprador Mauricio quien manifestó que la droga que se le intervino la había adquirido en un portal de la calle Sanabria de Alcobendas por 25 euros, sin que se la vendiera el acusado
Versiones exculpatorias a las que no otorga credibilidad a la vista de la prueba practicada, apuntando a las declaraciones de los agentes de la policía nacional con números de carnets profesionales NUM000, NUM001 y NUM002 quienes indica " han dejado muy claro que mientras patrullaban por la zona vestidos de paisanos fue cuando observaron desde muy cerca como el acusado le entrego una bolsita a cambio de dinero". Recoge, como el primero manifestó que a continuación uno de sus compañeros se llevó al comprador y él se quedó con el acusado a quien detuvo, comprobando en el cacheo que el dinero lo llevaba en la mano y la droga en el bolsillo, yéndose con el anterior agente con quien se entrevista y le dice que Mauricio había reconocido los hechos y llevaba una papelina en la mano, también que era consumidor y quería colaborar. Corroborando dicho relato el agente con número de carnet profesional NUM001, quien manifestó que vio a una persona nerviosa en la puerta (de la casa del acusado) y vieron un intercambio, identificándose entonces como policías, yéndose el con Mauricio con quien se entrevistó y quien voluntariamente le mostro la bolsita blanca que portaba en la mano. Y el agente con número de carnet profesional NUM002 quien señala como en el mismo sentido que los anteriores tras afirmar que era el que más cerca se encontraba, asevero haber visto la transacción con claridad.
Apunta finalmente al resultado del dictamen pericial sobre la naturaleza, calidad y cuantía de la sustancia intervenida, no impugnado por las partes, introducido como prueba documental.
Con dicho resultado probatorio refleja el Tribunal de Instancia como ha llegado a un juicio de certeza sobre la venta por parte del acusado a Mauricio por 25 euros de una de la 9 bolsita conteniendo cocaína que tenía para su venta a terceros. Primero, porque así lo observaron los agentes policiales directamente. Segundo, porque no se ha acreditado de ninguna manera que sea consumidor de dicha sustancia. Y en tercer lugar porque la distribución de la droga tal y como la llevaba el encartado distribuida en 8 envoltorios de plástico concuerda con el modus operandi de los vendedores del menudeo.
Pues bien, las declaraciones de acusado y testificales referidas de los agentes policiales constituyen un supuesto de prueba de naturaleza personal en cuya valoración resulta esencial la percepción directa de la misma por el Tribunal de instancia, quien en virtud de la inmediación se encuentra en una situación privilegiada para valorar su fiabilidad, consistencia y autenticidad, de ahí que deba respetarse su criterio salvo que se apreciaran ilogicidades incoherencias o lagunas. Al respecto es preciso recordar que como señalaba la STS 251/2004 de 26 de febrero ' la inmediación aun cuando no garantice el acierto, ni sea por si misma suficiente para distinguir la versión correcta de lo que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia en cuanto a la credibilidad de quien declaro ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal, que no las haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.
Elementos inexistentes en el caso que nos ocupa, en el que efectivamente se aprecia en el visionado de la grabación del juicio remitido como frente a las manifestaciones exculpatorias del acusado y del supuesto comprador (a las que el Tribunal de instancia desde su inmediación no otorga credibilidad) la versión incriminatoria de los agentes policiales afirmando que encontrándose, realizando funciones propias de su cargo a escasa distancia ("lo vio muy cerquita ,,es una calle muy pequeña", refirió el agente con número de carnet profesional NUM000 "cerca" afirmó el agente con número de carnet profesional NUM002) presenciaron la transacción referida, recogida en los hechos declarados probados de la sentencia impugnada, se mostró clara, rotunda y coherente en el plenario, sin que se aprecie móvil espurio alguno en sus testimonios, no pudiéndose entender como tal las manifestaciones del agente con número de carnet profesional NUM000, a las que alude el recurrente, sobre el conocimiento del acusado de otras intervenciones, encontrándose en todo caso su testimonio avalado por la declaración de los otros dos agentes. Testimonios directos en modo alguno desvirtuados por las consideraciones subjetivas que efectúa el recurrente, sobre la supuesta falta de racionalidad de que la operación de tráfico se efectuara en horas del día o a la posible vista de terceros o si existía o no en la misma calle el parking en el que señalaron los agentes aparcaron el vehículo, ni el por qué después de detectar el intercambio cada uno de los agentes se dirigiera a cada uno de los intervinientes en la operación que acababan de presenciar. Tampoco por la declaración exculpatoria ofrecida por el supuesto comprador respecto al acusado afirmando que la droga que le fue intervenida por la que manifestó pago 25 euros se la compró a un tercero .
En relación a las declaraciones de los compradores de sustancias estupefacientes, la Jurisprudencia, de la que resulta ilustrativa la STS 146/2012, de 6 de Marzo establece que 'el hecho de que el supuesto comprador no haya reconocido a la recurrente como la persona que le vendió la droga no impide alcanzar dicha conclusión, pues ésta resulta probada a la vista del resto de la prueba practicada y ya descrita', y como hemos dicho en la STS 77/2011, de 23 de Febrero , se trata de testigos adquirentes de droga, presumiblemente adictos a la misma.
Su posición en el juicio --dice la STS 1415/2004 de 20 de Noviembre-- es extremadamente delicada, como nos enseña la experiencia del foro, pues delatar al vendedor le va a acarrear seguras y graves represalias, no sólo por lo que en sí supone de imputación delictiva, sino por los riesgos que corren, de verse inmersos en problemas judiciales, los eventuales vendedores que decidan suministrarle alguna dosis en ocasiones futuras....En este sentido son claras las máximas de experiencia aplicables al caso enjuiciado , que se extienden a las negativas de los adquirentes a firmar o declarar la adquisición'.
Por su parte respecto a la valoración de las declaraciones policiales resulta ilustrativa la STS nº 308/2020, de 12 de junio, que explica: " Con respecto a las declaraciones policiales, tiene declarado esta Sala en STS de 2 de Abril de 1996 que las declaraciones testificales en el Plenario de los agentes policiales sobre hechos de conocimiento propio al estar prestadas con las garantías procesales propias del acto, constituyen prueba de cargo apta y suficiente para enervar la presunción de inocencia; en STS de 2 de Diciembre de 1998 , que la declaración de los agentes de policía prestadas con las garantías propias de la contradicción, inmediación y publicidad, es prueba hábil y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, correspondiendo su valoración, en contraste con las demás pruebas, al Tribunal de instancia; y la STS de 10 de Octubre de 2005 , que insiste en que las declaraciones de autoridades y funcionarios de la policía judicial tendrán el valor de declaraciones testificales, apreciables como éstas según las reglas del criterio racional. Estos funcionarios llevan a cabo sus declaraciones de forma imparcial y profesional, en el sentido de que no existe razón alguna para dudar de su veracidad, cuando realizan sus cometidos profesionales, teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 C .E.". En sustancia, nuestro Tribunal Supremo, con las modulaciones necesarias en consideración a la actividad profesional que dichos testigos desarrollan, viene a concluir que ninguna razón existe, a priori, para poner en tela de juicio la veracidad de lo declarado en juicio por los agentes de la autoridad, destacando, sin embargo, como en general resulta predicable de cualquier otro testimonio, que sus declaraciones deberán ser valoradas con particular cautela cuando presenten alguna clase de interés, directo o indirecto, en el resultado del procedimiento, bien fuera, por ejemplo, porque alguno de ellos ejerciese la acusación particular o bien porque se dirigiere acusación contra los mismos o se les imputare cualquier clase de exceso en su conducta profesional, lo que obligaría a valorar la posible existencia de móviles o propósitos espurios que pudieran estar animando sus respectivas declaraciones".
En tercer lugar, la condición de consumidor no excluye de manera absoluta el destino al tráfico, sino que en ese caso han de valorarse el resto de las circunstancias concurrentes, singularmente la cantidad de droga ocupada ( STS 484/2012, de 12 de junio y STS 2063/2002 de 23 de mayo, entre muchas otras). En cuarto lugar, para acreditar el destino al tráfico en función de la cantidad de droga ocupada, sin concurrencia de ninguna acción de transmisión a terceros, es necesario atender a unas pautas o baremos orientativos basados en el cálculo del consumo medio de cada tipo de droga y en la fijación del máximo de días de provisión cubiertos habitualmente por el consumidor, baremos apoyados en las enseñanzas de la experiencia y en los datos facilitados por los organismos especializados, sin perjuicio de valorar el resto de las circunstancias concurrentes ( STS 1003/2002, de 1 de junio , 1251 /2002, de 5 de julio y 773/2013, de 22 de octubre , entre otras).
En quinto lugar, la doctrina jurisprudencial ha concretado estas pautas considerando que el destino al tráfico debe ser inferido y estimarse acreditado en los supuestos en que la droga aprehendida exceda del acopio medio aproximadamente 1,5 gramos, apoyándose en el criterio del Instituto Nacional de Toxicología, asumido con fines de unificación de criterios y seguridad jurídica por el Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 19 de octubre de 2001, infiriendo por ello la finalidad de tráfico en tenencias superiores a 7,5 gramos de cocaína ( STS. 2063/2002 de 23 de mayo y STS 1778/2000 de 21 de octubre, entre otras).
Estos casos y a semejanza de lo que ocurre, por ejemplo, con la determinación de la concurrencia de la agravante específica de la 'notoria importancia' ( art. 369.1 6ª CP ), no puede ser otro que el que pasa por la reducción a la cantidad de droga pura, ya que, obviamente, la droga necesaria para satisfacer la necesidad de consumo va en directa relación con la eficacia psicoactiva de la misma y, por ende, de su pureza en cada caso' ( STS 25/2010, de 27 de enero y STS 178/2003, de 22 de julio).
Por último, y en séptimo lugar, el destino al tráfico puede ser inferido, aun cuando la cantidad ocupada no supere el baremo orientativo, en función de otros indicios, como son las modalidades de la posesión, el lugar de ocupación de la droga, la ocupación de material o instrumentos propios del tráfico, la clase y variedad de la droga ocupada, su distribución en unidades aptas para la venta, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, las manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación cantidades de dinero cuya ausencia de justificación o elevada cantidad en metálico permita inferir su procedencia del tráfico, etc. ( STS 832/1997, de 5 de junio y STS 1383/2011, de 21 de diciembre, entre otras)'.
La sentencia recurrida pues tiene en cuanta todos los factores señalados por la jurisprudencia considerando que la sustancia se encontraba preparada en bolsitas, lo que es indicativo de que estaba destinada al tráfico, además, la tenencia debe ser puesta en relación con el resto de hechos acreditados, la transacción llevada a cabo, haciendo referencia la sentencia impugnada al hecho de que no ha quedado acreditado que el acusado sea adicto al consumo de cocaína. Extremo al que no se refirió durante la instrucción no declarando nada en este sentido, ni se practicó prueba alguna tendente a demostrar dicha adicción, contándose únicamente con sus genéricas manifestaciones en el plenario (el supuesto comprador se limitó a decir al respecto que lo conocía de vista del barrio).
En consecuencia, la prueba analizada por el Tribunal de instancia tiene suficiente contenido incriminatorio para enervar la presunción de inocencia del acusado y ha sido razonadamente valorada en cuanto a la perpetración por el acusado del delito contra la salud publica objeto de condena, del artículo 368 del código penal párrafo segundo (subtipo atenuado) reuniendo su actuación los elementos integrantes del referido tipo penal, sin que sea de aplicación en este caso en principio in dubio pro reo, ya que la jurisprudencia tiene declarado, reiteradamente, como es exponente la Sentencia 649/2003, de 9 de mayo , que ese principio únicamente puede estimarse infringido, en su aspecto normativo, cuando reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo, opta por la solución más perjudicial para el acusado pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no refleja alberge duda alguna.
En este sentido la Sts 21/1/2021 recoge como La invocación del recurrente del principio in dubio pro reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada. Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal. A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio, 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.
En los delitos contra la salud pública al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia prohibida intervenida en el curso de la investigación del delito, es necesario para que se emitan con fiabilidad los dictámenes correspondientes tener la seguridad de que lo que se ocupa y traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27 de enero; 776/2011, de 26 de julio; 1043/2011, de 14 de octubre; 347/2012, de 25 de abril; 83/2013, de 13 de febrero; y 933/2013, de 12 de diciembre). También se ha dicho por la Jurisprudencia de la Sala Segunda que la regularidad de la cadena de custodia constituye un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11 de diciembre). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013, de 28 de diciembre). Y también se ha advertido que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable infiuencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de que fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8 de noviembre; y 744/2013, de 14 de octubre).
A su vez, la Sentencia del Tribunal Supremo 148/2017, de 22 de febrero, tras recordar el carácter meramente instrumental de la cadena de custodia, ya que tiene por objeto acreditar que los objetos recogidos fueron los mismos que los analizados. Señala que cualquier apartamiento de los protocolos que regulan la recogida de objetos no tiene, por sí mismo, el valor para integrar una quiebra de las garantías esenciales del proceso. También se desprende de la Jurisprudencia que 'La denuncia de la quiebra de la cadena de custodia exige algo más que la mera alegación. Ha de razonarse, con un mínimo de fundamento, las sospechas de cambio o modificación del objeto analizado. Cuando tales sospechas alcanzan a la objetividad de la duda sobre la mismidad de lo recogido y analizado, en su caso, podría garantizarse la mismidad por otras vías o en otro caso prescindirse de tal medio de prueba. En definitiva, el debate sobre la cadena de custodia debe centrarse sobre la fiabilidad de lo analizado, no sobre la validez de la prueba.' ( ATS 210/2018, de 1 de febrero).
Como señala la jurisprudencia, sentencia de 8 de marzo de 2017 (ROJ: STS 889/2017 - ECLI:ES:TS :2017:889 ) en materia de cadena de custodia, hay que partir de que en principio, existe una presunción --obviamente que admite prueba en contrario-- de que lo recogido , normalmente por la policía, y por ésta entregado al Juzgado, y por éste al laboratorio, o bien es entregado directamente por la policía al laboratorio es lo mismo , y ello porque no puede admitirse, de principio una actuación irregular, por ello la denuncia de quiebra de la cadena de custodia debe sustentarse en algo más que la mera alegación o denuncia que se agotaría en el mero enunciado, hace falta, alguna sospecha razonada y por tanto argumentada con algún principio de datos que fundamentaran tal denuncia. Por ello, esta Sala ha efectuado tres precisiones de indudable importancia:
a) La cadena de custodia tiene un valor meramente instrumental, de suerte que su quiebra, es decir, la constatación de que existen o pueden existir dudas de que lo recogido como evidencia no equivale a lo analizado en el laboratorio, no supone ninguna vulneración de derecho fundamental alguno, lo que solo ocurriría con las pruebas obtenidas violentando derechos fundamentales del procesado que afectarían a su defensa. Como se ha dicho, la cadena de custodia tiene un mero valor instrumental, y por tanto extramuros de los derechos fundamentales.
b) Las formas que han de respetarse en la recogida, conservación, transporte y entrega en el laboratorio concernido, como consecuencia de su naturaleza instrumental, en caso de que se haya cometido algún error, por sí solo este hecho no nos llevaría sic et simpliciter a afirmar que la sustancia analizada no era la originalmente recogida ni para negar valor a tales análisis, pues ello tendría por consecuencia hacer depender la valoración de la prueba concernida de su acomodo a preceptos meramente reglamentarios o de debido y correcto cumplimiento de formularios más o menos estandarizados.
c) Como consecuencia de ello, cuando se comprueban efectivas diligencias en la secuencia de la cadena de custodia que despiertan dudas fundadas sobre la autenticidad de lo analizado, se habrá de prescindir de esa fuente de prueba no porque se hayan vulnerado derechos fundamentales que hacen tal prueba nula, sino porque, más limitadamente no está garantizada la autenticidad --la mismidad-- de lo recogido y analizado, por lo que podría, por otros medios, y en su caso conseguir la garantía de mismidad
En la misma línea la STS 21/1/2021, (42/2021) remitiéndose a la Sentencia del mismo Tribunal nº 747/2015, de 19 de noviembre, recuerda como dicha Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del Tribunal no sufre alteración alguna. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares los efectos o enseres intervenidos en el curso de la investigación, es necesario para que se emitan los dictámenes periciales correspondientes tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS nº 6/2010; nº 347/2012; nº 83/2013; nº 933/2013 y nº 303/2014).
Finalmente la STS 30/2/2021 (90/2021) con numerosa cita jurisprudencial con cita de su Sentencia de 22 de enero de 2019 incide en que '...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia.
En este sentido se indica efectivamente en el atestado número NUM004 de la Comisaria de Alcobendas de fecha 18/10/2019 como la sustancia intervenida al supuesto comprador Mauricio, de quien recogen sus datos de filiación (un envoltorio de color blanco, cerrada con alambre verde) así como la intervenida al acusado 8 envoltorios de color blanco cerrados con alambre verde, sobre las que se efectuó un coca test en dependencias policiales que dio positivo, que arrojaban un peso bruto de 11,1 gramos quedaba custodiada en la caja fuerte de las dependencias policiales, para su remisión al Instituto Nacional de Toxicología. Constando conforme al dictamen efectuado, su recepción en dicho Instituto el día 7/11/2019 en un sobre reseñado con la identificación de su procedencia (con el atestado NUM004), recogiéndose en dicho informe que las muestras de la 1 al la 8 que describen "consisten cada una de ellas, en una bolsa de plástico cerrada con un alambre verde conteniendo una sustancia en forma de polvo y roca". La muestra 9 "consiste en una bolsa de plástico blanco con un punto verde en el cierre termosellada y conteniendo una sustancia en forma de polvo y roca" arrojando un pase neto de 7, 373 g).
Los antecedentes referidos reflejan cómo frente a la justificación de la integridad de la cadena de custodia efectuada por la Sala de instancia con base en los oficios remisorios y de recepción de la droga, en unión de las declaraciones de los agentes de la Policía Nacional que intervinieron en la incautación, depositándola en dependencias policiales en donde se custodio hasta que llevaron la misma al Instituto Nacional de Toxicología, no se ha aportado el más mínimo indicio de manipulación, siendo que las alusiones del recurrente de las que tuvo cumplida respuesta por el Tribunal de instancia carecen de entidad para generar duda fundada sobre la identidad entre la sustancia incautada por la policía y la analizada.
En este sentido como señala la sentencia de instancia carece de relevancia a estos efectos, las alusiones relativas a que la sustancia se pesara en comisaría y no en una farmacia, práctica que no supone irregularidad alguna. Ni sobre la supuesta diferencia ente el peso que arrojaba la sustancia en comisaría y el que se describe en el dictamen pericial del Instituto Nacional de Toxicología, claramente justificado si tenemos en cuenta que el primero se trata de un peso bruto en la forma que recoge la sentencia impugnada y el segundo neto, sin que finalmente tenga entidad para cuestionar la corrección de la cadena de custodia el que mientras que en el atestado la bolsita incautada al comprador se recoja estaba cerrada con alambre verde , en la en el informe pericial se describa como una bolsita de plástico de color blanco con un punto verde en el cierre, termosellada.
Al respecto la STS de fecha 3/2/2021, 90/2021 incide en que poner en duda la cadena de custodia solo se entiende a costa de arrojar una duda sobre la actuación policial, "cuando es jurisprudencia asentada de este Tribunal que no pude presumirse que tales actuaciones sean ilegítimas o irregulares, mientras no se acredite lo contrario, para lo cual hubiera sido preciso practicar alguna prueba tendente a ello, que la defensa no ha intentado. Así lo reitera nuestra jurisprudencia, y encuentra apoyo en artículos, como el 770LECrim., que, entre otras diligencias a practicar por la Policía Judicial, '3.ª Recogerá y custodiará en todo caso los efectos, instrumentos o pruebas del delito de cuya desaparición hubiere peligro, para ponerlos a disposición de la autoridad judicial', o en otros, en este caso de la LO 2/1986, de 13 de marzo, de Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, como el 5, en que se recogen los principios básicos de su actuación, entre ellos, 'ejercer su función con absoluto respeto a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico', o 'colaborar con la Administración de Justicia y auxiliarla en los términos establecidos en la Ley'. Recordando que, con numerosa cita jurisprudencial, en nuestra Sentencia de 22 de enero de 2019 dijimos lo siguiente: '...cuando se denuncia la ruptura de la cadena de custodia, ha de aportarse los datos objetivos que racionalmente puedan llevar a esa convicción, argumentando con datos que fundamenten la denuncia. Lo cual no se ha realizado en este caso, que no hay elementos probatorios que hagan dudar de la corrección de la cadena de custodia'. En resumen, no se aporta dato alguno que nos permita poner en duda una actuación policial regida, además, por los principios que hemos expuesto, por lo que, también, este motivo de recurso ha de ser rechazado"
Es suficiente para entender consumado el delito la mera tenencia o posesión, incluso mediata, de la droga, con una finalidad de destinarla al consumo ilegal, ( SSTS 351/2004, de 17 de marzo, 1065/2003, de 11 de julio; 1234/2003, de 1 de octubre; 1160/2004, de 4 de octubre; y 689/2014, de 21 de octubre).
Las STS 867/2011, 20-7 y 183/2013, 12-3, recogen la doctrina general sobre la tentativa en los delitos de tráfico de drogas:
'Este Tribunal ya se ha pronunciado en numerosas ocasiones sobre las cuestiones que suscita la apreciación de la tentativa en los delitos de tráfico de drogas, pudiendo sintetizarse los criterios y pautas de la jurisprudencia, según se especifica en las SSTS 335/2008, 10-6; 598/2008, 3-10; 895/2008, 16-12; 5/2009, 8-1; 954/2009, 30-9; 960/2009, 16-10; 1047/2009, 4-11; 1155/2009, 19-11; y 191/2010, 9-2, y las que en ellas se citan, en los siguientes apartados:
a) La posibilidad de concurrencia de formas imperfectas de ejecución en el delito de tráfico de drogas ha sido admitida por esta Sala con criterio restrictivo, por entender que constituye un delito de peligro abstracto y de mera actividad, en el que es difícil admitir la inejecución del resultado propuesto. Y es que en el tipo básico de tráfico de drogas establecido en el art. 368 CP, la mera posesión de la sustancia tóxica implica comisión del delito, y además es difícil que cualquier acción dirigida a acercar el estupefaciente al consumidor no pueda subsumirse en alguno de los verbos generales de 'promover', 'facilitar' o 'favorecer' el consumo de sustancias tóxicas previstos en el tipo penal.
b) De forma excepcional se ha admitido la imperfección delictiva en los supuestos de actos de tráfico atribuidos al adquirente, si éste no llegó a alcanzar la posesión inmediata o mediata o una cierta disponibilidad sobre la sustancia estupefaciente, entendiéndose el delito intentado cuando la compraventa de la droga se perfecciona pero no llega a ejecutarse.
La sentencia impugnada con cita de la jurisprudencia al respecto , rechaza la posibilidad de considerar que los hechos se han perpetrado en grado de tentativa al no resultar aplicable al caso enjuiciado Extremo que se refleja claramente de los hechos declarados probados de la sentencia impugnada que evidencian como el delito contra la salud pública debe entenderse cometido en grado de consumación, habida cuenta de que el acusado mantuvo la posesión inmediata de la droga con la finalidad de destinarla al consumo de terceros, efectuando un acto de tráfico, mediante la operación de venta descrita
También de manera reiterada ha puesto de relieve como, la función de individualización de la pena corresponde al Tribunal sentenciador, por lo que lo controlable a través del recurso de apelación es si la misma ha sido impuesta dentro de los parámetros legales y con una motivación razonable. Dice la STS 1099/2004 de 7 de octubre, que la determinación de la pena se trata 'de un ejercicio de discrecionalidad reglada que debe ser fundamentalmente explicado en la propia resolución judicial y controlable en casación, por la vía de la pura infracción de Ley, artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal'. También la STS 962/2009 expone que reiteradamente ha señalado esta Sala que la obligación constitucional de motivar las sentencias, expresada en el artículo 120.3 de la Constitución, comprende la extensión de la pena. El Código Penal, en el artículo 66 establece las reglas generales de individualización, y en el artículo 72 concluye disponiendo que los Jueces y Tribunales razonarán en la sentencia el grado y la extensión de la pena concretamente impuesta.
Por su parte el artículo 368 , primer párrafo, del Código Penal prevé para el delito contra la salud pública que recoge una pena de entre tres y seis años de prisión (además de la correspondiente multa) Recogiendo el apartado dos de dicho precepto el subtipo atenuado apreciado en la sentencia impugnada al disponer "que no obstante lo dispuesto en el párrafo anterior los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad de los hechos y a las circunstancias personales del culpable".
A su vez, conforme a las previsiones contenidas en el artículo 66.1.6ª del Código Penal, cuando no concurran, como acontece aquí, circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena establecida por la ley para el delito cometido se aplicará en la extensión que se estime adecuada en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.
Con dichos precedentes, resulta, justificada la decisión que adoptó al respecto el Tribunal de la primera instancia. Que tras recoger en el fundamento jurídico segundo la pertinencia de la aplicación del párrafo segundo del artículo 368 del código penal, en el fundamento jurídico sexto atendiendo a la cantidad total de la sustancia intervenida (gravedad del hecho) y a las circunstancias personales del acusado, (sin antecedentes penales) fija la pena en 2 años de prisión (además de multa que apunta). Pena de prisión que si bien supera el límite legal mínimo (1 año y 6 meses) se encuentra dentro de su mitad inferior, apareciendo razonable y proporcional a los hechos, sin que existan datos objetivos que permitan acoger la pretensión subsidiaria del recurrente de rebajar la pena de prisión.
En este sentido la STS 524 de 2019, de fecha 1/10/2019 remitiéndose a La sentencia núm. 500/2004, de 20 de abril, trató la cuestión de forma más extensa. Parte de la consideración de que 'la pena tiene como función principal compensar la culpabilidad por el hecho, de ahí, que en atención al grado de dicha culpabilidad debe fijarse una pena proporcionada -principio de proporcionalidad- que compense la culpabilidad restableciendo así el ordenamiento jurídico vulnerado. 'insistiendo en que '... la función de la pena es compensar la culpabilidad, extrayéndose de esta construcción la idea o principio de proporcionalidad que en palabras de la STS de 18 de junio de 1998 es el definidor siempre de cualquier decisión judicial, principio de proporcionalidad que como se recuerda en la sentencia núm. 1948/2002, de 20 de noviembre , si bien no aparece recogido expresamente en la Constitución Española, no cabe duda de su existencia y presencia como derivado del valor justicia al que se refiere el art. 1.1 de la Constitución Española como valor supremo, en cuanto que en sí mismo considerado, integra la prohibición de exceso y se conecta con la idea de moderación, medida justa y equilibrio, y ello tanto dirigido al quehacer del legislador como del aplicador del derecho, pues tanto aquél en cuanto que autor de las normas jurídicas, como éste en cuanto responsable de la realización concreta del derecho en cada resolución, deben respetarlo.
Principio de proporcionalidad que actualmente ya tiene un expreso reconocimiento en el marco de la Unión Europea pues el art. 49-3 de la Carta de Derechos Fundamentales aprobado en Niza el 7 de diciembre de 2000 se declara expresamente la intensidad de las penas no deberá ser desproporcionada en relación con la infracción.
El motivo debe ser desestimado.
Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por Jaime contra la sentencia de fecha 15/2021 de 21/01/2021, dictada por la sección nº 3 de la Audiencia Provincial de Madrid, en el procedimiento abreviado nº 1178/2020, de que este rollo dimana, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución y declaramos de oficio las costas de esta alzada.
Contra la resolución que se notifica cabe recurso de casación que se preparará ante este Tribunal, en el plazo de cinco días siguientes al de la última notificación de la resolución recurrida, por escrito autorizado por Abogado y Procurador, en el que se solicitará testimonio de la resolución que se quiera recurrir y manifestará la clase o clases de recurso que trate de utilizar ( arts. 855 y 856LECr).
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.